REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Maracaibo, viernes cuatro (4) de noviembre de dos mil once (2011) 201º y 152º ASUNTO: VP01-R-2011-000613 PARTE DEMANDANTE: WILLIANS MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.412.920 domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: BELICE ROSALES PARRA, LISETTE SALAZAR OTERO y CAROLAY PEREA SANCHEZ abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 19.496, 57.141, 110.773 respectivamente, domiciliadas en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia. PARTE DEMANDADA: SINDICATO PROFESIONAL BOLIVARIANO DE TRABAJDORES Y TRABAJADORAS DE LA EMPRESA BLINDADOS DEL ZULIA OCCIDENTE (SINPROBOTRADOBLINZULIA), inscrito por ante la Inspectoria de Trabajo del estado Zulia, bajo el Nº 2578. Tomo V, folio 28 del libro de registros llevado por la inspectoria. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: MERY FERRER, ENYOL TORRES, ORLANDO OQUENDO, y MAZEROSKY PORTILLO, abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números: 140.501, 140.089, 20.268 respectivamente, de este domicilio. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE ACTORA: antes identificada. -I- ANTECEDENTES Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha once (11) de octubre de dos mil once (2011), la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandante a la audiencia preliminar, y declaro DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO Y TERMINADO EL PROCESO. Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte recurrente expuso sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. FUNDAMENTO DE APELACIÓN La representación judicial de la parte demandante recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente: -Que apela de la decisión proferida por el A-quo, que declaro el desistimiento, que se sintió mal el día de la audiencia, que a pesar de que existan otros abogados en al poder, una tiene la mama con cáncer, y la otra estaba en la defensora del pueblo, que el actor ese día estaba en la Sala, pero no presto atención al llamado como no tenia abogado no lo podían atender, que para comprobar su justificación consigan constancia medica expedida por el hospital Universitario. Ahora bien, esta Alzada para decidir observa que el asunto sometido a consideración consiste en determinar, si son procedente o no los alegatos expuestos por la representación judicial de la parte demandante relativos a demostrar la causa justificada de su incomparecencia a la audiencia preliminar. Así se establece.- PRUEBAS DOCUMENTALES PROMOVIDAS PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: La parte demandante adjunto a su escrito de apelación consignó documental que riela al folio 371, siendo admitida por este Tribunal Superior. -Original de constancia medica, expedida por el servicio autónomo Hospital Universitario, a nombre de la paciente Belice Rosales, en la cual se indica que acudió a la consulta medica por presentar cuadro de entecocolitisaguda, acompañada de fiebre, vomito incohercible y malestar general, se le diagnosticaron signos de deshidratación moderada por lo que indican medidas de reanimación hídrica y de sostén, cuya medico tratante es la Dra. Gladis Peña. Dicha documental posee valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- -II- MOTIVA De esta manera, luego de haber examinado y valorado los medios probatorios promovidos por la parte recurrente y habiendo analizado el fundamento de la apelación este Tribunal hace las siguientes consideraciones: En cuanto a la incomparecencia de la parte demandante a la audiencia preliminar la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala: “Artículo 130: Si el demandante no comparece a la audiencia preliminar se considerará desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta, la cual deberá publicarse en la misma fecha. Contra esta decisión, el demandante podrá apelar a dos (2) efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. PARÁGRAFO PRIMERO: El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa (90) días continuos. PARÁGRAFO SEGUNDO: Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del expediente, el Tribunal Superior del Trabajo decidirá oral e inmediatamente la apelación previa audiencia de parte, pudiendo ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar, cuando a su juicio existieren fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia del demandante por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del Tribunal. La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a que se refiere el artículo 167 de esta Ley y se intentare dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión. PARÁGRAFO TERCERO: Si el recurrente no compareciere a la audiencia fijada para resolver la apelación, se considerara desistido el recurso de casación y se condenará al apelante en las costas del recurso. (Negrillas y subrayado del Tribunal). En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, precisó el alcance jurídico de la incomparecencia de la parte demandante a la audiencia preliminar ordenada por Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando que la audiencia preliminar se informa por el principio de concentración procesal y morfológicamente, por la noción de unidad de acto, ello, con independencia de las múltiples actuaciones que se pueden verificar en el ámbito de su escenificación o desarrollo y que los efectos o consecuencias legales de la incomparecencia del demandante fluctúen desistida al estado procesal de la audiencia preliminar. Para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, incluyendo sus sucesivas prolongaciones, la contumacia del demandante es calificada por la Ley de manera plena, por lo que de no asistir el demandante al llamado primitivo para la audiencia preliminar o sus prolongaciones, se presumirá el desistimiento del procedimiento, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta. Ahora bien, observa este Juzgado Superior que la obligatoriedad a la comparecencia de la audiencia preliminar se estableció con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como los señala la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que incorpora los medios alternos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto. Por otra parte, considera la norma del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que en los casos de incomparecencia a la audiencia preliminar o sus prolongaciones, serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito, fuerza mayor o la eventualidad del quehacer humano, comprobables a criterio del Tribunal. El caso fortuito, fuerza mayor o la eventualidad se han definido como aquel suceso que no ha podido evitarse, o que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, lo mismo que la fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que ambas pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación. Otros autores estiman que el caso fortuito guarda mayor relación con los hechos de la naturaleza; por ejemplo, el desbordamiento de un río, los terremotos, las pestes, entre otros; en tanto que la fuerza mayor se origina por hechos ilícitos del hombre, como la guerra, la coacción material y otros similares. Es por ello, que la ley permite demostrar ante la Alzada, el caso fortuito o fuerza mayor como razones que justifican la inasistencia del demandante a la audiencia preliminar, en consecuencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil cuatro (2004), estableció el alcance jurídico de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar ordenada por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alcance jurídico que es asimilable para el caso de incomparecencia del demandante a la audiencia preliminar, de la misma manera sostuvo con relación a las causas extrañas no imputables a las partes, justificativas de la obligación de comparecencia, dicho fallo destaca la facultad del Juez Superior del Trabajo, de revocar aquellos fallos declarativos de la confesión; y en el caso de desistimiento del procedimiento; siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado, las cuales adminicula el legislador con el caso fortuito y la fuerza mayor, aclara la Sala las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio, estableciendo que toda causa, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse y, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación, sin que la causa pueda resultar previsible y, aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, no subsanable por el obligado, especificando que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad), debiendo el recurrente probar la circunstancia o el hecho, que no siendo imputable a su actuación o conducta le impidió comparecer a la audiencia preliminar. Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de octubre de 2010, ha establecido lo siguiente: “El legislador establece la obligación del apelante de acudir a la audiencia de apelación con prueba justificativa de su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, y, respecto de esa prueba, el Juez de alzada tomará la decisión que considere ajustada a derecho Así pues, aun cuando la parte apelante no haya promovido en el escrito de apelación las pruebas justificativas de incomparecencia a la audiencia preliminar o sus prolongaciones, cuenta con la audiencia de apelación para que el Juez de alzada revise y valore las pruebas que tenga a bien ofrecer y promover, y éste, con base en los principios de inmediación y de concentración, deberá resolver si el acervo probatorio es suficiente para declarar justificada la incomparecencia de la parte a la prolongación de la audiencia preliminar” (Subrayado y negrillas de esta Alzada). Partiendo del caso en concreto, la representación judicial de la demandante recurrente específicamente la abogada BELICE ROSALES, quién es venezolana, mayor de edad, Abogada en ejercicio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 19.496, alegó que no compareció a la celebración de la audiencia preliminar, por cuanto el día para el cual estaba fijada se sintió mal de salud, lo cual se evidencia de la constancia que corre inserta a las actas que conforman el presente expediente, (donde se evidencia su diagnostico y el tratamiento que requería), a la cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, con lo que queda demostrada la justificación de su inasistencia a la audiencia preliminar de fecha 11 de octubre de 2011. Así se decide.- Empero, de la revisión del poder judicial otorgado por la parte demandante en fecha 11 de agosto de 2011, que corre inserto a los folios 337 y 338 ambos inclusive de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que además de la abogada BELICE ROSALES PARRA, existen otras apoderadas judiciales estos son: LISETTE SALAZAR OTERO y CAROLAY PEREA SANCHEZ, ya identificadas, con respecto a esta circunstancia la abogada recurrente en la audiencia oral de apelación, manifestó que una de las apoderadas tiene a su mama con cáncer y la otra estaba en la Defensora del Pueblo, sin embargo, no consigno ningún medio de prueba que acreditara su dicho, en este momento, es menester realizar algunas consideraciones sobre el criterio acogido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia cuando existen varios apoderados judiciales acreditados en actas: Sentencia de fecha 11 de julio de 2008, con ponencia del magistrado LUÍS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ. “Sin embargo, en cumplimiento de su función pedagógica, no quiere esta Sala dejar pasar inadvertida la oportunidad de orientar a los justiciables en este caso en concreto, toda vez que se observa de los alegatos del recurrente que no sólo se esgrime la ocurrencia del accidente de tránsito como causa en virtud de la cual su co-apoderada se vio impedida de llegar a tiempo al acto de lectura del dispositivo del recurso de apelación, sino que señala que al accidente sufrido, debe sumársele “las colas que se forman en horas de la mañana en tal trayecto, hecho notorio no objeto de prueba, más la cola a la entrada de los tribunales”. Así como también, que el otro co-apoderado del actor se encontraba en la Península de Paraguaná, por lo que no pudo subsanar la ausencia de su coapoderada. En cuanto a este último aspecto, se evidencia que el actor otorgó mandato a dos profesionales del derecho, quienes debían cumplir con las cargas procesales que la Ley impone (asistencia al acto para dictar sentencia) y ante las consecuencias jurídicas que acarrea dicho incumplimiento (desistimiento de la apelación y firmeza de la decisión apelada), era obligatorio extremar el grado de diligencia debida. Es decir, si bien es cierto, no era previsible, ni evitable la ocurrencia del accidente, si podía preverse y evitarse que el otro coapoderado estuviese también ausente, lo cual no implicaba ninguna carga compleja e irregular, toda vez que en el particular caso que nos ocupa, el diferimiento de la audiencia fue fijado con suficiente antelación (2 meses) en virtud del receso judicial, como se explicó supra, lo cual permitía a cualquiera de los coapoderados sustituir el poder para no dejar recaer la carga en una única persona, o ante el hecho cierto que sería una sola apoderada la encargada de asistir a dicho acto, ésta debió entonces extremar sus previsiones, tal y como deben hacerlo aquellos profesionales que son únicos apoderados en una causa, lo que comporta asumir la conducta del mejor padre de familia (mellior pater familia), es decir, desarrollar la diligencia del hombre más cuidadoso y perspicaz, y prevenir cualquier eventualidad, planificando lo necesario para disponer de un tiempo mayor al que normalmente se utiliza para transitar una determinada vía, ya que a diferencia de los imprevistos que atañen a la salud, los cuales en su mayoría si son verdaderamente imprevisibles, los congestionamientos vehiculares, o “colas” como menciona el recurrente en su formalización, sí pueden preverse en el sentido de tomar las medidas pertinentes para que la materialización de tal circunstancia no afecte el cumplimiento de las obligaciones o cargas requeridas en un determinado momento, más aún en vías adyacentes a la ciudad de Caracas, en donde el congestionamiento del tránsito automotor es recurrente, tanto así que el propio recurrente llega a calificarlo como un “hecho notorio”.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada). Por otra parte, la misma Sala en sentencia de fecha 6 de marzo de 2008, con ponencia del magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO se dejo sentado lo siguiente: “ha sido doctrina además, entre otros casos, que cuando hay varios profesionales del derecho la alusión es diferente, si uno esta enfermo y no puede comparecer, otro puede hacerlo…” Finalmente, sentencia Nº 114 de fecha 7 de julio de 2009, con ponencia de la magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, la cual estableció: “Así las cosas, afirma esta Sala que la celebración de los actos procesales no obedece a factores externos o “imprevisibles”, sino a la sustanciación del procedimiento regido por condiciones de modo, lugar y tiempo establecidos en la norma; por lo que en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, advierte esta la Sala, que la sociedad mercantil accionada para el día y la hora en que el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, celebró la audiencia preliminar, específicamente el 26 de noviembre de 2007 a las 10:00 a.m., contaba con la representación judicial de cinco (5) profesionales del derecho, a excepción del apoderado Luis Hernández Sanguini, quien se encontraba de reposo médico; por lo que su incomparecencia, pese a constituir una circunstancia humana imprevisible, podía ser subsanada mediante la presentación de cualquiera de sus otros apoderados judiciales, quienes en ejercicio de su mandato debían cumplir con la obligación de representar a su poderdante, independientemente del domicilio y de que coincidieran en el mismo día y en horas sucesivas la celebración de distintos actos procesales, específicamente “audiencias preliminares” y “audiencias de juicio”, toda vez que los actos procesales no reúnen los extremos exigidos por la doctrina para ser opuestos como causas justificativas de incomparecencia, en los términos del artículo 131 de la Ley adjetiva laboral, ni pueden ser calificados como “quehacer imprevisible” a efecto de atemperar la rigidez de la norma según la doctrina de esta Sala. Así se establece.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada). En virtud de las anteriores consideraciones, a pesar de que la abogada BELICE ROSALES PARRA, ya identificada, logro demostrar la causa justificada e imprevisible que le impidió (a ella), asistir a la audiencia preliminar, y que en consecuentemente se le aplicara la consecuencia jurídica que implica el “desistimiento del procedimiento”, dicha circunstancia, podía ser subsanada mediante la presentación de cualquiera de las otras apoderadas judiciales, quienes en ejercicio de su mandato debían cumplir con la obligación de representar a su poderdante, y visto e igualmente que la apoderada judicial no logro demostrar que efectivamente dichas apoderadas estaban imposibilitadas por alguna causa justificada e imprevisible, de asistir a la audiencia preliminar, debe necesariamente declararse SIN LUGAR la apelación y confirmar la decisión recurrida, pudiendo la parte demandante interponer nuevamente su demanda una vez transcurridos noventa (90) días continuos, desde que quede firme la presente decisión. Así se decide.- -III- DISPOSITIVO En consecuencia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JIDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en uso de sus facultades legales, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 11 de octubre de 2011. SEGUNDO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. TERCERO: NO SE CONDENA EN COSTA, a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.- PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.- Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las diez y cinco minutos de la mañana (10:05 a.m.). En Maracaibo, a los cuatro (4) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). AÑO 201° DE LA INDEPENDENCIA Y 152° DE LA FEDERACION. JUEZ SUPERIOR, ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO LA SECRETARIA ABG. MAYRÉ OLIVARES Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez y cinco minutos de la mañana (10:05 a.m.). Anotada bajo el n° PJ0142011000174 LA SECRETARIA ABG. MAYRÉ OLIVARES ASUNTO: VP01-R-2011-000613