TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
SALA ÚNICA DE APELACIONES DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES Y CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
Maracaibo, 09 de Mayo de 2011
201° y 152°

ASUNTO: VP02-R-2011-000297
CAUSA: 1Aa-480-11
DECISION N° 040-11
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: LEANI BELLERA SANCHEZ

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la ciudadana FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano RAFAEL ANTONIO RODRIGUEZ, en contra de la decisión N° 650-11, dictada en fecha 25 de marzo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, decretó la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al referido imputado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Recibida la causa, en fecha 27-04-2011, se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente resolución, posteriormente en fecha 02-05-2011, mediante decisión N° 035-11 se admitió el recurso interpuesto, referido al decreto de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, en atención a lo establecido en el artículo 447, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 450 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la ley especial que rige esta materia, en virtud de ello esta Corte Superior pasa a decidir y lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

La defensa de actas, ejercida por la abogada FATIMA SEMPRÚN, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:
Señala la recurrente que, a su defendido le fue violentado lo establecido en los artículos 44 y 49 de rango Constitucional, por cuanto se le impuso una medida de coerción personal, sin que ni siquiera se encontrara presuntamente demostrado el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, únicamente con la denuncia de la víctima y sin la existencia de elementos de convicción, pues, ni siquiera consta en actas un examen medico forense, motivo por el cual considera se le vulnero el principio de la presunción de inocencia a su representado y a su juicio él mismo debió permanecer en libertad durante el proceso.
Continúa alegando la apelante, que el Ministerio Público de haber realizado una investigación detallada de los hechos, debió conllevar a la solicitud de un archivo de las investigaciones y no a la solicitud de una orden de aprehensión, por cuanto refiere que, la victima no presentaba evidencia de haber sido golpeada, ni se encontraba aturdida, desconcertada o alterada, aunado a que, el imputado de autos desconocía de la existencia de una orden de aprehensión en su contra.
Sostiene que para que pueda darse la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que, para que pueda imponerse la medida de coerción personal deben concurrir dos requisitos esenciales o presupuestos, que la doctrina llama “sus columnas de altlas” del proceso penal, tales como la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción que permitan suponer la participación del imputado en dicho delito, circunstancias que la defensa afirma deben darse de manera conjunta, pues según ésta la una no puede funcionar sin la otra, por cuanto constituyen el fundamento del derecho de Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus bonis iuris); Ahora bien, considera la defensa de autos, que no existen suficientes elementos de convicción, pues, el único elemento que valoro la Jueza fue la denuncia de la víctima, sin tomar en cuanta lo planteado por ésta respecto a que no le fue practicado un examen medico forense a la misma, de manera que, considera la Defensa que, la recurrida violenta normas adjetivas que son de orden público, asimismo vulnera un derecho fundamental a su defendido como lo es el derecho a la Libertad, siendo esta la regla y la privación judicial preventiva de libertad la excepción. Al respecto cita y transcribo lo establecido en el artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva.
Por otra parte considera la Defensa Pública, no existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, y al respecto reza lo que ha establecido la doctrina, referente a que el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que pueda darse en cada caso en concreto, de manera que tal medida de coerción personal, debe ser impuesta únicamente en aquellos casos donde de mantenerse en libertad el sujeto procesal, se vería frustrada la actuación judicial y en caso de no darse esta circunstancia debe sustituirse por una medida cautelar; Así tampoco a juicio de la defensa, se configura el supuesto establecido en el artículo 251 ordinal 1° de la Ley Penal Adjetiva, pues su representado alego una residencia fija, y aún cuando fue detenido estando de viaje, ello no constituye a criterio de la defensa que, su defendido quiera evadir el proceso, aunado a ello, añade que su defendido es de condición económica humilde, de manera que no le es fácil abandonar el país y se desempeña como albañil, y posee nacionalidad venezolana; de igual modo indica que respecto a la pena que podría llegar a imponerse, cita y transcribe Sentencia Nro. 293 de fecha 24-08-2004, emanada de la Sala de Casación Penal, de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol De León; en cuanto a la magnitud del daño causado, refiere que el mismo no ha sido determinado, ya que, no consta examen medico forense, practicado a la victima de autos, de igual modo sostiene que su defendido no posee antecedentes penales.
Asimismo expresa en referencia a la Obstaculización de la Investigación que, el argumento de la Jueza de Instancia, que se configura el supuesto enunciado, pues, el imputados de autos podría influir en la victima actos de intimidación, por cuanto es su vecino, a criterio de la defensa pública no es suficiente, ya que, la misma Ley Especial que rige la materia establece mecanismos para la protección de la víctima, en su artículo 87, como lo es la prohibición de acercarse a la victima, asegurando así las resultas del proceso sin tener que emitir una medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por último la defensa pública afirma que, no existen elementos de convicción para configurar el tipo penal imputado a su defendido por la Representación Fiscal, ya que, no se configuro una conducta punible, antijurídica, imputable, culpable y típica.
PETITORIO: La defensa solicita, se declare Con Lugar el recurso de apelación y se Revoque la decisión recurrida.
II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Público, abogado LUIS ALBERTO PEREZ GONZALEZ, dio contestación al recurso de apelación interpuesto con base en los siguientes términos:
Señala la Vindicta Pública que, en referencia a la denuncia de la defensa pública relacionada a que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no se encontraba ajustado a derecho, expresa que la recurrida obedece a existencia de una Orden de Aprehensión, realizada por la Representación Fiscal en fecha 12-01-2009, acotando que el proceso penal acusatorio vigente, establece una serie de principios y garantías, tales como lo son el Juicio Previo, el debido Proceso, la presunción de Inocencia, la Afirmación de Libertad, entre otros, que protegen al imputado, pero paralelo a ello, el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, también establece derechos y garantías que protegen a la victima a los fines de que reciban de los órganos jurisdiccionales una pronta y efectiva respuesta, cuando sus derechos se vena vulnerados, de conformidad como lo establece el artículo 13 de la Ley Penal Adjetiva.
Mantiene el Representante Fiscal que, mal puede alegar la defensa que no se encontraban llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de la denuncia realizada por la víctima los hechos encuadran perfectamente en la tipología penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hechos éstos que fueron corroborados a través del informe medico legal (Ginecológico – Ano Rectal) realizado a la victima de autos, por lo que no puede argumentar la defensa que desconocía o ignoraba la existencia de un examen medico forense, aunado a ello, es un hecho punible de acción publica, el cual fue cometido en perjuicio de una niña la cual esta amparada por el principio del Interés Superior del Niño, cuya pena no se encuentra prescrita y de conformidad con lo establecido en los artículos 283 y 300 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una sanción a imponer de dos (02) a seis (06) años de prisión, con agravantes por cuanto se realizo con autoridad sobre la victima, lo que infiere en el aumento de la pena, constituyéndose así el peligro de fuga establecido en el artículo 251 de la Ley Penal Adjetiva y considera la Vindicta Pública que en el caso contrario que, el imputado de autos, hubiese quedado sujeto a una medida menos gravosa, éste pudiese haber influido en el testimonio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), estima la Representación que, todas estas circunstancias fueron debidamente razonadas y analizadas por la Jueza de Instancia para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano RAFAEL ANTONIO RODRIGUEZ, así como los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal, concluyendo la Vindicta Pública que, la recurrida aplico verdadera justicia imparcial, ya que, no solo analizó los elementos de convicción aportados para la solicitud de la orden de aprehensión, sino también las circunstancias de hecho que conformaban el delito en particular, estableciendo como fundamento de la decisión impugnada el Interés Superior del Niño, plasmado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues, el ESTADO VENEZOLANO, tiene la obligación de garantizar la protección de niños, niñas y adolescentes, asimismo como el derecho de las victimas establecido en el artículo 55 de rango Constitucional. Al respecto cita y transcribe lo que establecen los artículos 78 y 55 de la Constitución Nacional, así como sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López.
PETITORIO: Solicita el Ministerio Público que, se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública y en consecuencia se confirme la recurrida.
III DE LA DECISION RECURRIDA
La decisión apelada corresponde a la N° 650-11, dictada en fecha 25 de marzo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, decretó la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado RAFAEL ANTONIO RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho, explanados por la defensa en su medio recursivo, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
De la revisión realizada a las actas que conforman la causa, constata esta Alzada que en fecha 25 de marzo del presente año, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano RAFAEL ANTONIO RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Contra la referida decisión, la abogada FATIMA SEMPRUN, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano RAFAEL ANTONIO RODRIGUEZ, presentó Recurso de Apelación a favor de su defendido, al considerar que la Instancia, vulneró los derechos constitucionales que le asisten, tal como lo refieren los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que acordó imponerle a su defendido, una medida de coerción personal por causa de un delito que a juicio de la defensa no se encuentra presuntamente demostrado en autos respecto al ABUSO SEXUAL AGRAVADO; de igual manera expresa en su recurso que no existe otro elemento de convicción en actas, como la existencia de un examen médico forense; refiere que solo consta la declaración de la presunta victima, violando con ello el principio de presunción de inocencia del cual esta amparado su representado, por lo que ha criterio de la defensa ha debido permanecer en libertad y ello le causa un gravamen irreparable al imputado.
Respecto de las denuncias planteadas por la defensa, estima necesario este Tribunal Colegiado, analizar lo plasmado por la Jueza de Instancia, en la decisión impugnada:
“…En este acto de presentación de imputado celebrado en fecha 25 de Marzo de 2011, en virtud de la detención de la que fuera objeto el ciudadano: RAFAEL ANTONIO RODRÍGUEZ, Venezolano, mayor de edad, estado civil Casado, profesión u oficio Pescador, titular de la cédula de identidad No. V-14.457.406, fecha de nacimiento 03-04-1972, Hijo de ANTONIO GUERRA Y ELENA RODRÍGUEZ, residenciado en El Barrio Santa Fe I, Tercera Calle, Casa S/N, Diagonal al modulo Barrio Adentro, Maracaibo, estado Zulia, por la ORDEN DE APREHENSIÓN acordada por este Despacho Judicial en fecha 12 de Enero de 2009; revisadas las actas y oídas las exposiciones del abogado: LUIS ALBERTO PÉREZ GONZÁLEZ Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público y de la Defensora Pública abogada: FATIMA SEMPRUM, Este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA" DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver con base a los pronunciamientos siguientes: Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa y oídos los planteamientos de las partes, esta Juzgadora para decidir observa que se encuentran llenos los extremos requeridos por el Legislador en el artículo 250 ordinales 1o, 2o Y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública que amerita pena corporal y que no está evidentemente prescrito, es decir, la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 259 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el segundo aparte del mencionado artículo, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien contaba con once (11) años de edad para el momento que ocurrieron los hechos, hoy día con de 13 años de edad, Precalificación establecida por el Representante del Ministerio Público Titular de la Acción Penal, de igual manera el Ministerio Público presentó ante este Tribunal las Actuaciones policiales que se llevaron a cabo en el marco de la detención de la que el referido imputado fue objeto, entre los cuales se describen: ACTA POLICIAL: De fecha 25 de Marzo de 2011, signada con el N° 63.764-2011, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, quienes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del hoy imputado RAFAEL ANTONIO RODRÍGUEZ.. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: De fecha 25 de Marzo de 2011, la cual fue firmada por el imputado. Ahora bien, en las actas constan suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado RAFAEL ANTONIO RODRÍGUEZ, Venezolano, mayor de edad, estado civil Casado, profesión u oficio Pescador, titular de la cédula de identidad No. V-14.457.406, fecha de nacimiento 03-04-1972, Hijo de ANTONIO GUERRA Y ELENA RODRÍGUEZ, residenciado en El Barrio Santa Fe I, Tercera Calle. Casa S/N, Diagonal al modulo Barrio Adentro, Maracaibo, estado Zulia, sea el presunto autor o partícipe en los hechos que le han sido imputados por la Fiscalía Trigésimo Quinta del Ministerio Público, en los que este Juzgado fundamentó la Orden de Aprehensión acordada en fecha 12 de Enero de 2009, que fuera solicitada por esa instancia fiscal, los cuales se describen a continuación: .-Investigación signada con el N° 24-F35-0028-09. - Acta de Entrevista rendida por la víctima por ante la Brigada Élite Antisecuestro de la Policía Regional, en fecha 09 de Enero de 2009. -Entrevista formulada por la ciudadana MARGARITA MORENO, por ante la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, en fecha 06 de Enero de 2009. -Entrevista rendida por la ciudadana: JOSEFINA DEL CARMEN GONZÁLEZ, en fecha 09 de Enero de 2009; asimismo, el abogado LUIS ALBERTO PÉREZ Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público consigno en este acto copia simple del Reconocimiento médico-forense practicado a la víctima en fecha 12 de Enero de 2009. Se configura de igual forma el supuesto del numeral 3o del articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal, en relación a la presunción razonable por la apreciación del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en relación a la magnitud del daño causado a la niña víctima quien para el momento de ocurrir los hechos contaba apenas con once (11) años de edad, acción que trasgrede y atenta contra su dignidad, estabilidad emocional, salud y libertad sexual, aunado al hecho de que según lo refiere la misma Ley Especial de Género en su exposición de motivos, los delitos de violencia sexual constituyen transgresiones de naturaleza sexual, consideradas como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, en este caso contra una niña indefensa, vulnerable y sin la madurez suficiente y necesaria para enfrentar las consecuencias que este hecho le pueda ocasionar, asimismo estamos en presencia de la posibilidad de obstaculización de la investigación por parte del imputado de autos, ya que por ser el progenitor se tiene la grave sospecha de que influya infiriéndole temor, intimidación a la niña o a su familia para que no se llegue a la verdad de los hechos, poniendo en peligro la investigación que adelanta el Ministerio Público; Configurándose así los supuestos consagrado en los ordinales 3o del articulo 251 y 2o del artículo 252 de la Norma Adjetiva Penal, por lo que considera esta juzgadora que debe mantenerse la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, Declarándose con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud de la defensa pública en relación a la imposición a favor de su defendido de una medida cautelar menos gravosa que la privación judicial de la libertad, todo ello conforme a lo previsto en el segundo aparte del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal cuando refiere entre otros aspectos, que el juez u jueza ante quien se presente dentro de las 48 horas a su aprehensión el imputado o imputada, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa. Es importante también destacar que de acuerdo a lo previsto en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, es improcedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, ya que el delito materia del proceso, en este caso el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 259 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el segundo aparte del mencionado artículo, excede de tres (03) años en su límite máximo. Y por cuanto el Titular de la Acción Penal considera que el presente procedimiento debe garantizarse con la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para el agresor: RAFAEL ANTONIO RODRÍGUEZ, Quien siendo las 07:15 PM, expuso: "Me acojo al precepto constitucional, es todo" Y conforme a lo señalado por la Defensora Pública abogada: FATIMA SEMPRUM quien manifestó: "Una vez analizadas las catas que conforman la presente causa, esta se opone a la solicitud de aprehensión en flagrancia, asimismo, esta defensa invoca a favor de su defendido, los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y estado de libertad, previstos en los artículos. 8, 9 y 243, y en vista de que no consta en actas un informe forense o médico legal que acredite la veracidad de los hechos tipificados por el Ministerio público como violencia sexual, es por lo que le solicitó ciudadana Jueza, se aparte de al solicitud fiscal y le otorgue a mi defendido una medida ménosi gravosa que la privación de libertad, tomado en consideración que en todo proceso penal, que la libertada es la regla y la privación es la excepción, finalmente solicito se me expida copia simple del presente acto y, es todo". .Esta Juzgadora en aplicación a los presupuestos establecidos en los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los fines de garantizar las resultas del proceso, considera procedente MANTENER LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano: RAFAEL ANTONIO RODRÍGUEZ, Declarándose con lugar la solicitud fiscal sobre este aspecto, planteada en los siguientes términos: "Pongo a disposición de este Juzgado Segundo de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de los Delitos Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al ciudadano: RAFAEL ANTONIO RODRÍGUEZ, Venezolano, mayor de edad, estado civil Casado, profesión u oficio Pescador, titular de la cédula de identidad No. V-14.457.406, quien se encontraba solicitado por este Tribunal de Control, según Orden de Aprehensión librada en fecha 13/01/2009, mediante oficio No. 054-09, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), en virtud de previa solicitud realizada por esta Representación Fiscal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de 13 años de edad, quien fue aprehendido por los Oficiales: DARWIN AGUILAR, Placa 643 y NAVARRO JÚNIOR, Placa 721 en la unidades Policiales motorizadas PSF-M73 y PSF-M61 respectivamente, adscritos a La división de Patrullaje Especial de este Instituto, estando debidamente juramentados y de conformidad con el artículo 112 Del Código Orgánico Procesal Penal, dejan constancia dé la siguiente actuación: policial: Aproximadamente a las 02:38 horas de la madrugada, realizábamos un operativo en el Barrio Sur América, calle 148 con avenida 54, cuando vimos a un ciudadano que al avistar la comisión policial trato de evadirnos, por lo que le indicamos a viva y clara vos que se: detuviera, seguidamente nos entrevistamos con el ciudadano y al solicitarle su documentación personal el mismo nos consigno una copia fotostática de su cédula de identidad y manifestó ser portador del número: V.-14.457.406, motivo por el cual verificamos dicho número por radio de nuestra Central de Comunicaciones la cual nos manifestó que según el Sistema Integrado de Información Policial (S..I.P.O.L.) el ciudadano estaba requerido por Tribunales, según el número de oficio 54.2009, sin especificar delito, de fecha 12/01/2009, del Juzgado de .violencia contra La Mujer del Estado Zulia, motivo por el cual realizamos la detención del ciudadano no sin antes informarle sobre sus derechos y garantías Constitucionales según lo establece el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de la república de Venezuela y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido solicitamos apoyo por medio de nuestra central de comunicaciones llegando, al lugar el Sub Inspector JENFFOR FERREF, placa 298 en la unidad policial PSF-140, quien traslado al ciudadano hasta nuestra sede operativa donde al llegar el mismo dijo Llamarse RODRÍGUEZ RAFAEL ANTONIO, sin documentación personal, fecha de nacimiento 03/04/1972, estado civil Soltero, residenciado en el Barrio santa Fe, calle 03, casa sin número, quedando el procedimiento a la orden de la superioridad, por lo que le imputo en este acto el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en concordancia con el segundo aparte del mencionado artículo, por adecuarse la conducta desplegada por el imputado de autos, a este tipo penal, y solicito: 1) Se decrete el procedimiento por flagrancia por cubrirse los extremos de ley, 2) Solicito se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, por continuar vigentes los supuestos del artículo 250 del COPP, que originaron la misma, asimismo a consigno en este acto al Tribunal examen médico forense practicado a la victima de autos, es todo". Considera este Tribunal que el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ESPECIAL establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. De igual forma se declara sin lugar la solicitud de flagrancia efectuada en este acto por el fiscal auxiliar trigésimo quinto del Ministerio Público, por cuanto el presunto agresor fue detenido en virtud de la Orden de Aprehensión acordada por este Tribunal en fecha 12-01-2009; no se cumplen en el caso que nos ocupa los supuestos de la aprehensión el flagrancia previstos en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Declarándose así con lugar la petición de la defensa sobre este particular. Y ASI SE DECLARA. …”

Con respecto al primer motivo planteado por la recurrente, relativo a la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual fundamenta en el artículo 447. 4 del Código orgánico Procesal Penal, estima necesario esta Sala recordar a la defensa, que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, posee carácter provisional, de manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.
En virtud de ello, esta Alzada trae a colación decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en relación a este punto señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”(Negrillas y cursiva de la Sala).

De igual modo refiere la defensa, que la Jueza a quo no estableció en la recurrida elementos que la conllevaron a la convicción de que el imputado de autos podría ser autor o participe en el delito imputado y en consecuencia la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no es ajustada a derecho, ante tal planteamiento considera este Tribunal de Alzada, que en virtud de lo incipiente de la fase, no se hace necesario una motivación exhaustiva de la decisión, además que se evidencia de la revisión de la recurrida ut supra, que la Jueza de Instancia, estableció de manera clara y precisa, cuales fueron los elementos presentados que la conllevaron a la convicción que el imputado de autos, podría estar incurso en la comisión del hecho punible imputado, proveniente del cúmulo de actuaciones llevadas a su estudio por la Vindicta Pública, y una vez analizados los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que lo procedente era decretar la medida privativa, de manera tal, que no siendo necesaria una motivación exhaustiva y aunado a ello los soportes suficientes para el decreto de la Medida de Privación de Libertad, son elementos de convicción y no pruebas, dado la fase del proceso en la cual nos encontramos, considera esta Alzada que la recurrida se encuentra suficientemente motivada.
En este orden de ideas, es menester señalar que las decisiones que decreten cualquier medida cautelar deben estar debidamente motivadas, puesto que la motivación que deben contener las decisiones de los órganos jurisdiccionales, constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado al juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompañan de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en que se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance. Y esa labor es propia también en aquellos autos, resoluciones o interlocutorias que preceden a una fallo definitivo.
Del análisis del contenido de la recurrida, se evidencia que, al cumplir con la ineludible tarea de motivar su fallo, el a quo lo realiza de una manera correcta, cuando de la decisión impugnada se evidencia que:
1.- Existe en la recurrida la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, según el resultado que obtuvo el a quo en el acto de presentación de detenidos conforme a las normas legales pertinentes;
2.- Las razones de hecho alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de presentación de detenido se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3.- La motivación del fallo va más allá de una enumeración material e incongruente de aquellos hechos, razones y leyes, verificando por este Tribunal Colegiado que la recurrida cumple de forma integral, armónica, formada por los elementos diversos que se suscitaron en el acto oral, verificando no sólo las actas policiales acompañadas por la representación fiscal, sino también de aquellos actos que en dichas actuaciones se hicieron constar, tomando de ellas los aspectos que de forma ponderada concluyeron en una decisión clara, precisa, concordante; y
4.- se determina que la recurrida, estima razonamientos y juicios, sobre la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta fase incipiente de la investigación fueron aportadas por las partes a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal.
Por lo que se estima, que la racionalidad de la decisión recurrida se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose obtener que la jueza de instancia haya omitido una motivación suficiente.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Asimismo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Insiste la Defensa en su medio recursivo, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no debió ser decretada a su defendido, toda vez que, debió permanecer en libertad por no existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad penal en los hechos presuntamente ocurridos en fecha 31-12-2008; estima esta Sala que dicho considerando de apelación debe ser desestimado, pues si bien es cierto, en nuestro actual sistema de juzgamiento penal, rige el principio de afirmación de libertad, conforme al cual las personas procesadas por hechos delictivos deben ser en principio juzgadas en libertad y la aplicación de las medidas de coerción personal, sean estas privativas de libertad o cautelares sustitutivas a ésta, no tienen más limitación que aquellas que derivan de la propia letra de la ley.
En este sentido, la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal (Vid. sentencia No. 2426 de fecha 27.11.2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:
Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, donde el delito que se imputa al ciudadano RAFAEL ANTONIO RODRIGUEZ exceden de los tres años, resulta evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el juzgador o Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.
Por lo que, en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito provisionalmente calificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el A quo para decretar la medida privativa de libertad.
En tal sentido, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal mediante decisión No. 317 de fecha 03.08.2009, ha precisado lo siguiente:
“...En lo que respecta, al argumento referido a que no estaba acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la pena por los delitos imputados no excedían de diez años; estima esta Sala que el presente considerando de impugnación debe ser igualmente desestimado, por cuanto si bien es cierto, la posible pena, por los delitos a imponer, no exceden en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación de los imputados en los delitos precalificados, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad (...) En tal sentido, esta Sala en decisión No. 144 de fecha 22.04.2008, precisó:
“...Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero del artículo 251 de la ley procesal penal señalaba que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; y en el presente caso el delito de (...) tenía una pena de cuatro (04) a ocho (08) años en su limite máximo que no excede de los diez años establecidos la norma; e igualmente el imputado había indicado en todo momento su identificación y dirección de su domicilio y trabajo; estima esta Sala que los referidos argumentos deben ser igualmente desestimados, pues de una parte los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga.
De igual manera, debe precisarse, que el hecho que la posible pena a imponer por el delito de Extorsión imputado no exceda diez años; no comporta una exclusión ipso iure del peligro de fuga, pues la pena asignada al delito de (...) si bien no excede en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena para el referido delito en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, maxime si se tiene en consideración la magnitud del daño social que causan estos delitos, producto de toda una delincuencia organizada y violenta...”(Cursiva de la Sala).

En el caso de autos, estima esta Sala, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la apelante, pues la pena no constituye el único elemento a considerar.
Dichos razonamientos son igualmente aplicables en relación a los argumentos de impugnación referidos a la circunstancia de que el imputado de autos se le acordó una medida de protección, pues dicha medida por sí sola no es suficiente para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a otros elementos que crean en la juzgadora la convicción, de que el imputado no evadirá el proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad del delito imputado.

Como colorario de lo anterior, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en decisión No. 381-09 de fecha 02.09.2009 señaló:
“...De otra parte, en lo que respecta a que, en el presente caso la Jueza A quo había considerado acreditado el peligro de fuga por cuanto la posible pena a imponer excedía en su limite superior de 10 años, sin considerar que en el acto de presentación su defendido, había aportado la constancia y los datos de su residencia; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de residencia, a los que alude la recurrente; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la posible pena a imponer...” (Cursiva de la Sala.)

Ahora bien, en relación a la solicitud de la defensa, acerca de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, al imputado de autos, considera la defensa que no existen elementos de convicción que permitan presumir la participación del mismo en los hechos, es necesario agregar, que para la procedencia de una medida cautelar resulta obligatorio que se encuentren satisfechos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si éstos no se perfeccionan, es decir, si no existe un hecho punible, fundados elementos de convicción para presumir la participación del sujeto en los hechos y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mal puede ser sometida una persona a medidas coercitivas de su libertad. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1383 de fecha 12.07.06, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, al señalar:
“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.”. (Destacado de esta Alzada).

Por ello, tal como fue señalado ut supra, a diferencia de lo expuesto por la recurrente de autos, de actas se verifica la existencia de elementos de convicción que permiten estimar la participación del ciudadano RAFAEL ANTONIO RODRIGUEZ, en los hechos imputados, por lo que, la imposición de la medida de privación judicial de libertad se encuentra ajustada a derecho.
Visto el anterior criterio, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencia, como se señaló anteriormente, violación del principio a la libertad y presunción de inocencia, ya que, una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra del imputado, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, es cuando en definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado, en consecuencia sobre esta denuncia no le asiste la razón a la apelante. Así se decide.-
En relación al segundo motivo de impugnación señalado en su medio recursivo por la defensa pública, referida al gravamen irreparable, la cual fundamenta en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera oportuno citar y transcribir sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14-01-2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y expresan:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

En consecuencia, estima esta Alzada que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, la cual fue dictada por la Jueza A quo, en contra del imputado RAFAEL ANTONIO RODRIGUEZ, no es un acto irreparable, ya que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa sobre esta denuncia. Asi se decide.

Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la Defensora Pública FATIMA SEMPRUN, actuando como defensora del ciudadano RAFAEL ANTONIO RODRIGUEZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano RAFAEL ANTONIO RODRIGUEZ. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 650-11, dictada en fecha 25 de marzo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, decretó la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano RAFAEL ANTONIO SEMPRUN, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada al ciudadano RAFAEL ANTONIO RODRIGUEZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. HIZALLANA MARIN

LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA CRISTINA BAPTISTA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el N° 040-11, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA CRISTINA BAPTISTA

Causa N° 1Aa-480-11