TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 25 de Abril de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-007005
ASUNTO : VP02-R-2011-000211

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. ELIDA ELENA ORTIZ

I

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RICHARD PORTILLO TORRES, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 56.915, actuando en su carácter de defensor privado de los imputados EDGARDO ENRIQUE FERRER ROJAS, EDGARDO ENRIQUE FERRER BELLO y LISNEY RODRÍGUEZ SULBARAN en contra de la decisión No. 258-11 de fecha dieciséis (16) de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia de presentación, entre otros pronunciamiento, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a los imputaos ut supra identificados, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CULTIVO ILÍCITO DE PLANTAS QUE REPRODUZCAN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 149 y 151 de la Ley Orgánica de Drogas y artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en fecha 11.04.2011 en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma designándose previamente a la Dra. ELIDA ELENA ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día doce (12) de abril de 2010, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441del Código Orgánico Procesal Penal y hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO INTERPUESTO

El profesional del derecho RICHARD PORTILLO TORRES, actuando como defensor privado de los imputados EDGARDO ENRIQUE FERRER ROJAS, EDGARDO ENRIQUE FERRER BELLO y LISNEY RODRÍGUEZ SULBARÁN, con fundamento en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Como primera denuncia; manifiesta el recurrente, que el fallo impugnado careció de suficiencia al momento de decretar la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que el a quo no especificó en el dispositivo los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales decretó a los imputados la medida de coerción personal, lo que causa un estado de indefensión al no tener certeza estos de los motivos que originaron su reclusión, debiendo dicha decisión bastarse por si sola para justificar la detención judicial de sus representados, en tal sentido solicitó la NULIDAD del decreto de privación judicial de libertad.

Como segunda denuncia; indica el recurrente, que los funcionarios actuantes del procedimiento policial al ingresar al inmueble en el que resultaron aprendidos sus defendidos, sin orden de allanamiento, y lo que es peor a juicio del recurrente practicaran la detención de la ciudadana LISNEY RODRÍGUEZ, quien solo se encontraba de visita en dicho inmueble por ser novia del coimputado EDGARDO ENRIQUE FERRER ROJAS, quien en su declaración manifestó que las plantas localizadas en su domicilio era utilizadas por él como cura medicinal, ante diversos problemas físicos que lo aquejan, por lo que aduce el recurrente que la ciudadana LISNEY RODRÍGUEZ no tenía relación alguna con los hechos investigados.

Como tercera denuncia precisa; que la conducta desplegada por sus defendidos no puede subsumirse en la de los tipos penales de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y al tipo de asociación para delinquir, por cuanto en primer lugar no existen pruebas suficientes para presumir que sus representados comercialicen estas sustancias, al no existir a juicio del recurrentes pruebas fehacientes de su comercialización; y en segundo lugar por cuanto es necesario que los sujetos activos actúen de manera coordinada en la comisión simultanea o asociada de los delitos que se les imputa.

Como cuarta denuncia; refiere que en el presente caso no se puede afirmar que estamos en presencia de droga propiamente dicha, ya que las presuntas plantas incautadas responden a nueve (09) plantas silvestres de presunta marihuana, a las cuales no se les ha practicado experticia botánica alguna, y que según el dicho de defendidos EDGARDO ANTONIO FERRER, eran cultivadas por él para darle uso medicinal, asimismo aduce el recurrente que al ser localizadas las presuntas plantas de marihuana, la misma encuadra dentro de la limitante contenida y prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual a juicio del apelante es un sub-tipo atenuado lo que supondría una baja considerable en la pena que pudiera llegar a imponérseles a alguno de sus representados.

Finalmente señala que la decisión dictada pro el a quo vulnera los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, para lo cual cita un extracto del voto salvado de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en la decisión 205 de fecha 14.06.2004, por lo que a juicio del recurrente en consonancia con el criterio jurisprudencial citado no existe fundamento jurídico para privar a sus defendidos, por cuanto los mismos han demostrado tener arraigo en el país y ser comerciantes.

Petitorio: Por los fundamentos antes expuestos, solicita se declare la nulidad de todas de todas las actuaciones, y en consecuencia se revoque la medida de privación judicial privativa de libertad, a los fines de restablecer el derecho constitucional a la libertad que le asisten a sus representados.

III
DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte, el profesional del derecho EMIRO JOSÉ ARAQUE, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, señalando lo siguiente:

…omissis…Es criterio de esta Unidad Fiscal, que del extracto de la decisión anteriormente señalada se observa, que se fundamento adecuadamente, ya que dicho juzgado señalo en el análisis realizado de las actas consignadas las condiciones de tiempo modo y lugar donde se ejecuto la comisión de un hecho punible. No teniendo el Tribunal a quo, la obligación de fundamentar exhaustivamente su decisión, transcribiendo de manera íntegra las actuaciones consignadas, las cuales igualmente en el acto de imputación, fueron nuevamente escritas y señaladas por el Ministerio Publico, donde analizadas de manera integral se observan en autos que está plenamente demostrado la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, condiciones estas que fueron observadas, analizadas y valoradas, por el Juzgado de Control, el cual considero que el procedimiento efectuado y la aprehensión en flagrancia, se efectúo respectando las garantías constitucionales prevista en los tratados internacionales de Protección a los Derechos Fundamentales y en nuestra carta magna.

Así mismo es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión No 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, lo siguiente: Por consiguiente, el Juez de Control si expreso una motivación, la cual esta sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no se le puede ser exigida las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...’.. El legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesiono derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos.” (Subrayado Nuestro).

…Ciudadanos magistrados cuando el Ministerio Publico realiza la presentación de imputados, se efectúa el correspondiente acto de imputación, en el presente caso se efectuó por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CULTIVO ILICITO DE PLANTAS QUE REPRODUZCAN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en los artículos 149 y 153 de la Ley Orgánica de Drogas; y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, precalificativos penales que nacen de la valoración y análisis exhaustivo que se realiza de las actas policiales consignadas, actas en cual quedo suficientemente demostrado la comisión de un delito grave, que no se encuentra prescrito, ya que fueron localizadas a los ciudadanos EDGARDO ENRIQUE FERRER ROJAS, EDGARDO ENRIQUE FERRER BELLO Y LISNEY RODRÍGUEZ SULBARAN, la cantidad de nueve materos con las plantas CANNABIS SATIVA LINNE (MARIHUANA), de la misma manera en dos de las habitaciones de la vivienda fue localizado un envoltorio de papel amarillo, contentivos de un trozo sólido color blanco de presunta droga (crack) asimismo en otras de las habitaciones fue localizado un envoltorio de material sintético transparentes contentivo de restos y semillas vegetales de presunta droga de la denominada marihuana, hechos que amerito la correspondiente aprehensión en flagrancia por parte de los efectivos policiales, adecuándose a su vez esta conducta delictiva a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal,

…El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que los requisitos para decretar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, son acumulativos, en primer término, que existe delito y que está sancionado con pena privativa de libertad, en segundo término y en formula acumulada al primero, que hay elementos de convicción suficientes para atribuirle participación a los imputados y en tercer lugar que existe un peligro real de que los ciudadanos detenidos pueda fugarse o que pueda obstaculizar la investigación, y en el caso de la imputación del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, que contempla en su primer aparte una pena de ocho a diez años de prisión, sanción penal que se adecua a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “ presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años de prisión”.

…Evidenciándose de lo anteriormente expuesto que se observa la existencia varios presupuesto legales relacionados con el peligro de fuga, de conformidad a lo previsto en el articulo 251 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, …No obstante lo anteriormente explanado, si bien es cierto que en nuestro sistema acusatorio unos de los principios rectores es la Libertad, no es menos cierto que tanto la constitución como la Leyes de la República, establecen las excepciones a tal principio, y en el presente caso el peligro de fuga, está latente, pues como sabemos estamos en una zona limítrofe con el vecino país, lo que permite facilidad para abandonar éste. Esta latente el peligro de fuga, ya que al realizar su computo así como la concurrencia de delitos, superan los diez años de prisión en su limite máximo, por lo que la cuantía y la gravedad de los delitos imputados debidamente alegados al momento de la presentación dan lugar a que se decretara la Medida Judicial Preventiva de Libertad, porque los mismos no se encuentran evidentemente prescritos, basado en que existen suficiente elementos de convicción para estimar que los imputados son coautores de los delitos imputados.

Es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRAFICO ILICITQ DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, es considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y no gozan de beneficios procesales, asimismo su comisión en considerado como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo i’ ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido se pronunció la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitantes ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo., en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental...” (Negritas y subrayado del Despacho Fiscal)…

SEGUNDO PARTICULAR
Alega la parte recurrente, en su escrito recursivo: ““de igual forma, respetado magistrado de este Tribunal Colegiado, en el presente caso no se puede afirmar que estemos en presencia de droga propiamente dicha, ya que, lo que fueron localizadas son nueve plantas silvestres a las que no se le han realizado experticia botánica alguna y las cuales no han sido procesadas de manera alguna siendo manifestado por el Edgar Antinio (sic) Ferrer que las mismas le atribuyen cualidades curativas para problemas físicos siendo esto publico y notorio cuando hasta el mismo ciudadano Presidente de la Republica ha declarado en cadena nacional que este tipo de sustancias tiene poder curativo y puede ser utilizada medicinalmente””.

Observa el Ministerio Publico, que la defensa argumenta de una forma muy poco técnica en el presente escrito ya que del contenido de las actuaciones policiales que dieron origen a la presente causa, se determinar que los funcionarios actuantes dejaron establecido de manera muy clara que las nueve matas incautadas, pertenecen a la especie botánica conocida como CANABIS SATIVA LINE (MARIHUANA), por otra parte la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, donde a las evidencias incautadas se le practicaran la correspondiente experticias botánicas, por expertos especializados.

Para Concluir es preciso destacar que el Juzgado de Control actuó conforme a la normativa constitucional vigente ya que fundamento su decisión conforme a la restricción del derecho a la libertad personal autorizada en el articulo 44 ordinal 1 ro (sic), … Así las cosas, bajo este supuesto de delito fragrante el juzgado fundamento parte del medida de Privación Judicial de Preventiva de Libertad, al considerar que los funcionarios adscritos al comando de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional, actuó conforme a las normas de la actuación policial previstas en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal.

…PETITORIO: Por todos los fundamentos antes expuestos, solicito a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el Abogado RICHARD PORTILLO TORRES, venezolano, mayor de edad, Inpreabogado Nro: 56915, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 16-03-11, en la causa signada bajo el Nro. 10C-13400-11, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 250, 251 y 252 de Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos EDGARDO ENRIQUE FERRER ROJAS, EDGARDO ENRIQUE FERRER BELLO Y LISNEY RODRÍGUEZ SULBARAN, por considerar que el mismo (sic) tiene presuntamente responsabilidad penal en los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CULTIVO ILICITO DE PLANTAS QUE REPRODUZCAN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en los artículos 149 y 153 de la Ley Orgánica de Drogas; y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, e igualmente solicito se mantenga la medida dictada en contra del mismo, en virtud que los supuestos que dieron origen a que se dictara tal providencia no han cambiado durante esta fase de investigación.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centró en impugnar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de los imputados de autos, en primer lugar por cuanto el fallo impugnado careció de fundamento al momento de decretar la privación judicial preventiva de libertad; en segundo lugar, por cuanto los funcionarios actuantes del procedimiento policial al ingresar al inmueble en el que resultaron aprehendidos sus defendidos, lo hicieron sin una orden de allanamiento, resultando aprendida además la ciudadana LISNEY RODÍGUEZ SULBARAN, quien no tenia conocimiento de los hechos que en el inmueble se suscitaron; en tercer lugar, por cuanto la conducta desplegada por sus defendidos no puede subsumirse en la de los tipos penales de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y al tipo de asociación para delinquir; y en cuarto lugar, por cuanto en el presente caso no se puede afirmar que se está en presencia de droga propiamente dicha, ya que las presuntas plantas incautadas responden a nueve (09) plantas silvestres de presunta marihuana, a las cuales no se les ha practicado experticia botánica alguna, todo lo cual a juicio del recurrente vulnera los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad para decretar la medida de coerción personal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al argumento referido al vicio de inmotivación de la decisión recurrida, por cuanto la misma a consideración del recurrente no analizó los elementos de hecho y de derecho para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos, causando con ellos un estado de indefensión al no estar en conocimiento estos de los motivos que originaron su reclusión; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

- “…Oídas las exposiciones de las partes y con fundamento en las actas que acompañan la solicitud fiscal, como lo son el acta policial de fecha 15/03/2011, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas de la sub-delegación de Maracaibo, inserte a os folios tres y cuatro (3 y 4) de la presente causa, donde dejan expresa constancia de la aprehensión de los imputados de autos. Igualmente el Acta de Notificaciones de Derechos de los Imputados de fecha 15/03/2011. Acta de Allanamiento, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub-delegación de Maracaibo, inserta al folio cinco (5) de la presente causa. Acta de Inspección Técnica de Fecha 15-03-11, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas de la sub-delegación de Maracaibo, inserta al folio seis (6) de la presente causa. Acta de Investigación Penal, de fecha 15-03-11, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas de la sub-delegación de Maracaibo, inserta al folio siete (7) de la presente causa Asimismo Actas de Entrevistas, tomadas a los ciudadanos JOSÉ ACOSTA y JOSÉ BARRIOS, las cuales se encuentran insertas a los folios Nos. 08. 09 y 10 respectivamente. Asimismo Constancia de Registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 15-03-11, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas de la sub-delegación de Maracaibo. inserte a los folios trece y catorce (13 y 14) de la presente causa, los cuales se dan por reproducidos en todo y cada uno de su contenido y firma para la presente decisión; elementos estos que hacen presumir que nos encontramos en presencia de unos delitos que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo son los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y CULTIVO ILICITO DE PLANTAS QUE REPRODUZCAN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 40 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. De igual forme se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa Privada referida a que sea Decretada a sus defendidos una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, en virtud que observa este Juzgador que se encuentran llenos todos los supuestos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidente prescrita, como lo son los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y CULTIVO ILICITO DE PLANTAS QUE REPRODUZCAN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 4° (sic) de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Asimismo fundados elemento de convicción para estimar que los imputados son autores o participes en la comisión del hecho y una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que pudiera llegarse a imponer, igualmente DECLARA SIN LUGAR, solicitud de desestimación de la imputación realizada por el Fiscal del Ministerio Publico por cuanto quiere dejar claro este Juzgador que corresponderá a la Fase de investigación determinar las circunstancias de tiempo de modo y de lugar de comisión del hechos punible así como llevar a cabo la practica de las experticias, inspecciones y tornar todas . las declaraciones pertinentes a os fines de determinar la comisión del hecho punible imputado a los ciudadanos antes identificados. Y ASÍ SE DECIDE…”.

De lo anterior, estiman estas juzgadoras, que contrariamente a lo expuesto por la recurrente, el Juez A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines de verificar la satisfacción de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia concurrente de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no está prescrita, tal como lo son los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CULTIVO ILÍCITO DE PLANTAS QUE REPRODUZCAN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; fundados elementos de convicción para estimar la participación en relación a los referidos delitos, por parte del representado de la recurrente; y finalmente una presunción razonable, del peligro de fuga la cual nace de la magnitud del daño que causan los delitos imputados y la posible pena a imponer.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173, 246 y 254, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Subrayado de la Sala)

Por su parte, la misma sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 1008, de fecha 26.10.10, ratificando el criterio sustentado, en fecha mas reciente, señaló:

Planteados así los límites de la controversia estima la Sala preciso acotar, lo siguiente:

El derecho a la tutela judicial efectiva protegido en forma directa por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende no sólo el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, derecho de acceso, sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión motivada, esto es, razonable, congruente y fundada en derecho, determinen el contenido y la extensión de la pretensión deducida.

De allí que si bien la motivación de la sentencia es un derecho subjetivo que tienen las partes en el proceso, su ejercicio no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles fueron los criterios jurídicos en los que se fundó, es decir, la motivación puede no ser exhaustiva, pero si tiene que ser razonable. De la exigencia de motivación lo que deriva es la razonabilidad del fallo, el cual lo que no puede contener es contradicciones internas o errores lógicos que lo hagan manifiestamente irrazonable por contradictorio y, por ende, carente de motivación. (Resaltado y subrayado de la Sala).

En lo que respecta al segundo considerando de apelación referido, a que los funcionarios actuantes del procedimiento policial, al ingresar al inmueble en el que resultaron aprehendidos sus defendidos, lo hicieron sin una orden de allanamiento, resultando aprendida además la ciudadana LISNEY RODÍGUEZ SULBARAN, quien no tenia conocimiento de los hechos que en el inmueble se suscitaron; esta Sala observa que del contenido del acta policial donde consta la aprehensión de los imputados, se deja expresa constancia de la siguiente actuación:

“...“Siendo las 06:00 horas de la mañana, encontrándome en labores de investigaciones de campo, en compañía de los funcionarios Sub COMISARIO OLIVER DURAN, INSPECTORES JEFES LARRY LUZARDO, ELKIS CUMARES, INSPECTOR MONICA GARCIA, SUB INSPECTOR YELITZA FERRER, DETECTIVE VIDAL QUIVA, RONNY SALAZAR, AGENTES MAX FERRER, JANETHLY GERARDINO, WILLIAN ARAMBULO, TAISHI VENTO, JENIFER MOLLEDA Y EL INSPECTOR JEFE POLICIA DEL ESTADO ZULIA WILMER BALLESTERO, EN COMISION DE SERVICIO EN ESTA SEDE, en vehículo particular y plenamente identificados (portando gorras y chaquetas alusivas a esta Institución), en la siguiente dirección: BARRIO VALLE FRIO, AVENIDA 2C, FRENTE A LA. CASA 84-157, PARROQUIA BOLIVAR, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, logramos avistar, luego de una vigilancia estática, a varias personas de diferentes sexos y edades, los cuales se acercaban a un grupo de personas que se hallaban frente a una residencia la cual ha sido señalada por habitantes del sector, quienes no se quieren ver identificados e involucrados por temor a atentados contra su vida, como lugar destinado a ‘control” y venta de drogas; observando que en dicho lugar se encontraban tres personas, dos de sexo masculino y una de sexo femenino, procediendo con las precauciones del caso a acercarnos a bordo del vehículo en el que nos desplazábamos, lográndose introducir dichos ciudadanos al interior de la vivienda antes mencionada, procediendo de inmediato a ubicar a testigos para de conformidad con lo previsto en el primera aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresar a la vivienda, haciéndonos acompañar de los ciudadanos BARRIOS JOSE y ACOSTA JOSE, quienes serán testigos de la mencionada visita domiciliaria; una vez en el interior de la vivienda logramos incautar en el fondo de la misma la cantidad de nueve (09) materos con plantas de CANNABIS SATIVA LINNE (MARIHUANA), de la misma manera en dos de las habitaciones de la vivienda fue localizado un envoltorio de papel amarillo, contentivo de un trozo sólido color blanco de presunta droga (Crack), así mismo en otra de las habitaciones fue localizado un envoltorio de material sintético transparente contentivo de restos y semillas vegetales de Presunta Droga (Marihuana) las cuales fueron fijadas y colectadas en la inspección técnica realizada, la cual consigno a la presente acta; acto seguido procedimos en presencia de los testigos a realizar la revisión corporal de conformidad con lo previsto en los artículos 205° del Código Orgánico Procesal Penal, luego de realizada la advertencia a los tres ciudadanos antes mencionados sobre la sospecha que tuviesen entre su vestimenta o adheridos al cuerpo alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica sin obtención de respuesta alguna, el funcionario DETECTIVE VIDAL QUIVA a realizarle la mencionada revisión a los de sexo masculino no incautándoles evidencias alguna de interés criminalístico; de la misma forma la INSPECTOR MONICA GARCIA, realizó la revisión corporal a la de sexo femenino, no incautando evidencia alguna de interés criminalístico; quedando los masculinos identificados como EL PRIMERO: EDUARDO ENRIQUE FERRER ROJAS…; PROPIETARIO DE LA VIVIENDA Y OCUPANTE DEL DORMITORIO DONDE SE LOCALIZO UN ENVOLTORIO DE PAPEL AMARILLO, CONTENTIVO DE UN TROZO SÓLIDO DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA CRACK; EL SEGUNDO: EDGARDO ANTONIO FERRER BELLO, y LA TERCERA: LISNEY ANDREINA RODRÍGUEZ SULBARAN; QUIENES SON OCUPANTES DEL DORMITORIO DONDE SE LOCALIZO EL ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE CONTENTIVO DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA; por lo que siendo las seis y veinte horas de la mañana de la presente fecha, encontrándonos en la dirección antes indicada, de conformidad con lo previsto en el artículo 440 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 248° del Código Orgánico Procesal Penal, a informarle a dichos ciudadanos que quedarían aprehendidos, por encontrarse incursos en FLAGRANCIA, en la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, explicándoles de manera clara y específica los motivos de su detención así como sus derechos establecidos en los artículos número 44° y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125° del código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido, retornamos a la sede de este Despacho, en compañía de los ciudadanos aprehendidos, la sustancia incautada e identificada provisionalmente y los testigos del procedimiento realizado. Una vez en el mismo, me trasladé hacia el Área de Análisis y Seguimiento Estratégico de la Información, a fin de verificar por nuestro Sistema Integrado de Información Policial (SIPOL), los posibles antecedentes y/o solicitudes que pudiera presentar los ciudadanos aprehendidos y los testigos, siendo atendido por el AGENTE DE SEGURIDAD JOSÉ FERNÁNDEZ, quien luego de una breve espera me informó que EL PRIMERO: EDUARDO ENRIQUE FERRER ROJAS, se encuentra SOLICITADO, por ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial penal del Estado Zulia, de fecha 15-05-2009, según oficio 26-02-2009, no específica delito, EL SEGUNDO Y LA TERCERA, no presentan registros ni solicitudes al igual que los testigos y según el enlace SAIME- CICPC los datos aportados registran; posteriormente me retiré de la referida sala y procedí a informarle al Sub Comisario OLIVER DURÁN, Supervisor de Investigaciones de esta Sub Delegación, sobre las diligencias realizadas acerca del procedimiento practicado, quien ordenó se iniciara la correspondiente investigación quedando signada bajo el número K-11-0242-00184, por uno de los Delitos Contra la Ley Orgánica de Drogas. Seguidamente procedí a realiza llamada telefónica a la ciudadana bogada EDICTA QUIROGA, Fiscal Vigésimo Cuarto (24°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, de guardia por detenidos en materia de Droga, informándole de manera detallada lo relacionado al procedimiento practicado y que los mencionados ciudadanos serán remitidos al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas ‘Ei Merite” de esta Ciudad, a la orden de ese Despacho fiscal, por lo que dicha representante solicitó la remisión de las actuaciones respectivas a su Despacho entre los lapsos legales establecidos. Se deja constancia que una vez identificada provisionalmente la sustancia incautada discriminada de la siguiente manera: le fue incautado a EL (sic) PRIMERO la cantidad de un envoltorio de papel amarillo contentivo de un trozo sólido de presunta droga de la denominada Crack, el cual arrojo un peso bruto de quince coma nueve (15,9) gramos; EL SEGUNDO Y LA TERCERA, la cantidad de un envoltorio de material sintético transparente, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales de presunta droga de la denominada marihuana, el cual arrojo un peso bruto de ocho coma nueve (8,9) gramos...”. (Negritas de la Sala).

Del contenido de la referida actuación policial, se observa que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el ingreso de los funcionarios actuantes al inmueble donde se encontraba la imputada antes de su aprehensión, se hizo de conformidad con la excepción establecida en el artículo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; pues éstos aprehendieron en flagrancia a la representada de la recurrente, en momentos en que realizaban una vigilancia estática, a varias personas de diferentes sexos y edades, los cuales se acercaban a un grupo de personas que se hallaban frente a una residencia la cual ha sido señalada por habitantes del sector, como lugar destinado a ‘control” y venta de drogas, y los cuales al percatarse de la presencia policial lograron introducirse al interior de la vivienda, en la cual lograron incautar en el fondo de la misma la cantidad de nueve (09) materos con plantas de CANNABIS SATIVA LINNE (MARIHUANA), de la misma manera en dos de las habitaciones de la vivienda fueron localizados envoltorios de papel amarillo, contentivo de un trozo sólido color blanco de presunta droga (Crack), el cual constituye un delito de carácter permanente, por lo que el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontró a los ciudadanos con la presunta droga, así como con las presuntas plantas de CANNABIS SATIVA LINNE (marihuana), estaba exento de la orden judicial de allanamiento, por tratarse de una situación de hecho contemplada en la primera excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
…Omissis…
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
Omissis”
(Negritas de la Sala)

En este orden de ideas, debe igualmente apuntarse, que si bien nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza la inviolabilidad del domicilio en su artículo 47; el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de delitos permanentes y en consecuencia flagrantes, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala el recurrente para proceder a la detención de los imputados y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”.

Ahora bien, de la misma acta policial, la cual origina el procedimiento de aprehensión de los imputados, verifica esta Alzada, que contrariamente a lo expresado por la defensa de autos, la ciudadana LISNEY ANDREINA RODRÍGUEZ SULBARAN, le fuere incautada junto con el ciudadano EDGARDO ANTONIO FERRER ROJAS, la cantidad de un envoltorio de material sintético transparente, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales de presunta droga denominada marihuana, la cual arrojó un peso bruto de (8,9 gr.), lo que se verifica de las actuaciones policiales, y constituyeron elementos suficientes para que el a quo, dictara la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En lo que respecta al tercer considerando de apelación referido a que los hechos objetos del proceso no pueden ser calificados a los tipos penales de DISTRIBUCÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 149 y 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, por cuanto no existen pruebas fehacientes de la comercialización de la droga incautada, ni de que los sujetos activos actuaron de manera coordinada en la comisión de los hechos que se les imputa.

Al respecto, estima esta Sala que el presente argumento de impugnación debe ser desestimado, por cuanto la calificación dada a los hechos, por el Ministerio Público y acogida por la instancia, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen un naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, y que surgió con base a los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, contrarió a lo señalado por el recurrente cuando expresa que -deben existir pruebas fehacientes-, lo cual resulta imposible dado la fase insipiente del proceso.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

En lo que respecta al considerando de apelación, referido a que en el presente caso no se puede afirmar, que estamos en presencia de droga propiamente dicha, ya que la incautación de las nueve (09) plantas silvestres, no se les ha realizado experticia botánica alguna, verifican estas Juzgadoras, que a los folios veinticuatro (24) y siguientes, corre inserto actas de cadena de custodia de las evidencias físicas colectadas y oficios dirigidos al Jefe del Área de criminalísticas Área de Laboratorio, a los fines de realizar experticia botánica y química a las evidencias -presunta droga- incautadas en el inmueble ya descrito.

En tal sentido, estiman estas juzgadoras, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión del imputado, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares cuando nos encontramos frente a presuntos hechos delictivos tan graves, como lo son, los precalificados por el Ministerio Público.

Así las cosas los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que el A quo, valoró y así lo dejo establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación o autoría de los ciudadanos EDGARDO ENRIQUE FERRER ROJAS, EDGARDO ENRIQUE FERRER BELLO y LISNEY RODRÍGUEZ SULBARAN, en la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CULTIVO ILÍCITO DE PLANTAS QUE REPRODUZCAN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 149 y 151 de la Ley Orgánica de Drogas y artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; toda vez que, conforme lo señaló el Juez de Instancia y constató este Tribunal de Alzada de las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación, se derivaron una serie de elementos de convicción, que vinculan a los imputados, en la comisión de los delitos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido; ahora bien, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión de los hechos punibles que se le atribuyen al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Finalmente en relación al considerando, referido a la inexistencia de fundamento jurídico para privar a los imputados de autos, por cuanto los mismos han demostrado tener arraigo con oficio definido conculcando los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, estima esta Sala que si bien es cierto en nuestro actual sistema de juzgamiento penal, rige el principio de afirmación de libertad, conforme al cual las personas procesadas por hechos delictivos deben ser en principio juzgadas en libertad, la aplicación de las medidas de coerción personal, sean estas privativas de libertad o cautelares sustitutivas a ésta, no tienen más limitación que aquellas que derivan de la propia letra de la ley.

En este sentido, la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal (Vid. sentencia No. 2426 de fecha 27.11.2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo está sujeta a las causales de improcedencia que imponen las propias disposiciones que en tal sentido prevé la Ley Adjetiva Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, donde los delitos que se imputan a los representados del recurrente, exceden de los tres años que señala la norma legal, resulta evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el juzgador, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.

En tal sentido, esta Sala en diversas oportunidades ha señalado que en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación de los imputados en los delitos precalificados, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el A quo para decretar la medida privativa de libertad.

En tal sentido, esta Sala mediante decisión No. 317 de fecha 03.08.2009, ha precisado lo siguiente:

“...En lo que respecta, al argumento referido a que no estaba acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la pena por los delitos imputados no excedían de diez años; estima esta Sala que el presente considerando de impugnación debe ser igualmente desestimado, por cuanto si bien es cierto, la posible pena, por los delitos a imponer, no exceden en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación de los imputados en los delitos precalificados, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad (...) En tal sentido, esta Sala en decisión No. 144 de fecha 22.04.2008, precisó:
“...Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero del artículo 251 de la ley procesal penal señalaba que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; y en el presente caso el delito de (...) tenía una pena de cuatro (04) a ocho (08) años en su limite máximo que no excede de los diez años establecidos la norma; e igualmente el imputado había indicado en todo momento su identificación y dirección de su domicilio y trabajo; estima esta Sala que los referidos argumentos deben ser igualmente desestimados, pues de una parte los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga.
De igual manera, debe precisarse, que el hecho que la posible pena a imponer por el delito de Extorsión imputado no exceda diez años; no comporta una exclusión ipso iure del peligro de fuga, pues la pena asignada al delito de (...) si bien no excede en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena para el referido delito en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, maxime si se tiene en consideración la magnitud del daño social que causan estos delitos, producto de toda una delincuencia organizada y violenta...”...”.

En el caso de auto, estima esta Sala, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad de los delitos imputados, -DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y CULTIVO ILÍCITO DE PLANTAS QUE REPRODUZCAN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS- los cuales han sido catalogados por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como delitos de lesa humanidad, respecto al cual no resultan aplicables los beneficios procesales –entre ellos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad- que puedan conllevar a su impunidad.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1728 de fecha 10.12.2009, precisó:

“...Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:
“[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)
Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”.
Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.
En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.
Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República” (Resaltado de esta decisión).
En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.
Tal circunstancia ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988); toda vez que su materialización comporta un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población, con efectos devastadores en la familia, cuyos miembros-víctimas padecen los trastornos emocionales, psicológicos y económicos que ello conlleva.
Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.
La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473).
De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.
Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:
“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
“Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”.
De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:
“[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
‘...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...’.
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
‘...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...’.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes.
Dicho artículo reza:
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”.
De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso penal seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...”.

Razones en consideración a las cuales estima esta Alzada, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la instancia se encuentra plenamente ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE

En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho RICHARD PORTILLO TORRES, actuando como defensor privado de los imputados EDGARDO ENRIQUE FERRER ROJAS, EDGARDO ENRIQUE FERRER BELLO y LISNEY RODRÍGUEZ SULBARÁN, en contra de la decisión No. 258-11 de fecha dieciséis (16) de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia de presentación, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a los imputaos ut supra identificados, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CULTIVO ILÍCITO DE PLANTAS QUE REPRODUZCAN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 149 y 151 de la Ley Orgánica de Drogas y artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada.
V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho RICHARD PORTILLO TORRES, actuando como defensor privado de los imputados EDGARDO ENRIQUE FERRER ROJAS, EDGARDO ENRIQUE FERRER BELLO y LISNEY RODRÍGUEZ SULBARÁN, en contra de la decisión No. 258-11 de fecha dieciséis (16) de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia de presentación, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a los imputaos ut supra identificados, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CULTIVO ILÍCITO DE PLANTAS QUE REPRODUZCAN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 149 y 151 de la Ley Orgánica de Drogas y artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de Abril de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTIZ
Ponente

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 125-11, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

VP02-P-2011-007005
VP02-R-2011-000211
EEO/Tpinto