LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Asunto No. VP01-R-2011-000554 Asunto principal VP01-L-2009-002870 SENTENCIA En el juicio que por cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, intentó el ciudadano JUAN MANUEL PÉREZ POLO, colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. E-1.052.958.086, representado judicialmente por la abogada Jackeline Espina, Oscar González, Carmen Romero e Ingrid González, contra las sociedades mercantiles JESÚS RINCÓN VILORIA & CIA, S.A., e INVERSIONES EL CHAO, S.A., la primera constituida según documento inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 03 de noviembre de 1965, anotado bajo el Nro. 68, Libro 59, Tomo Segundo, previamente protocolizado el 13 de abril de 1965, en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Colón del Estado Zulia, bajo el Nro. 16, folios 28 al 34, Protocolo 1°, Tomo 1° y bajo el Nro. 1, folios vto. del 1 al 8, Protocolo 3°, y la segunda constituida conforme a documento inscrito el 14 de agosto de 1975 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nro. 26, Tomo 18-A, ambas representadas judicialmente por los abogados Eduardo Gallegos, Alejandro Bastidas Raggio, Humberto Machado, Carlos Gallegos, Alejando Bastidas Ilukewtsch, César Martínez, Ernesto Núñez y Luisana Rincón; el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Zulia, con sede en Maracaibo, conociendo en primera instancia, dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a las demandadas JESÚS RINCÓN VILORIA & CIA, C. A. e INVERSIONES EL CHAO, S. A, al pago de la cantidad de Bs.F 84.637,20; por los conceptos señalados en la parte motiva del fallo, esto es, prestación de antigüedad, indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones fraccionadas (descanso y bono) 2007, indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de conformidad con el artículo 130, numeral 3°, responsabilidad objetiva y daño moral más los intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación. Contra la sentencia anterior, la representación judicial de la parte demandante procedió a ejercer recurso de apelación. RECURSOS DE APELACIÓN Aduce la parte demandante recurrente que el fundamento de su apelación se basa primeramente en cuanto a la indemnización subjetiva que fuera declarada procedente por el tribunal a quo, en donde condena a pagar a las demandadas la cantidad de 4,5 años, considerando la parte apelante que no se observó y por ende no se le dio pleno valor probatorio a la prueba informativa emanada del Instituto Clínico Médico Quirúrgico, realizado por el Dr. Jorge Harris, el cual reposa en las actas en los folios 343 y 344, estableciendo en su última consulta de fecha 5 de mayo de 2011, dolores de cabeza y espalda unas 4 veces a la semana, que se generaliza a toda la cabeza, con nauseas ocasionalmente cuando el dolor es intenso, con visión borrosa, diplopía, alteración de la personal por ansiedad, crisis convulsiva, eyaculación precoz entre otros, de manera que, el demandante producto del accidente laboral padece de una serie de crisis convulsivas lo cual ha traído un daño neurológico, que dio procedente la responsabilidad subjetiva hacia la demandada, pero sin restar importancia a la culpa, al hecho ilícito y la relación de causalidad que también fue procedente, por lo que considera que dicha indemnización debe llevarse a su límite máximo establecido en el artículo 130, numeral 3° de la LOPCYMAT, solicitando así que este Tribunal condene seis años para que dicha indemnización sea justa para su representado dada la magnitud del daño neurológico causado. Asimismo, que como segundo punto de apelación, el mismo está referido al concepto de lucro cesante que fue reclamado por la parte actora y declarado improcedente por el Tribunal a quo, alegando que su representado dada la discapacidad que posee tiene la oportunidad de realizar otras labores que le permitan sufragar salarios, incurriendo el a quo una vez más en la inobservancia del referido informe médico ya que como se refirió anteriormente, el actor padece de crisis convulsivas, las cuales no pueden ser controladas por el actor por lo que en cualquier momento pudiera aparecer dicha patología lo que acarrearía el despido o retiro necesario de su representado de cualquier actividad laboral. Que asimismo, la referida discapacidad aunque fue decretada por el INPSASEL como total y permanente para el trabajo habitual, del informe del médico se puede apreciar que padece de una incapacidad total para cualquier actividad, lo cual hubiese sido demostrada de la experticia médica promovida por la parte demandada pero que luego fue desistida por ellos en la audiencia, además que el actor reside en un pueblo donde las actividades laborales se limitan al campo y no posee un nivel superior que le permita ingresar a otra labor, está también incapacitado para estudiar ya que cualquier esfuerzo físico lo puede alterar, asimismo señaló que hasta sus órganos reproductores fueron afectados, a tal efecto menciona la sentencia Nro. 688 del 28 de junio de 2010 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la cual en donde decreta procedente el lucro cesante a un trabajador que le fue diagnosticado una discapacidad parcial y permanente por un accidente laboral, que en este caso el demandante perdió la movilidad del brazo izquierdo y le fueron amputados los dedos, de manera que si procede el lucro cesante a este trabajador con una discapacidad parcial, considera que a su representado con una discapacidad total y permanente también le procede el lucro cesante, aunque en el caso dictado por la Sala no se condenó dicho concepto como fue reclamado si lo hizo por un período de 3 años ya que en ese tiempo con terapia podía recuperar su movilidad, pero que su representado tiene daños neurológicos irreversibles. Finalmente, como punto de apelación se refirió al quantum que realizara el tribunal a quo para establecer el daño moral condenando en un monto de Bs.F 50.000,00, haciendo inobservancia al informe médico una vez más ya que obvió el daño sufrido así como la culpa de la demandada, por lo que solicita a este Tribunal otorgue una justa indemnización por daño moral. Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, quien señaló que efectivamente no ejerció recurso de apelación por considerar que el fallo emanado del Tribunal de Primera Instancia, si bien tienen muchos elementos subjetivos, no obstante, consideró que no era necesario apelar, hasta el punto que se llegó a proponer el pago condenado en primera instancia, no siendo aceptado por la parte actora, por lo que considera que tomando en cuenta los fundamentos de apelación de la parte actora resulta necesario hacer referencia a dichos puntos comenzando por el hecho que la parte actora hace referencia a un informe neurológico en el que se fundamenta para ejercer su apelación alegando que no fue apreciado debidamente por el juez de la causa, ante este argumento señaló que el mismo, primero es de vieja data por cuanto el accidente tiene ya aproximadamente 4 años, y esos informes al hacerse en tanto tiempo ya están desfasados, haciendo la salvedad que el a quo tuvo a su vista al demandante y las indemnizaciones condenadas fueron con base a la sana crítica del juzgador por lo que al entrevistar al demandante pudo distinguir y apreciar con claridad la situación real del trabajador, ya que obviamente en la actualidad ya no padece de dicha incapacidad total y permanente como se menciona en el informe, por lo que considera que aún cuando el monto condenado por daño moral es relativamente alto, no fue atacado tomando en cuenta que los demás conceptos condenados están acordes a la realidad, aunado a que los criterios jurisprudenciales traídos al proceso por la parte demandante no son los actuales vinculantes. Asimismo, señaló que existen pruebas documentales en las actas que demuestran una serie de contrariedades entre los hechos mencionados en el proceso, ya que se trató de un hecho fortuito o de fuerza mayor donde se estalló un neumático del vehiculo donde luego hubo un volcamiento, considerando que las indemnizaciones otorgadas fueron justas. Planteado el recurso de apelación en la forma anteriormente determinada, pasa este Tribunal a proferir su fallo, para lo cual, considera: ANTECEDENTES DE HECHO En el libelo, alega el demandante JUAN MANUEL PÉREZ POLO, que en fecha 29 de junio de 2007, comenzó a prestar sus servicios para la empresa JESÚS RINCÓN VILORIA & CIA, S.A., realizando labores como campero, obrero de campo, con una jornada laboral que comenzaba a las cinco de la mañana, cuando el demandante y otros obreros de campo eran recogidos en la plaza de “Encontrados”, por un camión de la referida empresa, para comenzar a prestar ciertamente los servicios desde las siete de la mañana hasta las doce y treinta del mediodía y reingresar a la una de la tarde hasta las cuatro de la tarde, donde se embarcaba nuevamente en el camión para ser trasladado hasta la plaza de Encontrados, recibiendo órdenes directas de su superior inmediato el ciudadano Edixon Portillo. De esta manera, la demandada, por medio del referido ciudadano distribuía a todos los obreros de conformidad con el trabajo que hubiera que realizar diariamente en cualquiera de sus haciendas, pudiendo estar por tiempo determinado en una hacienda o sector como lo denominaba la demandada, siendo que en el presente caso se encontrada trabajando en el sector Santa Bárbara del Kilómetro 4, realizando labores de campo, poner o instalar conjuntamente con otros trabajadores, obreros de campo, un cercado eléctrico. Arguye el demandante que en fecha 15 de octubre de 2007, fue recogido al igual que varios otros obreros en la plaza de Encontrados a las 5 de la mañana, en un camión 350 propiedad de la demandada, siendo que la demandada no asigna ese día al demandante en el sector de Santa Bárbara, al Kilómetro 4 de la vía que conduce a El Guayabo y Encontrados (sector o hacienda que forma parte del grupo de haciendas propiedad de la patronal), donde tenía aproximadamente como un mes cumpliendo con su faena de campero, sino que es trasladado al sector o hacienda del kilómetro 11, llamada “Sector Principal”, en la vía que conduce a El Guayabo de Encontrados, en donde se encuentra la sede o sector principal de la empresa o Hacienda El Chao, con ocasión de una jornada de vacunación contra la rubéola y el sarampión que se estaba realizando a todos los trabajadores. Finalizada la jornada de vacunación, siendo vacunados los trabajadores, incluso el demandante, por orden de su jefe el ciudadano Edixon Portillo, les ordena a todo el grupo de trabajadores embarcarse para ser trasladados al Sector o Hacienda del Kilómetro 4, denominado Sector Santa Bárbara, para iniciar su jornada del día, grupo de trabajadores conformado por 23 personas, y la orden fue embarcarse para ser trasladados en una camioneta Toyota, marca Hi Lux, tipo pick up, año 2006, color blanco, cuyo propietario es Jesús Rincón Vitoria & Cia, S.A., y aún ante la negativa de todos los trabajadores de embarcarse en la camioneta, por la poca capacidad del vehículo, fueron amenazados con ser despedidos si no se embarcaban, siendo conducido el vehículo por el ciudadano León Fernández, quien formaba parte del grupo de trabajadores, por lo que embarcados en la camioneta a la altura del Kilómetro 8, carretera el Javillo, que conduce a El Guayabo y a Encontrados, siendo aproximadamente entre las 7:30 am u 8:30 am, la camioneta pierde el control y totalmente descontrolada, sufre un volcamiento quedando finalmente volteada de lado y todas las personas (trabajadores) que se encontraban embarcados, con el descontrol del vehículo, cayeron al pavimento o carretera, aunado al hecho del exceso de personas embarcados y según inspección ocular efectuada al vehículo “el neumático trasero derecho” presentó una abertura cerca de la pestaña del mismo y el rin, dejando en la carretera la marca del rin, produciéndose un volcamiento, accidente de tránsito, siendo el actor recogido de la carretera totalmente inconsciente y lesionado por vehículos transeúntes de la vía y llevado al Ambulatorio de Encontrados donde recibe los primeros auxilios, pero dada la gravedad, posteriormente al hospital de Santa Bárbara del Zulia, donde ingresa inconsciente y es atendido y recluido. Que el infortunio sufrido como consecuencia del accidente de tránsito de fecha 15 de octubre de 2007, fue con ocasión al exceso de personas embarcadas en un vehículo propiedad de la patronal, tres en la cabina delantera ocupando ya el total de puestos para lo que fue diseñada la camioneta y en la cabina o cajón posterior veinte personas en total, la cual no tenía asientos, ni adaptación para el traslado no de tantas personas, sino de ninguna persona, descubierta por completo, sin ningún tipo de protección, no apto dicho espacio para uso de personas. Que aún en el supuesto negado de estar adaptada la cabina posterior, no está capacitada para el peso o carga de 23 personas. Que en cuanto a las condiciones de la camioneta de las actas emanadas del Instituto Autónomo de Policía Municipal (POLICAT), encontrados-Zulia, adscrita a la Alcaldía Municipal de Catatumbo, de la República Bolivariana de Venezuela, novedades del día, Acta Nro. 037, al igual que el expediente 037-07 y de las actas que conforman el expediente Nro. 039-07, llevadas por Tránsito y Transporte Terrestre, así como otras actuaciones determinan e indican el estallido del neumático trasero derecho, que dejó una marca con su rin, que el vehículo hizo un recorrido de 300 mts, aproximadamente desde el sitio en que perdió el control, y que la vía se encontraba en condiciones: seca, sin obstáculos en la vía, y el tiempo estaba claro. Que adicionalmente, el demandante estaba sometido a un extremo de ilegalidad, irresponsabilidad, falta de vigilancia, resguardo y custodia de la cosa, el resquebraje de la patronal para con su personal de trabajadores, obreros de campo, hasta tocar puntos de un marcado detrimento de derechos humanos, en condiciones inclusive sin contar con la debida dotación de transporte, para ser trasladados de un sector a otro, vehículos sin capacidad para trasladar 23 personas; una simple camioneta, sin ningún tipo de los implementos de seguridad que le permitieran resguardar al demandante su integridad física requerido de manera obligatoria por las normas legales, todo lo cual provocó un deterioro físico que conllevó al sufrimiento de una penosa enfermedad bajo el diagnóstico según informe neuroquirúrgico de fecha 14 de noviembre de 2007, en el cual señala que se trata de accidente automotor con volcamiento con trauma craneal, hombro y cadera derecha y pierna derecha, refiriendo dolor toráxico con exacerbación durante la inspiración, con dolor de cabeza y dolor en hombro derecho con claudicación del miembro superior derecho con parestesias en hemi cuerpo derecho con dolor en cadera derecha con irradiación o pierna derecha, nauseas continuas y vértigo posicional. Asimismo, que según informe de fecha 27 de noviembre de 2007, se señala mejoría clínica con crisis de dolor espinal y dolor en hombro derecho, con lagrimeo en ojo derecho. Igualmente, según informe de fecha 31 de enero de 2008, se refirió que presentaba dolor de cabeza hemicránea derecha con vértigo posicional, con dolor cervical e inter escapular con irradiación a hombro derecho parestesias en C7 derecho; refiere que en posición de rodillas al levantarse se traba la rodilla con dolor, palpitaciones, trastornos de humor con crisis de agresividad. Seguidamente, menciona dos informes de fechas 06 de agosto de 2008 y 13 de mayo de 2009, señalando el último de ellos, que en cuanto a los antecedentes no refiere patología relevante previa, y el diagnóstico fue: traumatismo cráneo encefálico cerrado complicado; contusión temporal bilateral; hemorragia sub- aracnoidea difusa hemisférica, hematoma sub-dural laminar parietal derecho; fractura parietal derecha o desplazada; traumatismo cérvico toráxico cerrado complicado y trauma lumbar cerrado complicado. Que según certificado emitido en fechas 27 de mayo y 01 de junio de 2009, el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, le diagnosticó traumatismo generalizado, traumatismo cráneo – encefálico severo; contusión temporal bilateral; fractura parietal derecha o desplazada; traumatismo cérvico – dorsal: compresión radicular C6-C7, C7-T1; traumatismo lumbar : colapso discal L5-S1. Compresión Radicular L4-L5 y L5-S1, ameritando tratamiento médico-rehabilitación, ocasionando secuelas al trabajador de trastorno mental orgánico (trastorno orgánico de la personalidad), que origina en el trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Que a consecuencia de las lesiones sufridas, ha venido presentando un dolor de fuerte intensidad en la cabeza, cefaleas, mareos, desmayos, convulsiones, pérdida del conocimiento, vértigo posicional, dolores en el pecho, dolores con incontinencia urinaria y calambres a nivel de la cara, hombros irradiados a los miembros superiores e inferiores con sensación anormal de los sentidos o de la sensibilidad general caracterizada por una sensación de hormigueo, palpitaciones, trastorno de humor, adormecimiento o acorchamiento, producido por la patología en la estructura de su cráneo y sistema nervioso central o periférico, conocido clínicamente como “parestesias”, así como también ha venido padeciendo de insomnio severo, dolores de nuca, baja autoestima, irritabilidad con familiares y amigos, tristeza sin motivo, angustia, llanto y disminución de la libido y apetito, aunado a las necesidades económicas, ya que tiene 21 años, que la necesidad lo obliga a realizar labores de obrero de campo, aunado al hecho que desde el accidente no puede comparecer los fines de semana a continuar con sus estudios de primaria, con condiciones económicas más que precarias que toca puntos de miseria, haciendo uso de la única capacidad de trabajo para su manutención y la de su familia, viviendo en un poblado de escasas fuentes de trabajo con excepción de obrero de campo, por lo que se ve mermada su capacidad física, emocional, productiva y social. Que en virtud de lo anterior, queda demostrada la relación de causalidad entre el accidente y el padecimiento que tiene. Que es el caso que a pesar de las gestiones que ha realizado por ante la empresa demandada para hacer efectivo el pago de las obligaciones derivadas a causa del accidente producto o con ocasión de la relación de trabajo, las mismas han sido infructuosas, aclarando luego, que no es que no han sido infructuosas sino que ha recibido improperios y hasta amenazas. Que el salario integral que devengaba al momento de producirse el accidente de trabajo en fecha 15 de octubre de 2007, estaba constituido por una remuneración fija cancelada por la patronal en la cantidad de Bs.F 614,70, el cual al ser sumado a las alícuotas tanto de bono vacacional (Bs.F 0,398) como de utilidades (Bs.F 0,854), arroja un salario integral diario de Bs.F 21,75. Que al sufrir de una enfermedad ocupacional calificada como una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, la empresa se encontraba obligada a reinsertar al trabajador a un puesto de trabajo compatible con sus capacidades físicas, lo cual, hasta la fecha de la presentación de la demanda no ha cumplido, y al no hacerlo ha privado al trabajador del derecho de percibir los salarios que le hubiese correspondido percibir en el cumplimiento de sus funciones laborales, todo lo cual se traduce en un daño patrimonial sufrido por su persona, el cual es equivalente al valor de los salarios dejados de percibir y que en todo caso, le es imputable de manera directa a la conducta maliciosa del patrono de impedir su reinserción para que prestara sus servicios, concluyendo que se evidencia en la presente causa la concurrencia de los requisitos necesarios para que se determine la generación del despido indirecto por lo tanto un despido injustificado, la generación del daño y por consiguiente la indemnización correspondiente a quien lo ha sufrido. Dentro de este orden de ideas, acotó que la demandada sin haberlo reinsertado, cumplió y canceló las prestaciones dinerarias, por mensualidades al demandante hasta el 31 de agosto de 2009, fecha en la cual dejó de percibir su correspondiente prestación dineraria hasta la fecha de presentación de la demanda, obviando el cumplimiento de los artículos 81 y 100 de la LOPCYMAT, y que además la accionada no le hizo el pago de sus prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, señalando que estuvo suspendido desde el 15 de octubre de 2007 hasta el 31 de agosto de 2009. Con base a los hechos anteriormente narrados, reclama a JESÚS RINCÓN VILORIA & CIA, S.A. y a INVERSIONES EL CHAO S.A., los siguientes conceptos y cantidades de dinero: Prestación de antigüedad, artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo Bs. 326,25 Indemnización por despido artículo 125, numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs.217,50 Indemnización adicional, artículo 125, literal a) Bs. 326,25 Vacaciones fraccionadas Bs. 76,84 Bono vacacional fraccionado Bs. 35,86 Indemnización del daño patrimonial desde el 01.09.2009 al 31.08.2009, más las que transcurran durante el presente procedimiento hasta la ejecución definitiva del fallo Bs.F 2.259,53 Responsabilidad subjetiva e indemnización prevista en el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo Bs.F 47.632,50 Indemnización civil extracontractual establecida en el artículo 1.185 del Código Civil con ocasión al daño material por Lucro Cesante Bs.F 337.470,30 Daño moral Bs.F 315.917,02 Finalmente, estima el monto de la demanda en la cantidad de SETECIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS CATORCE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.F 704.414,30), más los intereses de mora y la indexación. Ahora bien, el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se abstuvo de admitir la demanda por no llenarse los requisitos establecidos en los numerales 3° del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que debía determinar el demandante las razones de hecho por las cuales demandada a Inversiones El Chao, S.A., y asimismo, los conceptos demandados y la operación matemática para su cálculo. En este sentido, la representación judicial de la parte actora acotó que tanto la sociedad mercantil Jesús Rincón Viloria & CIA, S.A., como la empresa Inversiones El Chao, S.A., conforman un grupo empresarial familiar, por lo que pasan a ser responsables solidariamente de las exigencias y acreencias del demandante. Igualmente, pasó a determinar uno a uno los conceptos reclamados en el libelo de demanda y el método de cálculo empleado, sin embargo finalmente estimó el monto de la demanda en una cantidad diferente, a saber, SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.F 689.456,60), luego en el “PETITORIO”, menciona una cantidad en letras y otra en números. De su parte, la empresa demandada negó que a través del ciudadano Edixon Portillo, haya obligado en forma alguna, ni mucho menos amenazado al demandante para que se embarcara en el vehículo de su propiedad descrito e identificado en actas, y que estuviera involucrado en un accidente de tránsito. Que tampoco era cierto que el demandante se hubiera rehusado a embarcarse en el referido vehículo. Igualmente negó que haya procedido a embarcar a 23 personas en la parte trasera de la camioneta tipo pick-up, marca Toyota, modelo Hi-Lux, que esa afirmación plasmada en el libelo de demanda resulta totalmente falsa, porque resulta materialmente imposible que veintitrés personas puedan ser acomodadas en el área de carga (cajón) de una camioneta de ese modelo y con esas características; en virtud de ello, negó que hubiera ordenado embarcar exceso de personas en dicho vehículo. Además negó que haya incurrido en falta de vigilancia, resguardo y custodia del vehículo de su propiedad, ni mucho menos que haya menoscabado en forma alguna los derechos humanos del demandante. Negó que el demandante padezca una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Que en efecto, el certificado de incapacidad emanado del INPSASEL, es totalmente inconsistente e impreciso, ya que en forma ligera, declara un mismo tipo de incapacidad para un grupo de ocho personas, prescindiendo de toda formalidad y seriedad en un asunto tal delicado como es la propia salud de las personas involucradas. Asimismo, negó que actualmente el demandante padezca de “…dolor de fuerte intensidad de cabeza, cefaleas, mareos, desmayos, convulsiones, pérdida del conocimiento, vértigo posicional, dolores en el pecho, dolores de incontinencia urinaria, y calambres a nivel de la cara, hombros irradiados a los miembros superiores con sensación de hormigueo, palpitaciones, trastornos de humor, adormecimiento o acorchamiento, producido por la patología en la estructura de su cráneo y sistema nervioso central o periférico, conocida clínicamente como parestesias, insomnio severo, dolores de nuca, baja autoestima, irritabilidad con familiares y amigos, tristeza sin motivo, angustia, llanto y disminución de la libido y apetito…” Negó que el demandante actualmente tenga mermada su capacidad física, emociona, productiva y social, así como su instinto o sentido de superación como persona, así como que padezca de una enfermedad de tipo ocupacional y que no se encuentre apto para desempeñar cualquier tipo de trabajo. En este mismo sentido, negó que la empresa se haya negado en forma alguna a atender los requerimientos y las exigencias del demandante en relación al accidente que sufriera, ni mucho menos que por tal motivo el demandante haya recibido improperios, insultos o amenazas por parte de la demandada. Negó que se haya negado a reintegrar y reubicar al demandante en otro puesto de trabajo, posterior a la ocurrencia del accidente en el que estuvo involucrado, tal como lo admite el demandante en el libelo de demanda, el trabajador estuvo percibiendo su salario y demás beneficios laborales durante los dos años posteriores a la ocurrencia del accidente. Negó que el demandante haya sido despedido directa ni indirectamente, por el contrario, tal como lo afirma en el libelo de demanda, luego de 2 años y 2 meses en los cuales estuvo disfrutando de su salario y de sus beneficios laborales, sin prestar servicios, aludiendo que estaba suspendido médicamente, que la demandada le exigió al trabajador que reincorporara a su puesto de trabajo y en virtud de su negativa se vio en la obligación de dejar de pagarle su salario. Que dicho período de inactividad sobrepasa todos los lapsos legales de duración de una suspensión médica más aún cuando era el propio patrono quien le cancelaba el 100% del salario devengado; ello a pesar de que el trabajador estaba debidamente inscrito en el Seguro Social. Negó que haya cometido un hecho ilícito, en relación al accidente acaecido, en consecuencia negó que existiera ningún tipo de causalidad entre el supuesto hecho ilícito y los presuntos daños, lesiones, secuelas o incapacidades señaladas. En virtud de ello, al no haber violentado ninguna norma de seguridad e higiene en el trabajo, resultan improcedentes las pretensiones del demandante con fundamento al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia, negó que le adeude al demandante por concepto de responsabilidad subjetiva la cantidad de Bs. 47.632,50 que equivalen a 2.190 días de salario integral ó 6 años, como indemnización según lo prevé la norma señalada. Que a tal efecto, es necesario para declarar procedente las indemnizaciones reclamadas, además de la constatación de la enfermedad o incapacidad, la demostración del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo y que para ello corresponde al demandante la carga de probar tales incumplimientos, a fin de que opere la responsabilidad patronal subjetiva, y de las pruebas de autos, no emergen elementos de convicción con relación a que la demandada haya inobservado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Negó que le adeude al demandante cantidad alguna por concepto de indemnización de daño material por lucro cesante, ya que no era cierto que haya cometido un hecho ilícito que a decir del demandante estuvo configurado por el hecho de embarcar a veintitrés personas en un vehículo con capacidad para tres personas, y que tal circunstancia queda desmentida categóricamente del informe policial del accidente, de fecha 15 de octubre de 2007, elaborado por el Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre, puesto de Vigilancia el Guayabo, de cuyo contenido, señala que ahondará en los hechos reconocidos por la parte demandada. Que no existe constancia en autos que la demandada haya sido responsable de la comisión de un hecho ilícito, requisito indispensable para la procedencia de una indemnización por lucro cesante. Negó que el demandante sea acreedor de una indemnización por concepto de daño moral por la cantidad de Bs. 315.917,02, toda vez que el actor no logró demostrar que la demandada haya cometido un hecho ilícito, por lo que la relación de causalidad no ha sido demostrada. Que en relación a lo que el demandante considera como hecho ilícito resulta un argumento inconsistente e impreciso, toda vez que en actas existen elementos que contradicen tal afirmación, así pues, que en el acta policial de accidentes de tránsito de fecha 15 de octubre de 2007, en la parte donde se identifica a los autores y participantes del accidente, sólo son identificadas 3 personas, dentro de los cuales se identifica al demandante. Que en contraposición a esto, se tiene el informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia, expediente administrativo signado con el Nro. ZUL-47-IA-09-0353, que igualmente corre inserto en actas, que en dicho informe se hace referencia a un número de 8 personas involucradas en el accidente, lo cual resulta entre otras cosas contradictorio. Señaló que por otra parte, tal y como lo afirma el demandante en el libelo, la ocurrencia del accidente tuvo lugar debido a que uno de los neumáticos del vehículo se reventó mientras el vehículo estaba en marcha, lo que ocasionó que el conductor perdiera el control del mismo, que tal circunstancia es igualmente corroborada en el acta policial de Tránsito levantada el día que ocurrió el accidente en el lugar del mismo; en el mismo informe el funcionario de tránsito, al dejar constancia de las condiciones de la carretera señala, “la capa de rodamiento se encuentra en regular estado”. Manifestó que los hechos señalados resultan de vital importancia al momento de determinar si efectivamente existió un hecho ilícito causante del accidente en cuestión, ya que, la rotura de un neumático es sin duda un hecho fortuito de fuerza mayor y evidentemente impredecible, por lo que resultaría temerario afirmar que existió dolo o culpa por parte de la demandada en los hechos ocurridos, elementos intrínsecos a la configuración de un hecho ilícito, toda vez que no estaba en sus manos predecir o evitar el accidente en cuestión; más aún cuando existen un sin número de elementos que pudieran ser capaces de provocar el accidente, entre ellos, defecto de fábrica del neumático, condiciones de la vía (pavimento en mal estado), etc. Que en resumen, el hecho de que en un vehículo se embarquen tres, ocho o veintitrés personas, no constituye en sí un hecho ilícito, más aún cuando en el informe del accidente levantado por las autoridades competentes, no se deja constancia ni se evidencia ningún tipo de violación a la norma por parte de la patronal o sus dependientes, concluyendo que para que proceda la indemnización por daño moral y lucro cesante, debe ser demostrado no sólo la comisión de un hecho ilícito y la existencia de un daño, sino además la relación de causalidad que existe entre uno y otro, es decir, que el daño es producto directo del supuesto hecho ilícito, cuestión ésta que no ha sido probada ni podrá demostrarse en el transcurso de este proceso, por todas las razones y circunstancias señaladas y que serán demostradas al momento de evacuar y valorar las pruebas promovidas. Negó que el demandante sea acreedor de la cantidad de Bs. 704.414,30, por todos los conceptos reclamados en el libelo de demanda. Ahora bien, admitió que el demandante prestó servicios para la demandada durante el tiempo y el horario de trabajo señalado, devengando el salario indicado y realizando las labores señaladas en el libelo de demanda. Admitió además que el demandante no ha recibido el pago de sus prestaciones sociales, pero no porque la patronal se niegue a pagarlas, sino porque el mismo trabajador se negó a recibirlas, aun después de haber estado más de dos años sin laborar y percibiendo el salario y demás beneficios. Asimismo, reconoció que en fecha 15 de octubre de 2007 el demandante sufrió un accidente a bordo de un vehículo propiedad de la demandada, siendo cierto que en dicho accidente el demandante resultó lesionado, pero también es cierto que la demandada procedió a brindarle inmediata atención médica de primera, aun y cuando el trabajador estaba inscrito en el Seguro Social. Que fue trasladado a un centro de salud y de allí en adelante la demandada corrió con todos los gastos médicos, incluyendo cirugías, tratamientos, terapias, medicamentos, gastos de traslado, etc. Que la atención médica recibida por el demandante siempre fue de primera calidad en clínicas privadas y con especialistas reconocidos; que asimismo, el demandante a lo largo de su recuperación, gozó de su salario íntegro con todos sus beneficios, pagado por la demandada durante más de 2 años luego de ocurrido el accidente. Señaló que el demandante actualmente se encuentra totalmente recuperado por lo que no padece de la discapacidad alegada en el libelo de demanda. Que la demandada en todo momento fue diligente y responsable en todo lo relacionada al accidente, atendiendo al trabajador con sentido de humanidad y sin escatimar esfuerzos ni gastos, por lo que la presente reclamación resulta injustificada y desmesurada, siendo cierto que en la ocurrencia de un accidente laboral existe la denominada responsabilidad objetiva contemplada en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, que a pesar de no ser reclamada pudiera corresponderle, sin embargo, que queda demostrado que el demandante estaba debidamente inscrito en el Seguro Social, no obstante la demandada sufragó la totalidad de los gastos médicos procurando el bienestar del trabajador y su óptima recuperación, lo que sin duda libera a la patronal de cualquier tipo de obligación económica pendiente. LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA Teniendo en consideración los alegatos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, visto la forma como la demandada dio contestación a la demanda y visto el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal a quo, respecto a la cual, este juzgador debe apercibirle la debida observancia del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ha quedado fuera de toda controversia que el ciudadano JUAN MANUEL PÉREZ POLO prestó servicios para las sociedades mercantiles JESÚS RINCÓN VILORIA & CIA, S.A., e INVERSIONES EL CHAO, S.A., desde el 29 de junio de 2007 desempeñando el cargo de Obrero de Campo; que para el desempeño de su labor, era recogido en la Plaza de Encontrados a las 5:00 am por un camión de la empresa, para comenzar a realizar o efectuar sus labores a las 7:00 am hasta las 12:30 pm, luego reingresaba a su labor a la 1:00 pm hasta las 4:00 pm; devengando un salario básico de Bs. 614,70. Asimismo, quedó fuera de controversia que en fecha 15 de octubre de 2007, el demandante sufrió un accidente en un vehículo propiedad de la demandada, en el cual resultó lesionado y como consecuencia del mismo, presentó TRAUMATISMO GENERALIZADO; TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO SEVERO; CONTUSIÓN TEMPORAL BILATERAL, FRACTURA PARIETAL DERECHA NO DESPLAZADA; TRAUMATISMO CERVICO – DORSAL: COMPRESIÓN RADICULAR C6 – C7, C7, T1, TRAUMATISMO LUMBAR: COLAPSO DISCAL L5-S1, COMPRESIÓN RADICULAR L4-L5 Y L5-S1, ocasionándole secuela física: CEFALEA PARIETAL IZQUIERDA, y psicológica de TRASTORNO MENTAL ORGÁNICO (TRASTORNO ORGÁNICO DE LA PERSONALIDAD) que origina en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, todo ello según consta de certificación de fecha 01 de junio de 2009, emitida por el Médico Especialista en Salud Ocupacional I, Raniero Silva, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral. Igualmente ha quedado admitido que el demandante gozó de su salario pagado por la demandada hasta el 31 de agosto de 2009. Observa este Tribunal que no son objeto de controversia, los siguientes hechos declarados por el a quo y no apelados por ninguna de las partes: • La declaratoria de improcedencia del concepto de preaviso del establecido en el artículo 104, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, • La declaratoria de improcedencia del concepto de daño patrimonial, • La declaratoria de procedencia respecto a los conceptos referidos a la prestación de antigüedad en la cantidad de Bs.F 326,13; indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs.F 543,55; vacaciones fraccionadas (descanso y bono 2007) Bs.F 112,70; arrojando todos los conceptos la cantidad de Bs.F 982,38, • La procedencia de la responsabilidad subjetiva en la presente causa, por cuanto aconteció un accidente de vehículo en el que se encontraba el demandante junto con otros trabajadores, bajo las órdenes de la parte demandada, habiendo una explosión de un neumático, luego de lo cual se produjo un volcamiento, notándose que el vehículo transportaba a más de 20 trabajadores, lo que hacía fácil prever la verosimilidad del accidente con el peso transportado, • La procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de conformidad con el artículo 130, numeral 3°, • La procedencia de la responsabilidad objetiva y el daño moral; En virtud de lo anterior, se observa que la controversia sometida al conocimiento de la Alzada, se encuentra limitada a determinar si efectivamente al accionante le corresponde pago alguno por concepto de Lucro Cesante. Asimismo, corresponde a esta Alzada considerar la cantidad condenada por el a quo por concepto de indemnización establecida en artículo 130, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que la parte demandante reclama este concepto con base a 6 años, que es el máximo legal señalado en la norma, habiendo sido condenado 4,5 años; igualmente por concepto de daño moral, por cuanto fue reclamado un monto de Bs.F 315.917,02 y se condenó el pago de Bs.F 50.000,00. A continuación se valorarán las pruebas promovidas que constan en el expediente. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE 1.- Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, a los fines de demostrar que ambas empresas codemandadas forman un grupo empresarial familiar, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa, así como también se toma en cuenta que no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Con el mismo fin promovió la prueba de exhibición de poder judicial otorgado por la ciudadana Beatriz Cecilia Rincón en representación de la empresa Jesús Rincón Viloria & CIA, S.A., así como poder otorgado a varios abogados por la sociedad mercantil Inversiones El Chao, S.A., siendo representada por la misma ciudadana antes mencionada, resultando inoficiosa la exhibición, toda vez que como se dijo anteriormente, es un hecho admitido en la presente causa lo que se pretende demostrar, siendo en consecuencia, desechada del proceso. 2.- Pruebas documentales: Copia simple de recibo de pago o abono a utilidades, así como recibo de pago correspondiente a los años 2008 y 2008, los cuales corren insertos a los folios 133 143, ambos inclusive. Respecto de estas documentales, se observa que no fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose pagos por concepto de utilidades del período que va desde el 01.01.2008 al 31.12.2008; asimismo, las asignaciones canceladas al demandante, con una fecha de ingreso del 29 de junio de 2007 y con deducciones por concepto de Seguro Social Obligatorio, Seguro de Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional. Copia simple de Acta de Visita de Inspección Integral Agrario sobre la constatación del Cumplimiento de la Normativa Laboral, de Empleo y de Seguridad Social por parte del Empleador y la Normativa sobre Salud y Seguridad en el Trabajo, de fecha 22 de junio de 2009, realizada por la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo, Inspectoría del Trabajo Santa Bárbara del Zulia, la cual corre inserta a los folios 145 al 150, ambos inclusive. Con respecto a esta documental, observa el Tribunal que se trata de un documento administrativo que no fue desvirtuado su contenido en el proceso, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el ciudadano Edixon Portillo, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.684.336 funge como Gerente de la demandada; asimismo, que no se constató la inscripción de los trabajadores ante el IVSS, indicando la empresa que esa información se encuentra en las oficinas de Maracaibo. Asimismo, se evidenció que el empleador no cumple con dotar a los trabajadores de ropa de trabajo, equipos de protección personal, de acuerdo a las condiciones presentes en los sitios de trabajo. Copia simple de Acta Policial de Accidentes de Transito No.039/07, de fecha 15 de octubre de 2007, realizada por la Dirección de Vigilancia del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transito y Transporte Terrestre adscrito al Instituto Nacional de Transito Terrestre, la cual corre inserta a los folios 152 al 172, ambos inclusive. Con respecto a esta documental se observa que además la parte demandante solicitó al Tribunal oficiara a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio del Ministerio Público, con sede en San Carlos del Zulia; avenida 5 (antes Zamora) Casa Nro. 2-55, para que informe la existencia de la causa 24-F16-1352-07; si se inicia el expediente con ocasión a accidente automovilístico de fecha 15 de octubre de 2007; si en el cuerpo del expediente se encuentran insertos las actas que conforman el expediente número 039-0, todo ello a los fines que remita con copia del cuerpo íntegro del expediente inclusive fotografías del vehículo involucrado. De la informativa solicitada no consta en autos respuesta alguna, no obstante, de las copias consignadas por la parte actora, se observa que se tratan de documentos realizados por la autoridad administrativa respectiva, en el cumplimiento de sus funciones y se encuentra firmado y sellado por el funcionario competente, se entiende que el mismo es un documento público administrativo, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que en el Km.8, sector El Javillo, carretera Km.33 en Encontrados ocurrió un accidente de tránsito en fecha 15 de octubre de 2007, que consistía en un volcamiento del vehículo marca Toyota, modelo Hilux, placas 03M-VAV, año 2006, color blanco, tipo pick up, en el que resultaron lesionadas 3 personas: 1) León María Fernández (conductor) titular de la cédula de identidad No.5.676.459, con traumatismos generalizados y escoriaciones múltiples; 2) Dycered Moreno Rojo, titular de la cedula de identidad No.16.767.344, con fractura y traumatismo severo encefálico; y 3) Tamare Quintero Pérez, titular de la cédula de identidad No.13.010.831, siendo la causa del accidente el estallido de un neumático; igualmente, se evidenció que dicha acta policial fue realizada en la misma fecha a la 1:00 pm, dejándose constancia que el investigador al llegar al sitio del accidente, los lesionados ya habían sido trasladados al centro hospitalario, por usuarios de la vía, y no había nada en el sitio, no se presentaron testigos, el vehículo fue removido y trasladado a un estacionamiento. Copia certificada de Libro de Novedades de la Jefatura de Policía Municipal, correspondiente a las novedades de fechas 15-10-2007 al 16-10-2007, que corre inserta del folio 174 al 176 ambos inclusive. Con respecto a esta documental al tratarse de un documento realizado por la autoridad administrativa respectiva, en el cumplimiento de sus funciones y que se encuentra firmado y sellado por el funcionario competente, se entiende que el mismo es un documento público administrativo, acreditándose con él que una comisión de la Policía Municipal de Encontrados, en fecha 15 de octubre de 2007 a las 11:50 am reportó como novedad un volcamiento vía a Encontrados – El Guayabo, de una camioneta marca Toyota, modelo Hilux, año 2006, color blanca, placa 03M-VAV, la cual pertenecía a la Hacienda El Chao, en la cual se estalló el caucho derecho trasero, en los que estuvieron involucrados los ciudadanos: 1) Jorge Prado, titular de la cédula de identidad No.7.901.001, 2) Damaris Quintero, titular de la cédula de identidad No.13.010.831, 3) Jesús Ayala, titular de la cédula de identidad No.15.435.473, 4) Freine Pedroso , titular de la cédula de identidad No.08068346718, 5) Elia Quintero, titular de la cédula de identidad No.10.689.949, 6) Pedro Doile, titular de la cédula de identidad No.16.165.985, 7) Enrique Montiel, titular de la cédula de identidad No.22.156.908, 8) Alcides González, titular de la cédula No.17.913.571; 9) Nixon Menco, no tiene cédula de identidad, 10) Jorge Palmera, titular de la cédula de identidad No.19.440.556, 12) Jorge Villegas, titular de la cédula de identidad No.E-85.166.092; 13) Javier Robles, titular de la cédula de identidad No.17.580.560, 14) José Emilio Troconis, titular de la cédula de identidad No.25.196.158, 15) Luis Quintero, titular de la cédula de identidad No.19.690.667, 16) Juan Pérez, no tiene cédula de identidad, 17) Carlos Pérez, titular de la cédula de identidad No.18.694.144, 18) Francisco Morón, no porta documentos, 19) León Fernández, titular de la cédula de identidad No.5.676.459, 20) Jorge Parra, titular de la cédula de identidad No.12.847.948, 21) Rene Moreno, no porta documentos; donde colaboraron los siguientes cuerpos de Seguridad: Policía Regional, Bomberos del Municipio Catatumbo, Bomberos del Municipio Colon y los médicos Dr. Jesús Parra, Dr. Richard Valbuena; Dr. Gustavo García, siendo trasladados los lesionados al Ambulatorio de Encontrados No.III, Municipio Catatumbo, Estado Zulia. Acta de Novedades del servicio de guardia del 15 de octubre de 2007 hasta el día 16 de octubre de 2007, emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal (POLICAT), Alcaldía del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, la cual corre inserta a los folios 177 al 192, ambos inclusive. Al respecto, se observa que fue solicitada prueba de informe de tercero al Instituto Autónomo de Policía Municipal (POLICAT), Alcaldía del Municipio Catatumbo, Encontrados-Zulia, a los fines que informe sobre los particulares solicitados los cuales corresponden a la documental en mención, observando el Tribunal que consta en autos resultas de la prueba informativa a través de Oficio N° 034/2011, el cual corre inserto a los folios 329 al 336, ambos inclusive, de fecha 20/05/2011, y en la que hacen alusión a Libro de Novedades y salida de comisión y regreso de la misma en referencia al accidente en el estuvo el demandante, por volcamiento de camioneta Toyota Hilux, haciéndose además indicación de los ocupantes, en total 20. Se informa que intervinieron como organismos de seguridad, la Policía, Bomberos del Municipio Colon y del Municipio Catatumbo, y médicos. Así las cosas, dado que la referida prueba no fue atacada se le otorga pleno valor probatorio. Copia simple de oficio Nro. 030-08, suscrito por el ciudadano Wuiliam Jesús Serrano Medina, Sgto. 1ero (TT) 2110, CMDTE. P.V.A.V de fecha 28 de mayo de 2008, dirigido a PDVSA-CARACAS-JUNTA DIRECTIVA, la cual corre inserta al folio 193 del expediente, documental que no fue atacada por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose una vez más la ocurrencia de un accidente de tránsito en fecha 15 de octubre de 2007, en la carretera El Guayabo, vía Encontrados, donde se encontraba como pasajero el demandante. Original de Constancia de atención en el Centro Ambulatorio Clínico III Encontrados, de fecha 26 de enero de 2010, el cual corre inserta al folio 195 del expediente. Original de constancia de Hospitalización de fecha 21 de enero de 2010, emitido por el Hospital General III Santa Bárbara del Zulia, el cual corre inserto al folio 196, así como Original de informe médico de fecha 25 de noviembre de 2008 emitido por el mismo Centro Ambulatorio, el cual corre inserto al folio 197. Con respecto a estas documentales al tratarse de un documento realizado por la autoridad administrativa respectiva, en el cumplimiento de sus funciones y que se encuentra firmado y sellado por el funcionario competente y Gerente Médico, se entiende que son documentos públicos administrativos, probándose con el mismo que el ciudadano Juan Manuel Pérez, fue atendido en fecha 15 de octubre de 2007por haber sufrido accidente automovilístico ingresando con traumatismo craneal, prestándole los primeros auxilios, siendo referido posteriormente al Hospital General de Santa Bárbara el mismo día para su estudio y valoración especializada, dejándose constancia a través del respectivo Hospital General de Santa Bárbara que el demandante estuvo hospitalizado en el servicio de cirugía de dicha institución siendo ingresado el 15 de octubre de 2007 por el médico de guardia por presentar POLITRAUMATISMO CON ESCORIACIONES MÚLTIPLES. Copia simple de informe neuroquirúrgico, suscrito por el Dr. Jorge Alejandro Harris, actuando en su condición de Neurocirujano del Instituto Clínico Médico Quirúrgico, Neurocirugía y Cirugía Espinal, en fecha 13 de mayo de 2009, el cual corre inserto a los folios 198 y 199 del expediente. Al respecto, se observa que la parte actora solicitó que el Tribunal oficiara al Instituto Clínico Médico Quirúrgico, ubicado en la avenida 5, número 13-57, Sector Milla, ciudad Mérida, Estado Mérida, en la persona del ciudadano Dr. Jorge Harris, Neuro-Cirujano, a los fines que remita informe neuroquirúrgico, amplio, detallado y descriptivo del demandante, con copia del contexto íntegro de Historia Clínica (expediente). Ahora bien, consta en autos respuesta emitida por el Dr. Jorge Harris, en la cual remite además informe neuroquirúrgico del paciente Juan Manuel Pérez Polo, el cual es copia del documento consignado por la parte actora, tal como consta a los folios 343 y 344 del expediente, en consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que se establece en dicho informe que se trata de paciente quien inicia enfermedad actual desde el 15 de octubre de 2007, en virtud de haber sufrido un accidente automotor con volcamiento con trauma craneal, hombro y cadera derecha y pierna derecha, refiriendo dolor torácico con exacerbación durante la inspiración con dolor de cabeza y dolor en hombro derecho con claudicación del miembro superior derecho con parestesias en hemi cuerpo derecho con dolor en cadera derecha con irradiación a pierna derecha, nauseas continuas y vértigo posicional, negando patología neurológica previa, no refiriendo patología relevante previa. El actor presenta dolor de cabeza y de espalda, unas cuatro veces a la semana, iniciándose en región parietal derecho, secundariamente de generaliza a toda la cabeza con nauseas ocasionalmente, cuando el dolor es intenso, con visión borrosa con diplopía e irritación en conjuntiva enrojecida, con alteración de la personalidad dado por ansiedad importante con crisis de furor. Refiriendo que desde la última consulta presentó dos crisis convulsivas tónicos clónicos con relajación esfinteriano y previamente había presentado en otras dos ocasiones, además presenta alteraciones de erección con impotencia sexual, eyaculación precoz e impotencia secuencial. Se estableció en dicho informe médico que era evidente que el demandante presentara una discapacidad parcial de actividades laborales que impliquen esfuerzos físicos de impacto. De otra parte, en cuanto a la imagen radiológica se observa que respecto a la cervical se encuentra sin lesión ósea con fase dinámica conservando buena mecánica; el tórax sin lesión discal; lumbar, se verifica una estructura esquelética sin alteraciones con buena mecánica de fase dinámica; en el cráneo con una fractura diastática de diploe parietal derecho sin comprimido intra calvarial. De la resonancia magnética, puede observarse que el cráneo presentó presencia de hemorragia sub-aracnoidea difusa inter hemisférica posterior y colección sub-dural parietal posterior laminar, con edema de sustancia blanca de ganglios basales izquierdos con fractura parietal derecho no desplazada. Dicho informe médico arrojó como diagnóstico: Epilepsia parcial compleja secundariamente generalizada bajo control terapéutico; traumatismo cráneo encefálico cerrado complicado; traumatismo cérvico torácico cerrado complicado; y trauma lumbar cerrado complicado, para lo cual se le aplicó tratamiento médico. Copia simple con sello húmedo del Hospital, referido a informe neuroquirúrgico emanado del Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario de Los Andes, Mérida, del Gobierno Bolivariano Revolucionario, del Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 13 de mayo de 2009, suscrito por el Dr. Jorge Harris, Neuro-Cirujano, así como copia simple de Constancia Médica Psiquiátrica de fecha 208 de octubre de 2008 e informe Médico Psiquiátrico de fecha 09 de enero de 2009, igualmente emanados del Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes, documentales que corren insertas a los folios 200 al 2004. Al respecto, se observa que fue solicitada prueba de informe al Instituto Autónomo Hospital Universitario de Mérida, a los fines que informe sobre los particulares solicitados y que hacen alusión a las documentales consignadas, observando el Tribunal que no consta en autos resultas de la referida prueba, no obstante en cuanto a la primera documental este Tribunal le otorga pleno valor probatorio por cuanto su contenido es igual al informe neuroquirúrgico que fue analizado por este Tribunal supra, asimismo, en cuando al resto de las documentales referidas a la constancia médica psiquiátrica e informe médico psiquiátrico, se le otorga valor probatorio, toda vez que se refiere a un documento público administrativo que no fue desvirtuado en su contenido, y del cual se desprende que el demandante padece de un trastorno mental orgánico, así como que desde el daño sufrido por el accidente automovilístico es atendido una vez al mes por el Servicio de Psiquiatría por cursar diagnóstico de trastorno afectivo orgánico con tratamiento indicado. Copia simple de hojas de referencias y diagnóstico del Servicio de Neurología, así como del Servicio de Psiquiatría del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia, Historia 9918 y Certificación de ACIDENTE DE TRABAJO y de DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, de fecha 01 de Junio de 2009 del ciudadano JUAN MANUEL PEREZ POLO, expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, documentales que corren insertas a los folios 206 al 211, ambos inclusive. Con respecto a estas documentales, se observa que conforme lo establece el artículo 76 la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente, le otorga carácter de documento público al informe que emana del referido Instituto, contentivo de la certificación del origen del accidente o enfermedad y la discapacidad de la cual padece el demandante, y siendo que conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Vid. Sentencia No.0879 del 29 de julio de 2010), la única vía legal para impugnar dicho instrumento es la tacha de falsedad, que al no haber sido propuesta en el presente caso, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que al demandante se le diagnosticó un traumatismo generalizado, traumatismo cráneo – encefálico severo; contusión temporal bilateral; fractura parietal derecha o desplazada; traumatismo cérvico – dorsal: compresión radicular C6-C7, C7-T1; traumatismo lumbar : colapso discal L5-S1. Compresión Radicular L4-L5 y L5-S1, ameritando tratamiento médico-rehabilitación, ocasionando secuelas al trabajador de trastorno mental orgánico (trastorno orgánico de la personalidad), que origina en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. Copia simple de recibos de cancelación de viáticos para trámites médicos en la ciudad de Maracaibo, así como para cubrir gastos de hospedaje y transporte; asistir a consultas médicas y realizar otros trámites relacionados, igualmente recibos de entrega de medicinas, los cuales corren insertos a los folios 213 al 222, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fueron atacados por la contraparte, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la empresa demandada sufragó varios gastos en los que debía incurrir el demandante con ocasión del accidente ocurrido. Copia simple de Recurso de Reconsideración interpuesto por la patronal contra los actos administrativos de fechas 27 de mayo de 2009 y 01 de junio de 2009, dictados por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, los cuales corren insertos a los folios 224 al 237, ambos inclusive. Con respecto a esta documental al tratarse de copia simple de un expediente administrativo que no fue impugnado, la misma se tiene como fidedigna verificándose que la demandada interpuso recurso de reconsideración en contra de las providencias administrativas (8 providencias), de fechas 27 de mayo y otra del 01 de junio de 2009, emanadas del Instituto Nacional de Prevención; Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, no obstante las referidas documentales no coadyuvan a dirimir la presente controversia. 3.- Promovió prueba de informes dirigidos a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, con sede en San Carlos del Zulia; al Hospital Universitario de Mérida, hoy Instituto Autónomo Hospital Universitario de Mérida; al Instituto Autónomo de Policía Municipal (POLICAT), Alcaldía del Municipio Catatumbo, Encontrados-Zulia; y al Instituto Clínico Médico Quirúrgico, ubicado en Mérida Edo. Mérida; sobre el cual ya se pronunció esta Alzada supra, toda vez que corresponde con las documentales consignadas. De otra parte, también promovió la prueba de informe dirigida al Cuerpo de Bomberos del Municipio Catatumbo, a los fines que informara sobre los particulares solicitados, observando el Tribunal que no consta en autos resultas de la referida prueba, por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse. 4.- Promovió la prueba de inspección judicial en la sede del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES ZULIA, en el Palacio de Eventos, en la Circunvalación Nro. 2 de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de que el Tribunal deje constancia sobre los particulares solicitados. Al respecto, se observa que en fecha 4 de mayo de 2011, se llevó a efecto la inspección judicial en el lugar solicitado siendo notificada de la misión del Tribunal a la ciudadana MILAGROS MORALES, quien manifestó tener el carácter DIRECTORA DE LA DIRECCIÓN ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES CON COMPETENCIA EN EL ESTADO ZULIA, DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, a quien le fue impuesto debidamente el objeto de la Inspección Judicial: En relación al primer particular, la notificada puso a la vista del Juez el asunto indicado por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas, el expediente número ZUL-47-IA-09-0353, y una vez observado se verificó la existencia del referido asunto, llevado por la Institución donde está constituido el Tribunal. Con relación al segundo particular, se pudo constatar que la historia médica signada con el número 9918 indicada por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas no se encuentra inserta en las actas que conforman el expediente número ZUL-47-IA-09-0353 y por ende se hace imposible constatar si la misma corresponde al ciudadano JUAN MANUEL PÉREZ POLO. Con relación al tercer particular, se pudo evidenciar que la CERTIFICACIÓN de fecha veintisiete (27) de mayo de 2009, consta en original, y aparece inserta en el expediente objeto de la Inspección Judicial, específicamente en los folios trescientos treinta y ocho (0000338) y trescientos treinta y nueve (0000339); asimismo, en lo atinente al oficio número 0245-2009 de fecha primero (01) de junio de 2009, el mismo corre inserto en original en las actas del asunto número ZUL-47-IA-09-0353, consignándose el mismo en copia simple a fin de ser agregado a las actas procesales que conforman el presente asunto. Y finalmente con relación al Cuarto particular, visto el expediente y revisado por el Juez, se procedió a consignar copias fotostáticas de los folios que rielan del trescientos noventa y nueve (399) al cuatrocientos uno (401) y del folio cuatrocientos seis (406) al cuatrocientos dieciséis (416), y que fueron indicados por la parte promovente como objeto de la inspección, y los cuales corren insertos en original en el expediente antes indicado, y las mismas se corresponden con el Recurso de Reconsideración ejercido por la Patronal; así como el Juez tuvo a su vista, otras copias que fueron señaladas por la parte promovente, y tal efecto se procedió a consignar copias simples del Acta de Inspección realizada a la empresa JESÚS ENRIQUE VILORIA & C.A, S.A, e INVERSIONES EL CHAO S.A, en fecha treinta (30) de marzo de 2009, el cual corre inserta en original en las actas del expediente ZUL-47-IA-09-0353, bajo los folios que van del número cuarenta y tres (0000043) al folio cincuenta y cinco (0000055) a fin de ser agregado, como en efecto se agregó a las actas procesales que conforman el presente asunto; así como copias del Informe Propuesta de Sanción a la empresa JESÚS ENRIQUE VILORIA & C.A, S.A, e INVERSIONES EL CHAO S.A, de fecha tres (03) de agosto de 2009, la cual corre inserta en original en el expediente ZUL-47-IA-09-0353, en los folios cuatrocientos diecinueve (419) y cuatrocientos veinte (420). La inspección y las copias en referencia no fueron atacadas por la contraparte y en su conjunto coinciden con el material probatorio documental promovido por la parte accionante, de modo que poseen valor probatorio. 5.- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos JAVIER ERNESTO GARCÍA ROMERO, FRANKLIN ACOSTA BRACHO, NEILKIN JOHAN CANTILLO BRACHO, JEORMAN JHONATHAN y ALEJANDRA MARCELA TAPIA BUELVAS, observando el Tribunal que no fueron evacuadas en el juicio por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA JESÚS RINCÓN VILORIA & CA, S.A. e INVERSIONES EL CHAO, S.A. 1.- Prueba documental: Copia simple de factura Nro. 0711-410929, emanada del Centro Clínico San Cristóbal relacionado con gastos médicos; copia simple de informe médico emitido por el Dr. John Guido Ramírez, de la Unidad de Tomografía Helicoidal, Resonancia Magnética y radiografía general de fecha 06 de noviembre de 2007; y copia simple de informe médico emitido por la Dra. Elizabeth Atencio, de fecha 16 de noviembre de 2007, documentales que corren insertos a los folios 239 al 243 ambos inclusive, observando el Tribunal que se refieren a documentos emanados de terceros que no fueron ratificados por sus autores, por lo que carecen de valor probatorio, por lo que son desechados del proceso. 2.- Promovió prueba de experticia médica, por lo que solicitó la designación de un profesional de la medicina en el área ocupacional, a fin de que realice un examen médico completo al demandante y determine su capacidad física actual y su aptitud para el trabajo. Al respecto se observa que se ofició al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), a los fines de que remita a este Tribunal la lista de los Médicos Ocupacionales, adscritos a dicha institución, a los fines de designar a uno cualquiera de ellos, en aras de practicar experticia médica a la parte demandante. Se recibió respuesta a través de oficio Diresat – 1032-2011 (F. 324), sin embargo, siendo que no pudo realizarse el examen médico antes de la audiencia, y que en esta la parte demandada desistió de ese medio de prueba, no existe elemento probatorio que analizar. 3.- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: LUIS EMIRO VILLALOBOS, JOSÉ SÁNCHEZ CORREA, ARELIS PICO VILLADIEGO, HERNÁN BLANCO PEDROZA, JHONNY LÓPEZ DUARTE, JOHN GUIDO RAMÍREZ y ELIZABETH ATENCIO, observando el Tribunal que no fueron evacuadas, por lo que no existe elemento probatorio alguno sobre el cual deba pronunciarse esta Alzada. MOTIVACIONES DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, respectivamente, procede ahora este Juzgador a efectuar sus consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, en los términos que se expresan a continuación: La pretensión en la presente causa es el cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones provenientes de accidente de trabajo. En este sentido, la parte demandada admitió la relación laboral, el salario, el tiempo de servicio alegado por el actor y la ocurrencia del accidente, pero negó que este fuera su responsabilidad pues alegó un hecho fortuito e impredecible. Al respecto, tenemos que todo trabajador que haya sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional que haya producido una lesión discapacitante tiene el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales a demandar las prestaciones e indemnizaciones que deriven de la ocurrencia del infortunio, atendiendo a la responsabilidad del patrono. La demanda laboral por infortunio de trabajo tiene un objeto inmediato, como lo es el cobro de prestaciones e indemnizaciones derivadas del infortunio y un objeto mediato que consiste en la determinación del origen de esas cantidades dinerarias que constituyen las prestaciones e indemnizaciones que se reclaman en la demanda. La pretensión de la demanda por infortunio de trabajo debe cumplir con los requisitos que dispone el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que es necesario determinar en primer lugar si el accidente o la enfermedad son laborales, verificando el nexo causal, es decir, si el accidente o la enfermedad ocurrió en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo; en segundo lugar determinar de dónde derivan las prestaciones o indemnizaciones que se reclaman, atendiendo a la responsabilidad del patrono. Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 ibidem, -casos de no responsabilidad patronal.- Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador, si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social. La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, así como un grupo de sanciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional surja como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía las condiciones riesgosas. Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a una fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial. Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás. En relación con la Ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De otra parte, el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, define el accidente de trabajo como “todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerado como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias”. De la misma manera, el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) de fecha 26 de julio de 2005, vigente para el momento de la ocurrencia del accidente del ciudadano Tamare Quintero, regula lo que se entiende por accidentes de trabajo, siendo del tenor siguiente: “Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo”. Además de los accidentes que se originan por la prestación del servicio o labor, el legislador incluyó aquellos accidentes que pudieran ocurrir con ocasión del trabajo, los cuales vincula directamente como si se tratara de los accidentes que ocurren por la prestación del servicio, en tal sentido la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, contempla en su articulado los casos en los cuales también se consideran accidentes de trabajo aquellos que ocurren en momentos en los cuales no se está prestando exclusivamente la labor para la cual fue contratado el laborante, entre ellos menciona el accidente ocurrido en el trayecto del trabajador a su sitio de trabajo o de regreso –el accidente in itinere- El accidente in itinere, es considerado como un accidente de trabajo ocurrido sin estar prestando el trabajador la labor para la cual fue contratado, pero con ocasión de aquélla, al tratarse de un accidente acontecido en el trayecto del trabajador de su sitio de trabajo o en su regreso. En estos casos limita tal consideración a ciertos requisitos, como serían que el hecho causante del accidente ocurriere en el trayecto habitual hacia o desde el sitio donde presta servicios, o si ha habido algún cambio de trayecto, que éste –el cambio- haya sido necesario, por causas no imputables al trabajador y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido. Este supuesto no dejaría de preocupar, ante el volumen de casos que pudieran figurarse, pero de fácil materialización, que traerían como consecuencia la responsabilidad del patrono, al considerarse como un accidente de trabajo el ocurrido en el trayecto habitual hacia o desde el sitio donde presta servicios. Ahora bien, imaginemos que un trabajador aborda un transporte diariamente para presentarse a su trabajo –metro, autobús- o toma un ascensor para llegar al piso donde se encuentra instalada la empresa para la cual laboral y, sin culpa, intromisión, importunación ni participación del empleador, ocurre un accidente –choque de vehículos, descarrilamiento del vagón del tren o desprendimiento del ascensor- que trae como consecuencia en contra del trabajador una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, nos preguntamos ¿ tendría el patrono responsabilidad en un accidente ocurrido a su trabajador cuando no le estaba prestando un servicio, y, adicionalmente, calificado como accidente de trabajo? La afirmación a la pregunta resulta fácilmente comprensible cuando se trata de una empresa que tiene como obligación – legal o convencional- transportar a los trabajadores al centro de labores y su regreso. (Castillo Serrano, Mario. Legislación en Prevención, Salud y Seguridad Laboral 2da Edición, págs. 87 y 88). Dentro de este mismo orden de ideas, observa este Tribunal como el autor Carlos Sainz Muñoz, en su obra titulada “La Responsabilidad in Itinere de los (trayecto) Empleadores en los Accidentes Ocupacionales”, Barquisimeto 2010, hace mención en su Capítulo III a las REFERENCIAS CONCEPTUALES DE CARÁCTER GENERAL DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS ACCIDENTES OCUPACIONALES IN ITINERE, y al respecto señala los mandamientos para prevenir los accidentes, analizando entre varios el sentido común al transitar así como la imprudencia, la negligencia o la impericia. Respecto al sentido común al transitar, mencionó un programa patrocinado por un locutor ya fallecido, el cual se llamaba “Maneja con sentido común” y explicaba como concientizar a la audiencia que conducir implicaba una responsabilidad especial tanto del conductor en beneficio de su propia seguridad y de su familia; como que los conductores usen su propio medio de transporte, lo cual podía ser desde una bicicleta, una moto o un vehículo hasta aquellos conductores que hacen de esta actividad el ejercicio de una profesión y entre ellos se presentan distintas formas por ejemplo, a su modo de ver, no era correcto que un trabajador utilizare como medio de transporte un vehículo de carga; o un vehículo que no es utilizado como transporte de personas porque no tiene esas características; además que se ha visto como van 15 ó 20 trabajadores en un camión de barandas o sea barandas de estacas que son completamente descubiertos, existiendo ahí evidentemente un riesgo adicional que puede producir una colisión cuando los vehículos para transportarse los trabajadores de su sitio de residencia hasta su sitio de labor y viceversa tienen que estar adecuados y autorizados para poder ser utilizados como transporte bien sea como personal del trabajador y de su familia o bien como traslado común. Respecto a la imprudencia, la negligencia o la impericia, señala el autor, que otro de los elementos que aplica indistintamente y que pueden a su modo reducir, prevenir, limitar y hasta evitar los accidentes in itinere en los traslados del trabajador desde su sitio de residencia al sitio de labor o donde en último caso va a recibir las instrucciones de la empresa, constituye tanto para el trabajador o la trabajadora que usa el medio de transporte exigir o imponerse si es él que usa un medio de transporte o exigirlo al medio que va a utilizar el trayecto, que no incurra en imprudencia en negligencia o impericia, así pues explica lo que debe entenderse por imprudencia, y al respecto menciona el cometer actor inseguros, no respetar las señales de tránsito, no conducir con sentido común y evitar todos aquellos actos que conlleven en sí mismos una actitud descuidada en el ejercicio de la conducción; el término negligencia no es más que en cierta forma; utilización de normas sobre la conducción de vehículos, la protección a los propios pasajeros, a los peatones y evitar todo acto que conlleve por omisión de cumplir las normas de tránsito, de sentido común la posibilidad de un accidente in itinere, la impericia, de su parte es un factor que agrava, facilita e incrementa los actos inseguros y por ende la responsabilidad in itinere cuando el propio trabajador utilice un medio de conducción a través de un vehículo en el cual no haya tenido adiestramiento, la pericia, o haber obtenido el certificado o la licencia que le autorice para manejar un determinado vehículo. Asimismo, el autor Carlos Sainz Muños, 2010, alude una de las orientaciones que tiene desde el punto de vista doctrinal el maestro Alfredo Ruprecht (argentino) quien al respecto hace referencia a cuál es la base sobre la que se fundamentan las responsabilidad al accidente in itinere y señala que: “1. La responsabilidad por el accidente tiene un fundamento social; 2. el accidente in itinere se produce por motivo del trabajo, ya que si el trabajador no hubiese concurrido a laborar, el siniestro no se hubiese presentado. Se da, por lo tanto nexo de caso de causalidad entre el trabajo y daño producido”. A su modo de ver la opinión tiene un fundamento basado en dos circunstancias que son simultáneas y concurrentes: se produce la responsabilidad del patrono en los accidentes en trayecto (in itinere), fundamentándose en un hecho social, recordando también que el trabajo ha sido considerado como un hecho social y por lo tanto los siniestros, lesión y la propia muerte del trabajador producida durante, con ocasión o consecuencia del trabajo se considera como un accidente laboral, pero lo que sucede en estos tipos de accidente es que precisamente se extiende esa calificación de accidente de trabajo al que sufren los laborantes en su trayecto desde su residencia al sitio donde laboran o viceversa; pero el maestro Ruprecht añade adicionalmente que el accidente in itinere se produce en relación a un elemento de causalidad o mejor dicho de causa efecto entre el trabajo o labor que realiza el laborante y el daño producido estableciendo una vinculación simultánea en el sentido de hacer una afirmación en contrario; de no haber concurrido el trabajador a su sitio donde debía laborar no se hubiese producido el accidente in itinere. Así las cosas, se tiene que de los hechos acaecidos en autos se constata por no haber sido un hecho negado, que ciertamente el demandante era recogido en la Plaza de Encontrados a las 5:00 am por un camión de la empresa demandada para comenzar a realizar o a efectuar sus labores diarias como Campero, Obrero de Campo, a las 7:00 am hasta las 12:30 pm y luego desde la 01:00 pm hasta las 04:00 pm, donde se embarcaba nuevamente en el camión para ser trasladado hasta la Plaza de Encontrados, siendo además un hecho admitido por no haber sido igualmente negado, que la empresa demandada distribuye a los obreros de campo según los trabajos que se requieran en cualquiera de sus haciendas, cumpliendo el demandante su jornada de trabajo diaria en la hacienda o sector Santa Bárbara del Kilómetro 4, donde se encontraba realizando labores de Campo que le asignare su superior inmediato. Pero que fue el caso que en fecha 15 de octubre de 2007 no es trasladado al Sector Santa Bárbara, sino que es trasladado al Sector o hacienda del Kilómetro 11, llamada Sector Principal, de la Vía que conduce a El Guayabo y Encontrados, mejor conocida como Hacienda El Chao, con ocasión a la jornada de vacunación contra la rubéola y el sarampión que se estaba realizando a todos los trabajadores y finalizada la jornada de vacunación, se produjo un cambio de vehículo, donde a la altura del Kilómetro 8, carretera El Javillo, que conduce a El Guayabo, y a Encontrados, siendo aproximadamente entre las 07:30 am y 08:30 am la camioneta pierde el control y sufre un volcamiento, en el cual el demandante resultó lesionado. Así pues, de conformidad con lo previsto en las citadas disposiciones legales y la doctrina, el Tribunal establece que el caso bajo examen se trata de un accidente in itinere, toda vez que el hecho de que el demandante no haya sido trasladado a su sitio de trabajo en la hacienda Santa Bárbara del Kilómetro 4, sino a la Hacienda el Chao, en virtud de una jornada de vacunación, y luego ser embarcado de regreso para ser trasladado, ahora si, a la Hacienda Santa Bárbara para iniciar su jornada del día, no era del interés propio del trabajador, existiendo así el nexo de causalidad entre el trabajo y el daño producido al demandante, ya que si no hubiese concurrido a laborar, el siniestro no se hubiese presentado. Ahora bien, ante tal situación resulta necesario, determinar si el accidente ocurrido se debió al hecho ilícito de la demandada, esto es, si fue generado por la imprudencia, la negligencia, la impericia o cualquier otro hecho o conducta que sea contraria a derecho, o por haber violentado alguna norma de seguridad e higiene en el trabajo, toda vez que el demandante en su escrito de demanda alegó que el hecho ilícito de la demandada no se configuró en la orden de embarcarlo a la camioneta, ya que los trabajadores se encontraban cumpliendo con una rutina de trabajo y como rutina de trabajo formaba parte el recibir y cumplir órdenes, pero lo que si se configuraba era el hecho de embarcar según su decir a 23 trabajadores en una camioneta con capacidad para 3 personas en su cabina delantera único espacio para montar personas y sin adecuación en su cajón posterior, que aún en el supuesto negado de una adecuación todavía no tiene capacidad para 20 personas, teniendo además los cauchos en estado de deterioro. De su parte, la representación judicial de la empresa demandada si bien admitió la ocurrencia del accidente en un vehículo de su propiedad, no obstante negó que haya procedido a embarcar de manera obligatoria a 23 personas en la parte trasera de la camioneta tipo pick up, marca Toyota, modelo Hi-Lux, porque según su decir, resulta materialmente imposible que 23 personas puedan ser acomodadas en el área de carga (cajón) de una camioneta de ese modelo y con esas características, en consecuencia, negó que su representada hubiera ordenado embarcar exceso de personas en dicho vehículo, negando así que haya incurrido en falta de vigilancia, resguardo y custodia del vehículo de su propiedad, ni mucho menos que haya menoscabado en forma alguna los derechos humanos del demandante. Asimismo, rechazó que haya cometido un hecho ilícito en relación al accidente acaecido ni que exista ningún tipo de causalidad entre el supuesto hecho ilícito y los presuntos daños, lesiones, secuelas o incapacidades señaladas, por cuanto la rotura de un neumático era sin duda un hecho fortuito de fuerza mayor y evidentemente impredecible, no estando en sus manos predecir o evitar el accidente en cuestión; más aún cuando según su decir existen un sin número de elementos que pudieron ser capaces de provocar el accidente, entre ellos, defecto de fábrica del neumático, condiciones de la vía (pavimento en mal estado), etc. Respecto de lo anterior, se observa de las pruebas que constan en autos una primera Acta Policial de Accidentes de Tránsito levantada por el Funcionario del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre, ciudadano Antonio García, identificando que hubo un volcamiento con tres lesionados en el Kilómetro 8 Sector El Javillo, Carretera Kilómetro 33 Encontrados, en fecha 15 de octubre de 2007, a las 07:30 am. Ahora bien la hora de la referida actuación fue a las 10:00 am, señalando en la misma en cuanto a las condiciones de la vía que estaba seca y respecto de las condiciones climatológicas estaba claro, aunado a ello, se constata de la actuación del funcionario que al llegar al lugar del accidente pudo constatar según afirma, que se trataba de un volcamiento en la vía con tres lesionados, los cuales ya habías sido auxiliados y trasladados al Centro Hospitalario por usuarios de la vía, y no había nadie en la vía, tampoco se le presentaron testigos, lo que hace que este Tribunal se pregunte, cómo le consta que hubo tres lesionados cuando ya no estaban en el sitio, quiere decir que los hechos señalados no le constan de manera fehaciente según sus propias manifestaciones por cuanto si bien gozan de fe pública sus dichos éste mismo señaló que no había nadie. Ahora bien, existe una segunda documental referida a las novedades ocurridas durante el servicio de guardia de 24 horas desde el 15 de octubre de 2007 hasta el 16 de octubre de 2007, emitidas por el Instituto Autónomo de Policía Municipal (POLICAT), en el cual se señala que siendo las 08:40 am sale una comisión en las unidades motorizadas para la vía del Km. 4 Encontrados y Guayabo con el fin de prestar apoyo a un accidente ocurrido en esa vía. A las 11:50 am, regresa la comisión con la novedad de que hubo un volcamiento en la Vía Encontrados – el Guayabo, de una camioneta la cual pertenecía a la Hacienda El Chao, en la cual se le estalló el caucho derecho estando involucrados en la misma veinte ciudadanos, y donde colaboraron varios funcionarios de varios cuerpos de seguridad con el fin de darles mayor atención médica a los lesionados donde luego fueron trasladados al Ambulatorio de Encontrados N° III Municipio Catatumbo, Estado Zulia. Así pues, se observa de esta novedad ocurrida que ciertamente los involucrados en el accidente fueron veinte personas, tomando en consideración que la comisión salió a las 08:40 am del día 15 de octubre de 2007, y dejó constancia del hecho sucedido. Así pues, encuentra este Tribunal que efectivamente en el accidente acaecido se encontraban aproximadamente veinte personas, tal como lo alegó el demandante en su escrito de demanda, igualmente se pudo constatar el estado en el que quedó el vehículo en el que se trasladaba el demandante así como el resto de los involucrados en el infortunio laboral, a esto, observa el Tribunal que el actor logró demostrar la cantidad de personas que iban en la camioneta tipo pick-up, marca Toyota, modelo Hi-Lux, por lo que el hecho alegado por la demandada en cuanto a que era materialmente imposible que 23 personas pudieran ser acomodadas en el área de carga de una camioneta, si bien es un hecho cierto, por cuanto a todas luces atenta contra el sentido común al transitar, por cuanto ello conlleva a un riesgo adicional, el mismo quedó desvirtuado en el proceso, ya que como se dijo efectivamente fue demostrado. En este sentido, puede observarse además que la parte demandada no logró demostrar los diversos elementos que pudieron ser capaces de provocar el accidente señalados por ésta en la contestación de la demanda, como lo son el defecto de fábrica del neumático, ya que no sólo se trata de efectuar alegaciones sino que éstas deben ser probadas en el proceso, aunado a ello, tampoco demostró que la vía o el pavimento estuviera en mal estado, por el contrario se dejó constancia que la vía estaba seca y además estaba en condiciones climáticas claras, existiendo en consecuencia un riesgo al haber embarcado a veinte personas en una camioneta la cual no está diseñada para transportar personas y mucho menos en exceso, en consecuencia, la demandada como patrono del demandante, ha debido lograr su máxima seguridad y bienestar, garantizándole su salud, lo cual no ocurrió en la presente causa ya que actuó de forma irresponsable e imprudente al cometer un acto inseguro y al no evitar cualquier acto que conllevara en sí mismo una actitud descuidada por su parte que en definitiva le causó un daño al trabajador, ya que debía prever que de ocurrir un accidente lógicamente los más afectados iban a ser las personas que estaban en el cajón de la camioneta quienes no tenían ningún tipo de seguridad que pudiera evitar que sufrieran lesiones que los incapacitara, tomando en consideración que este acto inseguro pudo provocar hasta la muerte del trabajador al caer al pavimento, por lo que indiscutiblemente la parte demandada incurrió en hecho ilícito toda vez que se demostró en el proceso la relación de causalidad entre dicho hecho y el daño causado al demandante, lo cual igualmente fue determinado por el Tribunal a quo y no apelado por la parte demandada, lo que hace entender que se conformó con la referida declaratoria. Establecido lo anterior, observa el Tribunal que el demandante reclama la indemnización prevista en el numeral tercero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que refiere que en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, que cause al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, deberá aquél resarcirlo dentro de los parámetros establecidos en la norma en cuestión, que establece el salario correspondiente a no menos de 3 años ni más de 6 años, contados por días continuos. Ahora bien, ha quedado establecido que la parte empleadora incumplió con las normas de higiene y seguridad industrial, al exponer al demandante en un acto inseguro de embarcarse en una camioneta en su parte trasera junto con diecinueve personas más, lo cual originaba un riesgo adicional en la ocurrencia del accidente. Al respecto, cabe señalar que conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social, surge la obligación legal de pagar las prestaciones indemnizatorias previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuando se den las situaciones de hecho en ella contempladas y sean consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por la misma al empleador, y se requiere que la enfermedad o accidente ocupacional sea consecuencia del incumplimiento de los deberes de higiene y seguridad industrial establecidos por dicho cuerpo legal (Vid. sentencia del 09 de diciembre de 2005, Caso José Gregorio Pérez / Dell´Acqua), pudiendo evidenciar este Tribunal que por la actitud imprudente de la demandada se desencadenó la ocurrencia del accidente, siendo evidente que la demandada incumplió con los deberes establecidos en el Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo que hace surgir para ella la responsabilidad subjetiva del empleador. Ahora bien, en lo que respecta a la indemnización a pagar, conforme al numeral tercero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en virtud de que quedó demostrado en autos que el actor, como consecuencia de un accidente de trabajo, sufre una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, resulta procedente el pago de la indemnización contemplada en el citado precepto legal. Al respecto se observa que, si bien el a quo igualmente condenó este concepto, lo hizo con base a 4,5 años, ejerciendo la parte actora recurso de apelación por cuanto señala que ha debido tomarse como base el máximo legal establecido en la norma, de 6 años, en virtud de la magnitud de la lesión que sufrió el demandante. Ante tal posición, este Tribunal analizó todas y cada una de las pruebas que constan en el expediente, y pudo evidenciar que ciertamente las lesiones sufridas por el demandante ocasionaron un traumatismo craneoencefálico severo, lo cual tiene como consecuencias mareos continuos, vértigo y dolor de cabeza o cefalea persistente y progresivo, vómitos, convulsiones (síntoma transitorio caracterizado por actividad por actividad neuronal en el cerebro que conlleva a hallazgos físicos peculiares como la contracción y distensión repetida y temblorosa de uno o varios músculos de forma brusca y generalmente violenta, así como de alteraciones del estado mental del sujeto y trastornos psíquicos), intranquilidad, así como otros trastornos sensitivos y motores, todo lo cual sufre el actor según informes médicos que fueron traídos al proceso, lo que hace que este Tribunal considere en virtud del daño soportado, condenar a la parte accionada a cancelar al demandante una cantidad de dinero equivalente al salario de seis (6) años contados por días continuos, es decir, 2.190 días por el salario integral diario del trabajador devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, siendo el siguiente: Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional. Alícuota de utilidades: Bs.F 20,49 x 15 días / 365 días = Bs.F 0,86 Alícuota de bono vacacional: Bs.F 20,49 x 7 días / 365 días = Bs.F 0,40 Total salario integral: Bs.F 20,49 + Bs.F 0,86 + Bs.F 0,40 = Bs.F 21,75 Así pues, le corresponde al actor 2.190 días x Bs.F 21,75 = Bs.F 47.632,50 Respecto al lucro cesante peticionado, observa este Tribunal que si bien quedó demostrado en autos que el accidente ocurrido se debió al hecho ilícito de la demandada, y que además el demandante sufrió daños fuertes, no obstante fue certificada una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, siendo ésta aquella que genera en la víctima de la contingencia ocupacional una disminución mayor o igual al 67% de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta, (artículo 81 de la LOPCYMAT). Ahora bien, es de advertirse que en el caso bajo análisis, al demandante le fue certificado el padecimiento de ese tipo de discapacidad -total permanente para el trabajo habitual- motivo por el cual se aplica el contenido del referido artículo, aunado a que el propio actor alegó en su libelo de demanda que al sufrir de una enfermedad ocupacional calificada como una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, la empresa se encontraba obligada a reinsertar al trabajador a un puesto de trabajo compatible con sus capacidades físicas, lo cual, hasta la fecha de la presentación de la demanda no ha cumplido, y al no hacerlo ha privado al trabajador del derecho de percibir los salarios que le hubiese correspondido percibir en el cumplimiento de sus funciones laborales, todo lo cual se traduce en un daño patrimonial sufrido por su persona, lo que hace entender que el propio actor se sentía con capacidad física para desempeñar un cargo que estuviera compatible con su capacidad física, y así señala que la demandada debió reinsértalo en otro puesto de trabajo y no cumplió con dicha obligación, en virtud de ello, se declara la improcedencia de la indemnización reclamada por lucro cesante, puesto que, de la definición que hace la Ley de la clasificación del daño sufrido por el trabajador, se entiende que mantiene su capacidad de generar ganancias, sólo que dedicándose a la realización de otra actividad distinta a la desarrollada por él antes de la contingencia. Sobre esta indemnización la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010 (caso: Y.R. Rivero contra Domínguez & Cía, S.A), señaló lo siguiente: “…Igualmente, se niega la indemnización de lucro cesante por la pérdida de beneficios laborales futuros por su actividad como ayudante de litógrafo hasta alcanzar la vida útil probable, calculados de acuerdo al contrato colectivo anual, pues ha quedado evidenciado en autos que la discapacidad no es absoluta y el actor actualmente continua desempeñándose en la misma empresa cumpliendo otras actividades…” (Destacado del Tribunal). Igualmente en sentencia de fecha 21 de enero de 2011 (caso: E.E. Colmenares contra Corporación Habitacional El Soler, C.A.), dispuso lo siguiente: “…Pretende el demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, observa la Sala que, el trabajador está afectado por una discapacidad parcial permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique transportar cargas pesadas, subir y bajar escaleras y asumir posturas de flexo extensión de la columna lumbar, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante…” (Destacado por el Tribunal) Por otra parte, el demandante reclama una indemnización por daño moral, la cual estimó en la cantidad de Bs. 315.917,02 en virtud de que además del sufrimiento físico que le ha conllevado soportar su enfermedad, ha tenido que soportar otras consecuencias y efectos con motivo de la ocurrencia del infortunio de trabajo descrito, que han opacado, socavado y perturbado el desarrollo normal de su personalidad en el plano personal, laboral, familiar y social, en el entendido de que su equilibrio psicológico y emocional se ha venido afectando por un estado anímico negativo y depresivo, jaquecas, dolor de cabeza, incontinencia, mareos, nauseas, desmayos, pérdida de la memoria, convulsiones, tristeza, insomnio, ansiedad, sintiendo en los actuales momentos una terrible angustia y depresión. Ahora bien, conforme a la doctrina y jurisprudencia venezolana, pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, sin embargo, con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo, la Sala de Casación Social en doctrina consolidada, ha señalado que el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, por lo cual, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Vid. Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). De allí que, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial anteriormente referida, pasa este Tribunal a cuantificar el daño moral que considera procedente a favor del demandante, en virtud de la aplicación de la responsabilidad objetiva del empleador en la ocurrencia del infortunio laboral: La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): El trabajador producto del accidente laboral padece de TRAUMATISMO GENERALIZADO; TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO SEVERO; CONTUSIÓN TEMPORAL BILATERAL, FRACTURA PARIETAL DERECHA NO DESPLAZADA; TRAUMATISMO CERVICO – DORSAL: COMPRESIÓN RADICULAR C6 – C7, C7, T1, TRAUMATISMO LUMBAR: COLAPSO DISCAL L5-S1, COMPRESIÓN RADICULAR L4-L5 Y L5-S1, ocasionándole secuela física: CEFALEA PARIETAL IZQUIERDA, y psicológica de TRASTORNO MENTAL ORGÁNICO (TRASTORNO ORGÁNICO DE LA PERSONALIDAD) que origina en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, asimismo, padece de un trastorno mental orgánico mas dolor de cabeza y de espalda, unas 4 veces a la semana, iniciándose en región parietal derecho, secundariamente se generaliza a toda la cabeza con nauseas ocasionalmente, cuando el dolor es intenso, con visión borrosa con diplopía e irritación en conjuntiva enrojecida, con alteración de la personalidad dado por ansiedad importante con crisis de furor, asimismo, ha presentado crisis convulsivas tónicos clónicos con relajación esfinteriano, alteraciones de erección con impotencia sexual, eyaculación precoz e impotencia secuencial. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse, que debe imputarse la producción del daño a una conducta negligente, inobservante o imperita de la empresa, pues quedó evidenciado de autos que la demandada actuó mediante un acto inseguro al embarcar al demandante junto con 19 personas más en el cajón de una camioneta tipo pick-up, marca Toyota, modelo Hi-Lux, poniendo en riesgo la salud de su trabajador, exponiéndolo sin previsión a la ocurrencia de un accidente en el que efectivamente salió lesionado en virtud de no haberle garantizado una máxima seguridad como lo dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al momento de ser trasladado de una hacienda a otra a los fines de cumplir con su rutina de trabajo. c) La conducta de la víctima: De las pruebas de autos no se puede evidenciar que el accidente de trabajo haya provenido de una conducta intencional de la víctima, ya que no se demostró que el demandante hubiese querido ir embarcado junto con los demás trabajadores en el cajón de la camioneta, sólo cumplió órdenes para ser trasladado a la hacienda a la cual le presta sus servicios. d) Posición social y económica del reclamante: Se observa, que el trabajador accionante se trata de un obrero de campo, que según refiere no tiene título, no es profesional, vive en un país extraño tras la búsqueda de un empleo decoroso que le permitiera vivir ya que es de nacionalidad colombiana, sin embargo refirió además que sabe leer y escribir, pero no tiene primaria cursada, aunque antes del accidente asistía a clases los fines de semana, teniendo un sentido de superación, quien devengaba un salario como contraprestación por sus servicios prestados del cual depende su sustento diario. e) Capacidad económica de la accionada para responder por el daño: No se evidencia de autos la capacidad económica de la demandada, sin embargo se trata de una empresa que se dedica a la producción agrícola y pecuaria teniendo alrededor de dieciséis haciendas, lo cual fue alegado por el actor y no fue negado por la parte demandada, por lo cual posee suficiente capacidad económica para honrar el derecho del demandante de que sean satisfechas las indemnizaciones pecuniarias derivadas del accidente de trabajo que le causó un daño al demandante. f) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa, que la empresa demandada pagó al demandante el salario de 1 año 10 meses y 16 días, después de ocurrido el accidente. g) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este Tribunal considera justo y equitativo, fijar la cantidad de BOLÍVARES OCHENTA MIL (Bs.f. 80.000), por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada. Así se decide. En cuanto a los demás conceptos demandados, referentes a las prestaciones sociales del demandante, las partes en la oportunidad de la audiencia de apelación no hicieron ninguna referencia u objeción en relación a su procedencia o cuantía, de allí que ese aspecto de la sentencia de primera instancia queda inmodificado, y atendiendo al principio de la autosuficiencia del fallo, este Tribunal pasa a reproducirlos así: 1.- Prestación de antigüedad: Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida, estos a salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades. De otro lado, pasado el segundo año de servicios corresponden acumulativamente dos (2) días de antigüedad adicional, que se han de computar en base al salario integral promedio de los últimos 12 meses, lo cual no aplica a la presente causa pues, la el tiempo efectivo de prestación de servicios fue de tres (3) meses y dieciséis (16) días. Para el demandante, conforme al tiempo de real prestación de servicios, se generó la antigüedad señalada en el cuadro siguiente, en el que las alícuotas de bono vacacional se hacen en función del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 7 días el primer año, un día adicional cada año siguiente: y del lado de las utilidades, en base a 15 días por año, no existiendo prueba de cantidad mayor de días, lo que sería carga de la demandante: Nº de Mes Fecha Mes Salar Normal Prom Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales 0 29/06/2007 20,49 0,40 0,85 21,74 0 0,00 1 29/07/2007 20,49 0,40 0,85 21,74 0 0,00 2 29/08/2007 20,49 0,40 0,85 21,74 0 0,00 3 29/09/2007 20,49 0,40 0,85 21,74 0 0,00 4 15/10/2007 20,49 0,40 0,85 21,74 15 326,13 326,13 Corresponden 15 días toda vez que la relación fue mayor de 3 meses y no mayor de 6 meses, como se prevé en el literal “A” del Parágrafo Primero del artículo 108 de la LOT. De modo que la parte demandada adeuda la cantidad de Bs.F.326,13 por el concepto de antigüedad al ciudadano JUAN MANUEL PEREZ POLO. Así se decide.- 2.- Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Como antes se indicó, la relación culminó por despido injustificado, de modo que corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: a) Indemnización por despido injustificado: De conformidad con el artículo 125 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 10 días por una antigüedad que excede de 3 meses pero no de 6 meses, y dado que la prestación del servicio, en el caso de la demandante JUAN MANUEL PÉREZ POLO, se prolongó por tres (3) meses y dieciséis (16) días; en este sentido se tomará en cuenta 10 días, a razón de su último salario integral diario devengado es decir Bs.F. 21,74, que multiplicado arroja un monto de Bs. F. 217,42; adeudados por la demandada en razón de concepto de indemnización por despido injustificado al ciudadano JUAN MANUEL PÉREZ POLO. b) Indemnización Sustitutiva de Preaviso: Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener más de 1 mes y no mayor de 6 meses, le corresponde la cantidad de 15 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs.21,74, que multiplicados arroja un monto de Bs.F.326,13, que la demandada adeuda por el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso al ciudadano JUAN MANUEL PEREZ POLO. Estas indemnizaciones aparecen reflejadas en el cuadro siguiente: Indemnización del 125 LOT Concepto Días Salr Integr Totales Indemnización por Despido Injustificado 10 21,74 217,42 Indemnización Sustitutiva del Preaviso 15 21,74 326,13 TOTAL 543,55 De modo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. F.543,55. Así se decide. 3. Preaviso del artículo 104 literal “A” de la Ley Orgánica del Trabajo, del cual la parte actora reclama la cantidad de Bs.F.152,25 (7 días). Al respecto se observa que conforme antes se indicó, corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y ello en razón de despido injustificado, lo que implica que el demandante tenía estabilidad (más de 3 meses), no siendo en forma alguna un empleado de dirección, y puesto que estos últimos carecen de estabilidad, es a quienes conforme a jurisprudencia corresponde el Preaviso contemplado en el artículo 104 de la LOT, de modo que de manera impretermitible resulta improcedente el concepto en referencia por estar dado los supuestos. 4. Vacaciones fraccionadas (Descanso y bono) 2007: La parte demandante señala conforme al tiempo de trabajo la demandada le adeuda la cantidad de Bs.F.76,84 de descanso, y unos Bs.F.35,86 de bonificación. La expatronal no controvierte que le corresponden vacaciones fraccionadas al actor. Así, teniendo como cierta la fecha de inicio y de finalización de la relación laboral, y anta la ausencia de prueba de pago, resulta procedente el concepto en referencia el cual se rige por los lineamientos de la LOT en sus artículos 219 y 223, es decir, quince (15) días de descanso por año, más un (1) día adicional por cada nuevo año (art. 219), y por concepto de bono vacacional la cantidad de siete (7) días por año, y un (1) día adicional por cada nuevo año (art. 223); se computan así, y no de una manera diferente, toda vez que no hay prueba de que se calculen de una forma distinta para el caso concreto. De otra parte, el artículo 225 eiusdem, hace referencia al pago fraccionado por meses completos de labores. Al respecto se observa que las vacaciones se computan a partir de la fecha de ingreso, es decir, que por lo general no coinciden con el año calendario o de ejercicio económico del ente empleador. En el caso bajo análisis de el demandante, se computan del 29/06/2007 al 15/10/2007, aplicándose los trámites de la LOT. De modo que para el caso de 3 meses y 16 días, corresponden 15 días de descanso y 7 de bono, para el primer año completo; 16 días de descanso y 8 de bono, para el segundo año completo. Vacaciones Fraccionadas (Desc y Bono) Concepto Días por año Días 3 meses Salario Norm Día Totales Vacaciones fraccionadas 2007 15 3,75 20,49 76,84 Bono Vacacional fraccionado 2007 7 2 20,49 35,86 Total 5,50 112,70 De tal manera que la parte demandada adeuda la cantidad de Bs.F.112,70 por el concepto de Vacaciones fraccionadas (descanso y bono) al ciudadano JUAN MANUEL PÉREZ POLO. La sumatoria de la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales (Indemnizaciones del artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, y Vacaciones Fraccionadas), arroja la cantidad de Bs.F.982,38, que adeuda la parte demandada al demandante. INTERESES DE MORA Y CORRECCIÓN MONETARIA De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa: Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago de las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, y la indemnización prevista en el artículo 130,3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 31 de agosto de 2009, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 31 de agosto de 2009 para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada, el 27 de abril de 2010 para el resto de los conceptos laborales acordados, esto es, indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo. En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, la prestación de antigüedad, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia). En relación a la cantidad condenada por concepto de daño moral, ésta será objeto de indexación, únicamente en el caso de que las demandadas no den cumplimiento voluntario a la presente sentencia. En mérito de las consideraciones expuestas, surge el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por lo que se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano JUAN MANUEL PÉREZ POLO y en el dispositivo del fallo se ordenará a las sociedades mercantiles JESÚS RINCÓN VILORIA & CIA, S.A., e INVERSIONES EL CHAO, S.A., pagar al demandante la cantidad antes indicada por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, indemnización contemplada en el numeral 3) del artículo 130 de la LOPCYMAT, así como el daño moral. Así se decide. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 22 de septiembre de 2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia con sede en Maracaibo. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JUAN MANUEL PÉREZ POLO frente a la sociedades mercantiles JESÚS RINCÓN VILORIA & CÍA., S.A., E INVERSIONES EL CHAO, S.A. En consecuencia, se condena a las codemandadas a pagar al demandante la cantidad de bolívares fuertes 128 mil 614 bolívares con 88/100, por los conceptos especificados en la parte motiva de esta decisión, de prestación de antigüedad, indemnización por despido y sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, indemnizaciones establecidas en el artículo 130,3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y daño moral, más intereses moratorios y la corrección monetaria. SE MODIFICA el fallo apelado. NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión. PUBLIQUESE y REGISTRESE. Dada en Maracaibo a veintitrés de noviembre de dos mil once. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El JUEZ, ________________________________ Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ, El Secretario, _________________________________ Rafael H. HIDALGO NAVEA Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 114:33 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152011000169 El Secretario, _________________________________ Rafael H. HIDALGO NAVEA MAUH/jlma VP01-R-2011-000554 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, 23 de noviembre de 2011 201º y 152º ASUNTO: VP01-R-2011-000554 Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado RAFAEL H. HIDALGO NAVEA, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe. Rafael H. HIDALGO NAVEA SECRETARIO