TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
SALA ÚNICA DE APELACIONES DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES Y CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
Maracaibo, 18 de Mayo de 2011
201° y 152°

ASUNTO: VP02-R-2011-000349
CAUSA: 1Aa-492-11
DECISION N° 053-11
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: LEANI BELLERA SANCHEZ
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la ciudadana FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano WILFREDO DEL VALLE GALINDANO GONZALEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de abril de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, decretó la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al referido imputado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Recibida la causa, en fecha 09-05-2011, se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente resolución, posteriormente en fecha 11-05-2011, mediante decisión N° 044-11 se admitió el recurso interpuesto, referido al decreto de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, en atención a lo establecido en el artículo 447, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 450 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la ley especial que rige esta materia, en virtud de ello esta Corte Superior pasa a decidir y lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
La defensa de actas, ejercida por la abogada FATIMA SEMPRÚN, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:
Señala la recurrente que, invoca para su defendido, el principio de presunción de inocencia, afirmación de libertad y el estado de libertad, previsto en los artículo 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que la libertad es la regla y la privación es la excepción, en relación al delito de ABUSO SEXUAL SIMPLE, indicando la apelante que no existen elementos que puedan determinar la culpabilidad de su defendido, porque no consta actas el informe médico forense que determine la responsabilidad penal imputada por el Ministerio Público al ciudadano WILFREDO DEL VALLE GALINDANO, y mucho menos una narrativa detallada de los hechos que presuman que el imputado de actas es el culpable del mencionado delito, oponiéndose la defensa a la aplicación de la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por ser desproporcional al daño causado, ya que, las resultas del proceso pueden ser cubiertas con una medida menos gravosa como las que establece el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y vista tal situación solicita que su defendido sea declarado inocente de los hechos que le fueron imputado por el Ministerio Público.
Así mismo indica la apelante que se violentaron los derechos constitucionales establecidos en el artículo 44 de la Carta Magna, por cuanto se le impuso una medida de coerción personal, sin que ni siquiera se encontrara presuntamente demostrado el delito de ABUSO SEXUAL SIMPLE A NIÑA, ya que, no existían elementos de convicción en las actas, sola estaba la declaración de la progenitora de la niña; produciendo un quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causaron la indefensión de su defendido.
Arguye quien apela que, el solo tomar en cuenta el peligro de fuga y la obstaculización de la verdad, no constituye motivo suficiente para decretar la privación de libertad al ciudadano imputado WILFREDO DEL VALLE GALINDANO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIMPLE, ya que, el ordenamiento jurídico tiene diversos mecanismos para asegurar las resultas del proceso sin tener que privar a una persona de su libertad.
Puesto que no consta en actas un examen medico forense, motivo por el cual considera el apelante que se le vulnero el principio de la presunción de inocencia a su representado y a su juicio él mismo debió permanecer en libertad durante el proceso.
Sostiene además la apelante, que no es posible que el jurisdicente con el solo dicho de la supuesta victima, le haya decretado la privación de libertad a su defendido, cuando además no se constata en las actas la existencia del examen médico forense, siendo esta una prueba de certeza, y que vista tal situación, evidencia que la supuesta victima no fue objeto de violencia sexual; considerando la defensa, que al no existir suficientes elementos para configurar el tipo penal imputado por el Ministerio Público.
En igual sentido indica la apelante, que la Jueza de Control, para decretar una medida, debe estudiar todas las actas que conforman la causa y no atender solamente el delito imputado por el Ministerio Público, por lo que se puede constatar de las actas que lo que aporto la Representación Fiscal al proceso, no compromete a su defendido, esgrimiendo la defensa que el Juez a quo, como garantista constitucional debió revisar, todas las actas del proceso de las cuales se puede constatar que el ciudadano antes mencionado no cometió el delito que le fue imputado, y otorgarle a su defendido la libertad plena, sin el menoscabo de garantizar las resultas del proceso, porque al imponer la privación de libertad, estaría adelantando la sanción al delito, afectando el derecho a la libertad personal, tal como lo establecen los artículo 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es procedente, por no evidenciarse en las actas el peligro de fuga que se alega, y la obstaculización de la búsqueda de la verdad, por parte de su defendido, así como las demás circunstancias establecidas en el artículo 251 ejusdem.
PETITORIO: La defensa solicita, se declare Con Lugar el recurso de apelación y se Revoque la decisión recurrida.

II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
El Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Público, abogado LUIS ALBERTO PEREZ GONZALEZ, dio contestación al recurso de apelación interpuesto con base en los siguientes términos:
Señala la Vindicta Pública que, en referencia a la denuncia de la Defensa Pública relacionada a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no se encuentra ajustado a derecho, expresa que la recurrida violenta el proceso penal acusatorio vigente, establece una serie de principios y garantías, tales como lo son el Juicio Previo, el debido Proceso, la Presunción de Inocencia, La Afirmación de Libertad, entre otros, que protegen al imputado, pero paralelo a ello, el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, también establece derechos y garantías que protegen a la victima a los fines de que reciban de los órganos jurisdiccionales una pronta y efectiva respuesta, cuando sus derechos sean vulnerados, de conformidad como lo establece el artículo 13 de la Ley Penal Adjetiva.
Mantiene el Representante Fiscal que, mal puede alegar La Defensa que no se encontraban llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, la decisión apelada en efecto presenta argumentos de hecho y de derecho que de formas razonadas fueron expuestos por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de decretar la medida de Privación de Libertad, alegando el Representante Fiscal que seria errado como lo pretende la defensa, al señalar que se violentaron los derechos de su defendido, pues esta resulta proporcional al tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece como posible pena a imponer la sanción corporal de dos (02) años y seis (06) años de prisión, tipo delictual que al ser ejecutado por una persona que sobre la victima ejerce autoridad, o responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena a imponer aumentaría de un cuarto a un tercio, según lo dispuesto en le segundo aparte del articulo 259 de la ley especial, y siendo que el sujeto pasivo contra quien fue dirigida la acción es una niña, esto constituye en una circunstancia agravante, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estimando el Ministerio Público un inminente peligro de fuga, en razón de la posible pena a imponer y el peligro de obstaculización, ya que, el imputado de auto para el momento de los hechos convivía en la misma residencia de la niña victima, y que si se le otorgaba una medida sustitutiva a la privación de libertad, el imputado podría manipular a la niña y a los familiares para que sus testimonios sean favorables para el mismo, poniendo en riesgo las resultas de la investigación.
Señala además la Vindicta Pública, que el jurisdicente al dictar la decisión recurrida y decretar la privación judicial preventiva de libertad, aplico la justicia imparcial ya que, analizo todos los elementos de convicción aportados en la audiencia de presentación de imputados, y de los cuales se puede verificar que el ciudadano WILFREDO DEL VALLE GALINDANO, cometió el delito que le fue imputado, hechos estos que fueron corroborados con el testimonio de la progenitora y del progenitor de la niña victima.
Continúa alegando quien contesta, que una vez mas la Jueza a quo, al momento de dictar la decisión hoy impugnada y decretar la privación judicial preventiva de libertad, esta analizó la forma de la aprehensión del imputado así como las circunstancias de hechos que conforman el delito en particular, tomando como fundamento de su decisión el interés superior del niño, establecido en el artículo 78 de la Constitución Nacional y en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes pues, el ESTADO VENEZOLANO, tiene la obligación de garantizar la protección de niños, niñas y adolescentes, asimismo como el derecho de las victimas establecido en el artículo 55 de rango Constitucional. Al respecto cita y transcribe lo que establecen los artículos 78 y 55 de la Constitución Nacional, así como sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López.
PETITORIO: Solicita el Ministerio Público que, se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública y en consecuencia se confirme la recurrida.
III DE LA DECISION RECURRIDA
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 19 de abril de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, decretó la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado WILFREDO DEL VALLE GALINDANO GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho, explanados por la defensa en su medio recursivo, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
De la revisión realizada a las actas que conforman la causa, constata esta Alzada que en fecha 19 de abril del presente año, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano WILFREDO DEL VALLE GALINDANO GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Contra la referida decisión, la abogada FATIMA SEMPRUN, actuando con el carácter de Defensora Pública del ciudadano WILFREDO DEL VALLE GALINDANO GONZALEZ, presentó Recurso de Apelación, al considerar que la Instancia, vulneró los derechos que le asisten a su defendido, tales como lo refieren los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que acordó imponerle una medida de coerción personal por causa de un delito que a juicio de la defensa no se encuentra presuntamente demostrado en autos respecto al ABUSO SEXUAL SIMPLE; de igual manera expresa en su recurso que no existe otro elemento de convicción en actas, como la existencia de un examen médico forense, violando con ello el principio de presunción de inocencia del cual esta amparado su representado, por lo que ha criterio de la defensa ha debido permanecer en libertad con una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia a su juicio le causa un gravamen irreparable al imputado.

Respecto de las denuncias planteadas por la defensa, estima necesaria este Tribunal Colegiado, analizar lo plasmado por la Jueza de Instancia, en la decisión impugnada:
“…Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa y oídos los planteamientos del representante del Ministerio Público y de la Defensora Pública, esta Juzgadora para decidir observa que se encuentran llenos los extremos requeridos por el Legislador en el artículo 250 ordinales 1°, 2° Y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, que amerita pena corporal y cuya acción penal no está prescrita, es decir, la presunta comisión del delito de: ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña: (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).de 06 años de edad. Precalificación establecida por el Representante del Ministerio Público Titular de la Acción Penal, de igual manera el Ministerio Público presentó ante este Tribunal elementos de convicción que permiten presumir que el ciudadano: WILFREDO DEL VALLE GALINDANO GONZALEZ identificado previamente, es el presunto agresor, teniendo comprometida su responsabilidad como autor o partícipe; los cuales se describen a continuación: ACTA POLICIAL: De fecha: 18 de Abril de 2011, suscrita por los oficiales: ADALBERTO CUBILLAN, credencial Nº 3796 y FERNANDO GONZALEZ, credencial Nº 1275, adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 9, CRISTO DE ARANZA-MANUEL DAGNINO del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, quienes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano: WILFREDO DEL VALLE GALINDANO GONZALEZ obrando conforme a lo establecido en los artículos 110, 111, 112, 113, 169, 248 Y 205 del Código Orgánico Procesal Penal; que Aquí se da por reproducida, riela al folio dos (02) del expediente. ACTA DE DENUNCIA NARRATIVA: De fecha: 18 de Abril de 2011, formulada por el ciudadano: RAFAEL LUIS HERNANDEZ GIL, por ante el Centro de Coordinación Policial Nº 9 CRISTO DE ARANZA-MANUEL DAGNINO del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, quien manifestó: “ Me encontraba en mi residencia descansando, me desperté para venir a ver a mi abuela que se encuentra hospitalizada en el Hospital General del Sur, fue a ver los niños que estaban descansando en el cuarto de la abuela hospitalizada, fue entonces que logré a ver al ciudadano: WILFREDO GORINDANO, de 54 años de edad, que tenía sus manos en las partes íntimas (vagina) de mi hija menos de nombre: (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).de 06 años de edad, camine apresuradamente hasta donde estaba el y se la quité de al lado, llamé por teléfono a la ciudadana: ANDREINA GONZALEZ , de 24 años de edad, quien es progenitora de mi hija, le conté lo sucedido, es por eso que mi esposa se traslada hasta la estación policial a buscar la unidad policial mientras me quedaba cuidando a WILFREDO, llegaron los funcionarios a la casa a quienes le comente el suceso y después me llevaron al comando policial donde formulé la denuncia narrativa de los hechos. Es todo”. Riela al folio cuatro (04). ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha: 18 de Abril de 2011, la cual fue firmada por el imputado. Riela al folio seis (06). ACTA DE INSPECCION TECNICA OCULAR: De fecha 118 de Abril de 2011, suscrita por los funcionarios ADALBERTO CUBILLAN, credencial Nº 3796 y FERNANDO GONZALEZ, credencial Nº 1275, adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 9, CRISTO DE ARANZA-MANUEL DAGNINO del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, quienes dejan constancia de las características, ubicación y condiciones del lugar donde ocurrió el hecho denunciado por el padre de la víctima, y se produjo la aprehensión del imputado de autos, Riela al folio tres (03). OFICIO DE REMISION A MEDICATURA FORENSE: De fecha 18 de Abril de 2011, identificado con el Nº CCPN°9-0553-11, suscrito por el Ingeniero JESUS ORLANDO LEON GAMEZ del Centro de Coordinación policial Nº 9 CRISTO DE ARANZA-MANUEL DAGNINO del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, dirigido al Jefe del Servicio de Medicatura Forense, donde le solicita se le practique a la niña víctima EXAMEN MEDICO-LEGAL: (VAGINAL Y RECTAL). Riela al folio cinco (05). CONSTANCIA MEDICA: De fecha 18 de Abril de 2011, emitido por la médica PAOLA REYES del Hospital General del Sur “DR. PEDRO ITURBE”, donde refiere entre otros aspectos, que la niña víctima fue llevada en horas de la madrugada por el funcionario de la Policía del Estado Zulia ADALBERTO CUBILLAN, titular de la cédula de identidad Nº 9.789.742, por encontrarse en situación irregular, por lo que fue ingresada a esa institución. Riela al folio siete (07). A continuación, antes de dictar la dispositiva del presente acto procesal, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: Como se observa, tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. Por tal motivo, el juzgador o la juzgadora no puede detenerse en omisiones para ajustar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público en una audiencia de aprehensión por flagrancia, sino que debe recurrir a la amplitud de apreciación que le otorgó tanto el legislador o la legisladora sustantiva como la adjetiva, incluyendo la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, ante la carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial, le otorga primacía al dicho de la víctima, in visibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos las Juezas y Jueces Especializado en materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física, psicológica o sexual de la Mujer. En el presente caso esta Juzgadora debe aplicar el Test de la racionalidad y proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer victima, que invoca su derecho a la vida libre de Violencia con fundamento en los artículos 55 y 22 ordinal 1° ambos de la Constitución Nacional, debiendo quien aquí decide ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la Medida positiva de protección. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN. En el presente asunto, los hechos denunciados por el progenitor de la víctima, ya identificada, los cuales se encuentran inmersos en las actuaciones policiales denuncia, informe médico provisional, adminiculados con la exposición del Ministerio Público, todo lo cual permite encuadrar los hechos narrados en el tipo penal del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña: (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).de 06 años de edad, mencionado y precalificado por el Ministerio Público. Un aspecto importante y novedoso a destacar en materia procesal que prevé la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es el de la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 248 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada doméstica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor–víctima; habitualidad–reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano o ciudadana para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia, contenido en el articulo 93 de la referida y tantas veces nombrada Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. A su vez el artículo 19 de la norma penal adjetiva establece que los Jueces y las Juezas de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44, numeral 1 de la norma fundamental venezolana, dispone que la libertad personal es inviolable, por lo que a los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el representante del Ministerio Público, como el acta policial, acta de notificación de derecho, acta de declaración de denuncia narrativa, acta de inspección técnica ocular, constancia médica provisional y el oficio de remisión de la víctima a medicatura forense, lo que trae como consecuencia la precalificación del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, En cuanto a la aprehensión en flagrancia del presunto agresor WILFREDO DEL VALLE GALINDANO GONZALEZ esta Juzgadora observa que el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al delito antes mencionado, cometido en perjuicio de Niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de 06 años de edad, por cuanto por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de hacer cesar el delito, en virtud que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el agresor sea sorprendido, visto en el momento de agredir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, Ahora bien, esta Jugadora quiere hacer énfasis en la doctrina de (APONTE SÁNCHEZ, Elida. “Justicia penal: la otra mirada”. En Capítulo Criminológico. Instituto de Criminología, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad del Zulia). En la cual se hace referencia a que la violencia de género prevista en el articulado que está contenido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, está centrada en el desequilibrio de poder social entre las mujeres y los hombres, esto es, en el sistema patriarcal de dominio. Si se introducen otros tipos de violencia, en los cuales sea indiferente el género del sujeto activo del delito, aunque la sujeta pasiva siga siendo la mujer, se vuelve de nuevo a contaminar un concepto que trata de plantear la especificidad de la violencia que sufren las mujeres en sus relaciones sociales con los hombres. Para tales casos de violencia, los tipos generales son suficientes. Advierte esta Juzgadora que hacer de la violencia de género como del concepto de discriminación, un concepto amplio, hace que los mismos pierdan el sentido originario con el que el feminismo trata de probar la especificidad de la violencia de género a nivel de pareja (ámbito privado) o del social (ámbito público). La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia sanciona la violencia de los hombres contra las mujeres, una violencia que los primeros ejercen contra las segundas, para mantener el control y el dominio social, por tal motivo posee sanciones más graves pues la violencia basada en género es un medio para mantener y reproducir relaciones sociales de opresión y control. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, se constituye así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral. Se acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en los artículos 79 y 94 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Resulta necesario señalar que dicha imposición obedece al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias y lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia, teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente ni de ninguna otra forma. En cuanto a las medidas de coerción personal Esta Juzgadora decreta en contra del presunto agresor WILFREDO DEL VALLE GALINDANO GONZALEZ la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña: (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de 06 años de edad, Por cuanto, según criterio de Quien Aquí Decide, concurren los requisitos que exige el artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, a saber: 1) La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito. 2) Fundados elementos de Convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del hecho punible, como lo representa los elementos de convicción identificados anteriormente. 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización a la verdad, en el caso que nos ocupa el peligro de fuga se configura por la magnitud del daño que se le pudo causar a la niña de 06 años de edad, específicamente desde el punto de vista emocional, considerándose que los delitos de naturaleza sexual, según lo refiere la misma exposición de motivos de la Ley Especial de Género constituyen transgresiones de carácter sexual, consideradas como un atentado aberrante contra la dignidad, la integridad física y la libertad sexual de la mujer, en el caso de marras, una niña de 06 años, Asimismo, se configura el peligro de obstaculización a la verdad, por cuanto el imputado es el padrastro del progenitor de la víctima, convive con ella y sus padres, la conoce, se presume que este pudiera ejercer sobre ella actos de intimidación, amenazas que pudieran surtir efecto en razón de la inmadurez y vulnerabilidad de niñas de esa edad, influyendo en el testimonio de esta y de los integrantes de su familia, lo cual puede conllevar al ocultamiento de elementos de convicción, tal y como lo establece el artículo 252, del Código Orgánico Procesal Penal; tomando en cuenta además que la finalidad de la privación judicial preventiva de la libertad de cualquier ciudadano es GARANTIZAR LAS RESULTAS DEL PROCESO PENAL tal y como se puede apreciar en el contenido de la sentencia Nº 242 de fecha:25 de Mayo de 2009, con ponencia del Magistrado de la Corte Suprema de Justicia ELADIO RAMON APONTE APONTE, que textualmente reza: “…..la sala considera necesario señalar que la privación judicial preventiva de la libertad, es una medida de coerción personal restrictiva de libertad, dictada in audita altera parte, a los fines de asegurarse la comparecencia dentro del proceso penal del presunto autor o responsable de un hecho disvalioso, evitándose su sustracción del proceso, finalidad a la que debe acogerse el juez al momento de otorgarla, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.” Declarándose con lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público en el acto y sin lugar la petición efectuada por la defensa pública en relación a la aplicación de una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA…”

Con respecto al primer motivo planteado por la recurrente, relativa a la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual fundamenta en el artículo 447. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, estima necesario esta Sala recordar a la defensa, que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, posee carácter provisional, de manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.
En virtud de ello, esta Alzada trae a colación decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en relación a este punto señalo lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”(Negrillas y cursiva de la Sala).

De igual modo refiere la defensa, que la Jueza a quo no estableció en la recurrida elementos que la conllevaron a la convicción de que el imputado de autos podría ser autor o participe en el delito imputado y en consecuencia la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no es ajustada a derecho, ante tal planteamiento considera este Tribunal de Alzada, que en virtud de lo incipiente de la fase, no se hace necesario una motivación exhaustiva de la decisión, además que se evidencia de la revisión de la recurrida ut supra, que la Jueza de Instancia, estableció de manera clara y precisa, cuales fueron los elementos presentados que la conllevaron a la convicción que el imputado de autos, podría estar incurso en la comisión del hecho punible imputado, proveniente del cúmulo de actuaciones llevadas a su estudio por la Vindicta Pública, y una vez analizados los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que lo procedente era decretar la medida privativa, de manera tal, que no siendo necesaria una motivación exhaustiva y aunado a ello los soportes suficientes para el decreto de la Medida de Privación de Libertad, son elementos de convicción y no pruebas, dado la fase del proceso en la cual nos encontramos, considera esta Alzada que la recurrida se encuentra suficientemente motivada.
En este orden de ideas, es menester señalar que las decisiones que decreten cualquier medida cautelar deben estar debidamente motivadas, puesto que la motivación que deben contener las decisiones de los órganos jurisdiccionales, constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado al juez o jueza, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompañan de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en que se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces y las juezas a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance, y esa labor es propia también en aquellos autos, resoluciones interlocutorias que preceden a una fallo definitivo.
Del análisis del contenido de la recurrida, se evidencia que, al cumplir con la ineludible tarea de motivar su fallo, el a quo lo realiza de una manera correcta, cuando de la decisión impugnada se evidencia que:
1.- Existe en la recurrida la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, según el resultado que obtuvo el a quo en el acto de presentación de detenidos conforme a las normas legales pertinentes;
2.- Las razones de hecho alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de presentación de detenido se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3.- La motivación del fallo va más allá de una enumeración material e incongruente de aquellos hechos, razones y leyes, verificando este Tribunal Colegiado que la recurrida cumple de forma integral, armónica, formada por los elementos diversos que se suscitaron en el acto oral, verificando no sólo las actas policiales acompañadas por la representación fiscal, sino también de aquellos actos que en dichas actuaciones se hicieron constar, tomando de ellas los aspectos que de forma ponderada concluyeron en una decisión clara, precisa, concordante.
4.- Se determina que la recurrida, estima razonamientos y juicios, sobre la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta fase incipiente de la investigación fueron aportadas por las partes a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal.
Por lo que se estima, que la racionalidad de la decisión recurrida se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose obtener que la jueza de instancia haya omitido una motivación suficiente.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Asimismo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Insiste la Defensa en su medio recursivo, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no debió ser decretada a su defendido, toda vez que, debió permanecer en libertad por no existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad penal en los hechos presuntamente ocurridos; estima esta Sala que dicho considerando de apelación debe ser desestimado, pues si bien es cierto, en nuestro actual sistema de juzgamiento penal, rige el principio de afirmación de libertad, conforme al cual las personas procesadas por hechos delictivos deben ser en principio juzgadas en libertad y la aplicación de las medidas de coerción personal, sean estas privativas de libertad o cautelares sustitutivas a ésta, no tienen más limitación que aquellas que derivan de la propia letra de la ley.
En este sentido, la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal (Vid. sentencia No. 2426 de fecha 27.11.2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:
Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, donde el delito que se imputa al ciudadano WILFREDO DEL VALLE GALINDANO GONZALEZ exceden de los tres años, resulta evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el juzgador o Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.
Por lo que, en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito provisionalmente calificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el A quo para decretar la medida privativa de libertad.
En tal sentido, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal mediante decisión No. 317 de fecha 03.08.2009, ha precisado lo siguiente:
“...En lo que respecta, al argumento referido a que no estaba acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la pena por los delitos imputados no excedían de diez años; estima esta Sala que el presente considerando de impugnación debe ser igualmente desestimado, por cuanto si bien es cierto, la posible pena, por los delitos a imponer, no exceden en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación de los imputados en los delitos precalificados, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad (...) En tal sentido, esta Sala en decisión No. 144 de fecha 22.04.2008, precisó:
“...Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero del artículo 251 de la ley procesal penal señalaba que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; y en el presente caso el delito de (...) tenía una pena de cuatro (04) a ocho (08) años en su limite máximo que no excede de los diez años establecidos la norma; e igualmente el imputado había indicado en todo momento su identificación y dirección de su domicilio y trabajo; estima esta Sala que los referidos argumentos deben ser igualmente desestimados, pues de una parte los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga.
De igual manera, debe precisarse, que el hecho que la posible pena a imponer por el delito de Extorsión imputado no exceda diez años; no comporta una exclusión ipso iure del peligro de fuga, pues la pena asignada al delito de (...) si bien no excede en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena para el referido delito en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, maxime si se tiene en consideración la magnitud del daño social que causan estos delitos, producto de toda una delincuencia organizada y violenta...”(Cursiva de la Sala).

En el caso de autos, estima esta Sala, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada el día 19-04-11, en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la apelante, pues la pena no constituye el único elemento a considerar.
Dichos razonamientos son igualmente aplicables en relación a los argumentos de impugnación referidos a la circunstancia de que el imputado de autos se le acordó una medida de protección, pues dicha medida por sí sola no es suficiente para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a otros elementos que crean en la juzgadora la convicción de que el imputado no evadirá el proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad del delito imputado.

Como colorario de lo anterior, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en decisión No. 381-09 de fecha 02.09.2009 señaló:
“...De otra parte, en lo que respecta a que, en el presente caso la Jueza A quo había considerado acreditado el peligro de fuga por cuanto la posible pena a imponer excedía en su limite superior de 10 años, sin considerar que en el acto de presentación su defendido, había aportado la constancia y los datos de su residencia; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de residencia, a los que alude la recurrente; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la posible pena a imponer...” (Cursiva de la Sala.)

Ahora bien, en relación a la solicitud de la Defensa Pública, acerca de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al imputado de autos, siendo merecedor a su juicio, ya que no existen elementos de convicción que permitan presumir la participación del mismo en los hechos, es necesario agregar, que para la procedencia de una medida cautelar resulta obligatorio que se encuentren satisfechos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si éstos no se perfeccionan, es decir, si no existe un hecho punible, fundados elementos de convicción para presumir la participación del sujeto en los hechos y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mal puede ser sometida una persona a medidas coercitivas de su libertad. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1383 de fecha 12.07.06, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, al señalar:

“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.”. (Destacado de esta Alzada).

Por ello, tal como fue señalado ut supra, a diferencia de lo expuesto por la recurrente de autos, de actas se verifica la existencia de elementos de convicción que permiten estimar la participación del ciudadano WILFREDO DEL VALLE GALINDANO GONZALEZ, en los hechos imputados, por lo que, la imposición de la medida de privación judicial de libertad se encuentra ajustada a derecho.
Visto el anterior criterio, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencia, como se señaló anteriormente, violación del principio a la libertad y presunción de inocencia, ya que una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo la acusación en contra del imputado, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, es cuando definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado, en consecuencia sobre esta denuncia no le asiste la razón a la apelante. Así se decide.-
En relación al segundo motivo de impugnación señalado en su medio recursivo por la defensa pública, referida al gravamen irreparable, la cual fundamenta en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera oportuno citar y transcribir sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14-01-2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y expresan:

“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

En consecuencia, estima esta Alzada que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, la cual fue dictada por la Jueza A quo, en contra del imputado WILFREDO DEL VALLE GALINDANO GONZALEZ, no es un acto irreparable, ya que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa sobre esta denuncia. Asi se decide.

Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la Defensora Pública FATIMA SEMPRUN, actuando como defensora del ciudadano WILFREDO DEL VALLE GALINDANO GONZALEZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano WILFREDO DEL VALLE GALINDANO GONZALEZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de abril de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, decretó la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano WILFREDO DEL VALLE GALINDANO GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada al ciudadano WILFREDO DEL VALLE GALINDANO GONZALEZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. HIZALLANA MARIN

LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA CRISTINA BAPTISTA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el N° 053-11, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA CRISTINA BAPTISTA

Causa N° 1Aa-492-11