La República Bolivariana de Venezuela En su nombre: El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Con sede en Cabimas Exp. 1126-11-32 DEMANDANTE EN TERCERÍA: La ciudadana DESIREE JOSEFINA ROSALES SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad No. 11.609.393, domiciliada en la ciudad y Municipio Autónomo San Francisco del estado Zulia. DEMANDADOS: El profesional del derecho GUSTAVO ANTONIO BENCOMO MONTILLA, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 62.321, titular de la cédula de identidad No. V- 7.864.266, domiciliado en el Municipio Autónomo Lagunillas del estado Zulia, actuando en nombre y en Procuración del ciudadano RAMON ANTONIO RAMIREZ FLORIDO, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad No. V- 10.087.417, domiciliado en el Municipio Autónomo Lagunillas del estado Zulia; y el ciudadano RAFAEL SEGUNDO GARCÍA CHÁVEZ, venezolano, mayor de edad, buzo petrolero, titular de la cédula de identidad No. V- 13.741.041 y domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia. APODERADAS JUDICIALES DE LA TERCERA OPOSITORA: Las profesionales del derecho DENISE ROSALES CROES y ELIZABETH CHIRINOS VARGAS, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.340 y 22.864, respectivamente. APODERADAS JUDICIALES DE LOS DEMANDADOS: Los profesionales del derecho GUSTAVO ANTONIO BENCOMO MONTILLA, JUSMELI HERNANDEZ y JESSIRE CHIRINOS, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 62.321, 142.926 y 142.916, respectivamente. Ante este Superior Órgano Jurisdiccional subieron las actas que integran el presente expediente, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Relativo al juicio de COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN), que sigue el profesional del derecho GUSTAVO ANTONIO BENCOMO MONTILLA, actuando en nombre y en Procuración del ciudadano RAMÓN ANTONIO RAMIREZ FLORIDO, en contra del ciudadano RAFAEL SEGUNDO GARCÍA CHÁVEZ, en virtud de las apelaciones interpuestas por la parte demandante y demandada, en contra de la decisión emitida por el Juzgado de la causa en la Tercería, de fecha primero de octubre de 2009. ANTECEDENTES Acude ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el profesional del derecho GUSTAVO ANTONIO BENCOMO MONTILLA, actuando en nombre y Procuración del ciudadano RAMÓN ANTONIO RAMIREZ FLORIDO, quien demanda por COBRO DE BOLÍVARES “JUICIO MONITORIO”, al ciudadano RAFAEL SEGUNDO GARCÍA CHÁVEZ, conforme lo establecido en el artículo 640 y siguiente, del Código de Procedimiento Civil. Alegando que es acreedor de unas letras únicas de cambio, las cuales fueron emitidas en distintas fechas (…). Estimando dicha demanda en la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 120.000,oo). Consignó junto con su libelo las instrumentales que consideró pertinente. El Juzgado a quo le dio entrada a la demanda en fecha 05 de marzo de 2008, ordenando INTIMAR al ciudadano RAFAEL SEGUNDO GARCIA CHAVEZ, a fin de que apercibido de ejecución, pague a la parte actora, (…) la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NUEVE CON 00/100 BOLIVARES FUERTES (Bs.F.156.209,oo). En fecha 17 de marzo de 2008, el demandado asistido por el abogado EVERT RIJO, diligenció dándose por INTIMADO tácitamente en el presente proceso, y en el cual alega: “… renuncio a los lapso procesales del procedimiento monitorio y acepto en todas y cada una de sus partes de la Intimación de CIENTO VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 120.000,00) que ha deudo al ciudadano RAMON ANTONIO RAMIREZ FLORIDO y que me comprometo a cancelar en forma voluntaria en el lapso de Treinta (30) días, a partir de la fecha de hoy 17 de marzo del presente año, es decir, para el dia (-sic-) 17 de abril del año 2008. Y yo, Gustavo Bencomo, antes identificado, actuando en procuración del ciudadano Ramón Antonio Ramirez Florido, acepto el ofrecimiento, que me hace el ciudadano: Rafael Segundo García Chavez, plenamente identificado en autos del expediente y solicito a digno tribunal imparta la presente homologación y se abstenga de archivar el presente expediente, hasta tanto el Intimado, no cumpla con su obligación …”. En fecha 31 de marzo de 2008, el Tribunal de la causa dictó y publicó resolución declarando HOMOLOGADO EL CONVENIMIENTO celebrado por las partes en el presente juicio, y ordenó no archivar el expediente, por estar pendiente la obligación. En fecha 28 de abril de 2008, la parte demandante diligenció solicitando se ponga en ESTADO DE EJECUCIÓN VOLUNTARIA, la sentencia homologada por el a quo, ya que el demandado incumplió con la transacción celebrada en fecha 17 de marzo de 2008. En fecha 06 de mayo de 2008, el Tribunal de la causa dictó auto en el cual pone en ESTADO DE EJECUCIÓN el fallo dictado en fecha 31 de marzo de 2008, y se le concedió a la parte demandada el lapso de diez (10) días hábiles de despacho, para el cumplimiento voluntario contados a partir del dia (-sic-) de despacho siguiente (…). En fecha 02 de junio de 2008, la parte actora diligenció solicitando el ESTADO DE EJECUCIÓN FORZOSA, con fundamento al artículo 526 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el demandado no ha cumplido voluntariamente. En fecha 04 de junio de 2008, el a quo dictó auto en el cual declaró LA EJECUCIÓN FORZOSA en la presente causa, y a su vez decretó MEDIDA DE EMBARGO EJECUTIVO sobre bienes muebles e inmuebles propiedad de la parte demandada. En fecha 11 de junio de 2008, la parte demandante mediante diligencia, solicitó al Tribunal de la causa se comisione suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada, San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a fin de llevar a cabo el Embargo Ejecutivo decretado, consignando los instrumentos que consideró conducente. En fecha 16 de junio de 2008, se libró MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN, el cual fue ejecutado por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 04 de agosto de 2008. En fecha 18 de septiembre de 2008, la parte actora diligenció anunciando solicitud de cartel de remate conforme a lo establecido en el artículo 552 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, en fecha 01 de octubre de 2008, acudió ante el Tribunal de la causa la ciudadana DESIREE JOSEFINA ROSALES SANCHEZ, con el carácter de cónyuge del ciudadano RAFAEL SEGUNDO GARCÍA CHÁVEZ, asistida de abogado e interpone mediante escrito demanda de TERCERÍA, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto alega que se ha configurado a través de la acción sustanciada en el presente proceso, un FRAUDE PROCESAL en su perjuicio, solicitando al a quo declare la INEXISTENCIA de la causa. Consignando junto con su escrito de Tercería, las instrumentales de consideró pertinente. El Juzgado de la causa le dio entrada en fecha 08 de octubre de 2008, y lo admite en cuanto ha lugar en derecho, ordenando formar pieza por separado. Emplazando a los ciudadanos GUSTAVO ANTONIO BENCOMO MONTILLA, actuando en nombre y Procuración del ciudadano RAMÓN ANTONIO RAMIREZ FLORIDO, y al ciudadano RAFAEL SEGUNDO GARCÍA CHÁVEZ, a fin de dar contestación a la demanda. En fecha 10 de noviembre de 2008, la ciudadana DESIREE JOSEFINA ROSALES SANCHEZ, otorgó Poder apud acta, a las profesionales del derecho DENISE ROSALES CROES y ELIZABETH CHIRINOS VARGAS, para que las representen judicialmente en la presente causa. En fecha 04 de diciembre de 2008, la representación judicial de la tercera opositora, presentó escrito en el cual solicitó al a quo reponer la causa al estado de corregir la admisión del Fraude procesal interpuesto por vía Incidental y admitirlo de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 15 de enero de 2009 el Tribunal de la causa dictó auto en la pieza de Tercería, en el cual abre una articulación probatoria de ocho (08) días hábiles de despacho, que comienza a transcurrir una vez de que conste en actas la notificación de las partes. En fecha 22 de abril de 2009, el ciudadano RAMÓN ANTONIO RAMIREZ FLORIDO, otorgó Poder apud acta al profesional del derecho GUSTAVO ANTONIO BENCOMO MONTILLA, para que lo represente judicialmente en el presente proceso. En fecha 01 de octubre de 2009, el Tribunal de la causa dictó y publicó sentencia en la Tercería, en donde declaró CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana DESIREE JOSEFINA ROSALES SANCHEZ e INEXISTENTE el proceso de intimación relativo a la Acción por Cobro de Bolívares. Dicha decisión fue adversa a los codemandados, quienes ejercieron recurso subjetivo de apelación en contra de dicho fallo, en diligencias de fecha 28 de enero de 2011, y 11 de febrero del mismo año. En fecha 15 de febrero de 2011, el a quo dictó auto en el cual oye las apelaciones EN AMBOS EFECTOS, y ordenó remitir la presente causa a esta Superior Instancia, quien le dio entrada en fecha 17 de marzo de 2011. En fecha 14 de abril de 2011, la el ciudadano GUSTAVO BENCOMO y la tercera opositora, presentaron escritos de Informes. En fecha 02 de mayo de 2011, oportunidad para que las partes presenten sus respectivas Observaciones, ninguna a dicho acto. Con estos antecedentes históricos del asunto, siendo hoy el noveno (09) día del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar decisión procesal, previas las siguientes consideraciones: COMPETENCIA La sentencia recurrida fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en un juicio de TERCERÍA. Por lo cual, este Tribunal como órgano jerárquicamente Superior del a quo, con competencia territorial y material, le corresponde su conocimiento de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 66, aparte B, ordinal 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ASÍ SE DECLARA. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 1.- Fundamentos de la pretensión interpuesta por la demandante en Tercería: Expone la demandante en Tercería en su escrito introductorio, lo siguiente: “… de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de interponer demanda de TERCERIA, en este proceso, en protección y defensa de mis derechos, toda vez que mi cónyuge el ciudadano RAFAEL SEGUNDO GARCÍA CHÁVEZ en colusión con la parte actora, configuraron a través de la acción sustanciada en este expediente distinguido con el N° 34420/08, un FRAUDE PROCESAL en mi perjuicio, a los fines de simular que existe una deuda, por ello interpusieron la demanda por COBRO DE BOLÍVARES POR PROCEDIMIENTO INTIMACIÓN con el único propósito de apropiarse ilegítimamente del inmueble adquirido durante el matrimonio, simulando bajo una conducta pasiva, la aceptación de un EMBARGO EJECUTIVO sobre u8n inmueble que pertenece a la Comunidad de gananciales, fundamentándose en una supuesta deuda adquirida con el ciudadano Ramón Antonio Ramírez Florido por un monto de CIENTO VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 120.000,00) y que hasta la fecha del supuesto vencimiento de la última fraudulenta letra el día 12 de diciembre de 2007, el ciudadano Ramón Antonio Ramírez Florido no recibió el dinero que deriva de la misma, evidenciándose con ello que la deuda es totalmente inexistente. Es el caso ciudadana Jueza, que mi cónyuge, se marchó del hogar común donde teníamos constituido nuestro domicilio conyugal en el mes de febrero de 2008, al marcharse me dijo que no creyera que me iba a quedar con la casa, que es el mismo inmueble que se encuentra embargado ejecutivamente. Dicho inmueble fue adquirido en fecha 27 de diciembre de 2002, anotado bajo el N° 77, Tomo 109, autenticado por ante la Notaría Séptima de Maracaibo del Estado Zulia, ubicado en el barrio El manzanillo, Avenida 24ª, Calle 8, casa N° 24ª-20, en Jurisdicción de la Parroquia Francisco Ochoa del Municipio Autónomo San Francisco del Estado Zulia, siendo sus linderos los siguientes: NORTE: Vía Pública, Avenida 24ª; SUR: Con propiedad que es o fue de Daisy Salas; ESTE: Con propiedad que es o fue de Ivonne Soto; OESTE: Propiedad que eso (-sic-) fue de Jackelin Soto. El ciudadano Rafael Segundo García Chávez y yo contrajimos matrimonio el día 02 de marzo de 2002, según consta en acta de matrimonio que se encuentra agregada en las actas procesales, por lo que el inmueble descrito fue adquirido bajo la vigencia del matrimonio, en consecuencia pertenece a la comunidad de gananciales. Ahora bien ciudadana Jueza, mi esposo, ciudadano Rafael Segundo García Chávez, parte demandada con la finalidad de apropiarse de la totalidad del inmueble identificado embargado ejecutivamente, fraguó, simuló fraudulentamente en colusión con el Abogado Gustavo Bencomo, quien actúa como endosatario en procuración del ciudadano Ramón Antonio Ramírez, quien es un títere en este proceso, una supuesta deuda por la cantidad de Bs. 120.000,00, que suma las cuatro letras de cambio libradas cada una de ellas por la cantidad de Bs. 30.000,00, y que al no ser supuestamente canceladas, a la fecha de su vencimiento, fue interpuesta la demanda por cobro de bolívares por el procedimiento de intimación, por ser un procedimiento especial y breve. El supuesto de hecho descrito en esta Tercería, toda vez que las maquinaciones y artificios realizados por mi esposo Rafael Segundo García Chávez y el Abogado Gustavo Bencomo por medio del proceso contenido en este expediente, no están dirigidos a resolver una verdadera litis existente entre ellos sino perjudicar mis derechos e intereses, ya que con la actividad procesal desplegada crearon la apariencia de cosa juzgada, y por intermedio de la ejecución del decreto intimatorio dictado por este Juzgado en fecha 04 de junio de 2008. Se adecua la conducta de dichos ciudadanos a lo que la jurisprudencia definió como SIMULACIÓN PROCESAL, que no es más que uno de los tipos posibles de fraude procesal. …omisis… Es de destacar, que el la Simulación Procesal o Fraude Procesal, aquí denunciado está presente por lo siguiente: 1.- El fundamento de la demanda fue la existencia de cuatro letras de cambio aceptadas sin aviso y sin protesto por el demandado, las cuales tienen diferentes fechas de emisión, 01 de enero de 2006, 01 de abril de 2006, 01 de agosto de 2006 y 01 de diciembre de 2006, para ser canceladas el 01 de enero de 2007, 01 de abril de 2007, 01 de agosto de 2007 y 01 de diciembre de 2007, todas ellas por la cantidad de Bs. 30.000,00 cada una. Es de hacer notar, que los títulos cambiarios no fueron aceptadas por el ciudadano Rafael Segundo García en la misma de fecha de emisión, cuando supuestamente le fue entregado el dinero prestado, sino que fueron aceptadas en la fecha que se iban venciendo cada una de ellas, la del 01 de enero de 2006, la firma en fecha 01 de enero de 2007 y así sucesivamente con las demás letras de cambio, cuando en dicha fecha lo que tenía era que cancelar la supuesta letra. Por otro lado, como se explica que cada tres meses del año 2006 el ciudadano Ramón Antonio Ramírez le entregara a mi marido la cantidad de Bs. 30.000,00, y peor aún que la última entrega del día 01de diciembre de 2006, y el 01 de enero de 2007 tenía que cumplir con el primer pago. Un primero de enero prestando y pagando dinero, un día festivo tan celebrado en nuestro país, ciudad, donde al país y los ciudadanos descansan. Aquí cabe la expresión de Santo Tomás “Ver para Creer”. 2.- Manifiesta el actor en el libelo de la demanda, “que desde que se vencieron las letras de cambio, no ha sido posible que el librador cumpla con la acreencia líquida y exigible de plazo vencido, que poseen las mismas, por cuanto he tratado de hacer la cobranza extrajudicial, personal y por medio de abogados lo que ha sido infructuoso y NUGATORIO, motivo por el cual me propongo a demandar como real y efectivamente lo hago …”. Al analizar el texto transcrito se evidencia que el supuesto acreedor y el abogado son la misma persona, ya que en ningún momento habla en nombre de otra sino, en primera persona. 3.- Es tan evidente la composición de la litis en este proceso, que la demanda es admitida el día 05 de marzo de 2008, el día 10 de marzo de 2008, el actor, consigna los recaudos de citación y el día 17 de marzo de 2008, el demandado se da por citado, personalmente, acude personalmente a darse por citado, renuncia a los lapsos procesales, y se compromete a cancelar la deuda de Bs. 120.000,00 en un plazo de treinta (30) días a partir del día 17 de marzo de 2008, por lo que debía cancelar el día 17 de abril de 2008. el actor por supuesto acepta el ofrecimiento y solicita la homologación. Es decir, que el juicio se tramitó y concluyó sin ningún tipo de contención. Caso curioso, que el demandado durante un año no canceló la deuda, ni pagó una letra, ni siquiera realizo abonos parciales, a pesar de las gestiones y cobranzas extrajudiciales realizadas por el actor, entonces sin esperar ser citado por el alguacil, acude voluntariamente al tribunal, se da por citado renuncia al lapso, se allana a la demanda y además se compromete a cancelar la totalidad de la deuda en un plazo de un mes, no ofrece pagos parciales, sino la totalidad, como se explica ciudadana Jueza, que durante un año no canceló la deuda y ahora se compromete a pagar la totalidad de la supuesta deuda en un mes, y el endosatario acepta que el intimado solamente cancele la totalidad de la deuda, sin intereses, sin los honorarios profesionales, sin las costas, causándole un perjuicio al endosante, porque el dinero, la deuda supuestamente no es del abogado. La única explicación es porque la deuda es inexistente, no existe, ni existió ningún préstamo. Con respecto al convenimiento o al ofrecimiento de pago, porque en realidad fue ofrecimiento de pago, porque en dicha diligencia no expresa que sea un convenimiento; realizado por mi cónyuge, donde se compromete a cancelar la totalidad de la supuesta deuda de Bs. 120.000,00 en un mes, está comprometiendo bienes de la comunidad conyugal, para cancelar la supuesta deuda, por lo que requería de mi consentimiento, en consecuencia tal acto jurídico, es decir el convenimiento, fue realizado sin mi consentimiento legítimamente manifestado de quien tengo la titularidad para hacerlo, autorizada por la ley para darlo. Aunado a esto hay que destacar la conducta dolosa del actor y del demandado, por lo explicado ut supra. 4.- es de destacar también, lo suficientemente diligente que ha sido el abogado Gustavo Bencomo, para impulsar la causa, localizar al demandado, convencerlos para que acudiera al tribunal a darse por citado, y se obligara a cancelar la supuesta deuda en el plazo de un mes, y pasado el plazo de pago solicitar la ejecución voluntaria de tal convenimiento, y vencido dicho lapso procesal solicitó la ejecución forzosa, así como obtener el documento de propiedad del inmueble embargado ejecutivamente. 5.- Otro punto muy importante, que demuestran la colusión existente entre el actor y el demandado, que ponen en evidencia el Fraude Procesal cometido, es que el día 04 de agosto de 2008, fecha de la ejecución de la medida del embargo ejecutivo, decretado por el tribunal sobre los bienes muebles e inmuebles del demandado, y que a continuación detallo: Mi esposo trabaja el Lagunillas como buzo petrolero y por guardias, y ese día estaba libre, eso ¿fue por casualidad? O ¿qué suerte tiene?. En el acto del embargo ejecutivo, yo estaba presente, porque esa es mi casa, donde convivo desde el momento que fue adquirida por mi esposo, quien se marchó fue mi esposo, y así se lo manifesté al Juez Ejecutor y facilité su número telefónico para que le llamara, y el Juez llamó por teléfono a mi esposo para que hiciera acto de presencia, haciendo acto de presencia inmediatamente; otro acto muy curioso y que destaco, que el Juez Ejecutor, le manifestó a mi esposo que llamara a su abogado y este el abogado EVERT JUNIOR RIJO URDANETA, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 103.290 quien reside en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, según lo manifestado en la diligencia de fecha diecisiete de marzo de 2008, agregada a las actas procesales en el folio N° 14, en tan solo aproximadamente quince (15) minutos hizo acto de presencia al acto, como explica su presencia tan rápida si tiene su domicilio en Lagunillas, a menos que tenga un avión privado, y sin embargo no hace acto de presencia tan rápido, porque quince minutos se lleva desde el lugar donde se encuentre hasta el aeropuerto donde tenga el avión, solicitar el permiso, llegar al aeropuerto de aquí de Maracaibo, ubicar la dirección del inmueble, ver si estaba desocupado, porque es un abogado en ejercicio, litiga. La única explicación de todo ello, es que tenían pleno conocimiento de la ejecución, y por ello estaban a la expectativa del llamado para hacer acto de presencia, todo estaba completamente y meticulosamente planeado. El circo estaba montado y debidamente ensayado, solamente faltaba el final de la trama, la ejecución de la medida ejecutiva, y que tal medida solamente recaería en el inmueble nada, más, fíjese que quedó satisfecho con el monto del avalúo del inmueble en la cantidad de Bs. 140.000,00, y el embargo ejecutivo fue fijado en la cantidad de Bs. 240.000,00 ya que estaban incluidas las costas de ejecución; al endosatario en procuración no le importó sufragar los gastos del traslado del Tribunal ejecutor, que si bien no cobran por la ejecución, hay que facilitarles la movilización, hay que pagarle los honorarios al perito actuante en el acto de ejecución, tiene que librar el cartel de remate, entre otros gastos. Las partes actuaron en este proceso con un manifiesto concierto, lo cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, constituye una conducta contraria a la ética y probidad que deben guardar las partes en todo proceso, a fin de que con este se cumpla la función de administrar justicia, y no se desvíe el proceso hacia fines perversos, como lo fue en la presente causa, el tantas veces manifestado embargo ejecutivo del inmueble perteneciente a la comunidad conyugal, para llevarlo a remate y así obtener la totalidad del inmueble, sin tener que compartirlo conmigo. La única intenció0n y finalidad del proceso era la obtención del inmueble ejecutivamente embargado, por ello la SIMULACIÓN PROCESAL, o FRAUDE PROCDESAL. Así pues, una vez demostrado que el juicio contenido en este expediente tiene como fundamento una acreencia que es inexistente, creada por los ciudadanos GUSTAVO BENCOMO y RAFAEL SEGUNDO GARCÍA CHAVEZ con el único propósito de lograr un despojo amparado por una sentencia, en evidente fraude procesal y en detrimento a la majestad de la justicia y por ende, el proceso seguido por ellos debe ser declarado INEXISTENTE, En virtud de lo expuesto considero que el procedimiento adecuado para dirimir la presente denuncia por COLUSION y FRAUDE PROCESAL (SIMULACIÓN PROCESAL) contenida en este escrito es TERCERIA conforme al ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, la cual puede proponerse incluso cuando el proceso principal ha concluido y antes de la ejecución de la sentencia (en este caso del Remate judicial del inmueble). …” 2.- Motivos del fallo recurrido: Se fundamenta la sentencia apelada, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: “… En el caso bajo análisis, observa esta Juzgadora que la ciudadana DESIREE ROSALES, anteriormente identificada, interviene como tercero en el juicio de Cobro de Bolívares por Intimación, seguido por el abogado Gustavo Bencomo en su carácter de endosatario en procuración del ciudadano Ramón Antonio Ramírez, en contra del ciudadano Rafael Segundo García Chávez; en protección y defensa de sus derechos, alegando tener derechos sobre el inmueble objeto de la medida de embargo ejecutivo practicada en fecha cuatro (04) de agosto de 2.008, por al Juzgado Al respecto, aduce la demandante, que su cónyuge ciudadano Rafael Segundo García Chávez, en colusión con la parte actora, configuraron a través de la acción sustanciada en el expediente distinguido con el No. 34420, un Fraude Procesal en su perjuicio, ya que simularon una deuda, e interpusieron una demanda de Cobro de Bolívares por el procedimiento de intimación, con el único propósito de apropiarse ilegítimamente del inmueble, aparentando la parte demandada bajo una conducta pasiva, la aceptación de un embargo ejecutivo sobre el referido inmueble que pertenece a la comunidad de gananciales, creando con la actividad procesal desplegada una simulación procesal, que no es más que uno de los tipos posibles de fraude procesal. Como hechos constitutivos de la pretensión, en cuanto al Fraude Procesal denunciado en la presente demanda de tercería, la parte actora afirma en el escrito presentado entre otras cosas lo siguiente: • Que el fundamento de la demanda fue la existencia de cuatro letras de cambio aceptadas sin aviso y sin protesto por el demandado, sobre lo cual hace notar, que no fueron aceptadas por el ciudadano Rafael Segundo García en la misma fecha de emisión, sino en la fecha que se iba venciendo cada una, cuando en dichas fechas lo que tenía era que cancelar las supuestas letras. • Que es tan evidente la composición de la litis en este proceso, que luego de la citación del demandado, quien acude personalmente a darse por citado, renuncia a los lapsos procesales y se compromete a cancelar toda la deuda en un plazo de treinta días, comprometiendo bienes de la comunidad conyugal, sin su consentimiento legítimamente manifestado. • Que en dicho juicio el demandado no presentó ningún tipo de contención y se allana a todos los requerimientos del actor, facilitando toda su carga en el juicio. • Lo diligente que ha sido el abogado Gustavo Bencomo, para impulsar la causa; localizar al demandado, y lograr que se obligara a cancelar la supuesta deuda en el plazo de un mes, y pasado el plazo de pago solicitar la ejecución voluntaria del convenimiento, y vencido dicho lapso inmediatamente solicitar la ejecución forzosa, así como obtener el documento de propiedad del inmueble. • Que en la fecha de ejecución de la medida de embargo ejecutivo el Juez lo llamó para que hiciera acto de presencia, lo cual hizo inmediatamente, y lo mismo ocurrió con su abogado quien acudió al llamado en tan solo aproximadamente 15 minitos, y la única explicación de todo ello es que tenían pleno conocimiento de la ejecución. • Que el juicio contenido en este expediente tiene como fundamento una acreencia que es inexistente, creada por los ciudadanos Gustavo Bencomo y Rafael Segundo García Chávez, con el único propósito de lograr un despojo amparado por una sentencia, en evidente fraude procesal. Así mismo, acompaña como fundamento de sus alegatos la copia certificada del acta de Matrimonio en donde se evidencia que los ciudadano RAFAEL SEGUNDO GARCIA CHAVEZ y la ciudadana DESIREE JOSEFINA ROSALES SANCHEZ, contrajeron nupcias el día dos (02) de Marzo de 2.002, por ante la Jefatura Civil de la Parroquia Francisco Ochoa Municipio San Francisco del Estado Zulia. Ahora bien, la figura de fraude procesal se encuentra contemplada en el artículo 17 del Código Orgánico Procesal Civil, el cual reza: “El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión, y fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respecto que se deben los litigantes”. A pesar de que el fraude procesal se encuentra regulado en una forma genérica en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, este se configura en la Ley a través de normas que evitan y reprimen la falta de probidad y lealtad de los litigantes, fundamentado en valores superiores de justicia y ética, en los principios constitucionales procesales de tutela judicial efectiva, debido proceso y del proceso como instrumento fundamental de la realización de la justicia. La citada norma desarrolla el alcance de las potestades de que dispone el juez o jueza ante una conducta expresiva de la que debe tenerse por fraude procesal, y ordena la prevención de la colusión y el fraude procesal en los procedimientos judiciales. Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en decisión de fecha cuatro (4) de agosto de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero (Caso: Hans Gotterried vs. INTANA C.A.), definiendo el Fraude Procesal de la siguiente manera: “El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficacia de la administración de Justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por una litigante, lo que constituye el dolo procesal Stricto Sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en el que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o crear determinadas situaciones jurídicas, (como ocurre en el proceso no contencioso) y mediante la apariencia procedimiental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso; impidiendo se administre justicia correctamente. El Fraude puede consistir también en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc., hasta convertirlos en un caos… Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros ( incluso ajenos a cualquier proceso),…El Fraude Procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en derecho…Se trata de coétaneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una acusa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él…” En este sentido, entendiendo el fraude procesal como el resultado de maquinaciones desleales de las partes que tienen por objeto el logro de un dictamen obtenido mediante la desviación de los fines naturales del proceso, es justamente la simulación de actos irreales lo que viene a construir el medio para obtener el fraude por lo que normalmente debe concluirse que desde el punto de vista del proceso, en la generalidad de los casos, al fraude que perjudica a los terceros se realiza a través de la simulación de actos en el proceso. En el caso bajo análisis, argumenta la ciudadana DESIREE JOSEFINA ROSALES SANCHEZ en su escrito libelar, que la obligación reclamada en el expediente N° 34420 es simulada, por cuanto proviene de unos instrumentos cambiarios derivados de una composición fraudulenta entre las partes del mencionado juicio con la intención de lesionar sus derechos; y señala que su cónyuge ciudadano Rafael Segundo García Chávez, se marchó del hogar común donde tenían constituido su domicilio conyugal, en el mes de febrero de 2008, y al marcharse le dijo que no creyera que se iba a quedar con la casa; la cual constituye un inmueble que adquirieron bajo la vigencia del matrimonio y se encuentra embargado ejecutivamente en virtud del juicio de Cobro de de Bolívares (Intimación) seguido en el referido expediente. Ahora bien, de las actas procesales analizadas se observan varios aspectos o indicios que deben ser resaltados por quien aquí juzga dado el deber que se tiene como garante del orden público, los cuales hacen presumir que la causa signada con el N° 34420, que cursó por ante este mismo Tribunal por Cobro de Bolívares para la cual se siguió el procedimiento de Intimación, se usó con fines contrarios al fin último derivado de la garantía del Estado que es impartir justicia, y que en consecuencia derivarían en un fraude procesal. En primer lugar, debe hacerse referencia a lo señalado por la ciudadana Desiree Josefina Rosales Chávez, en el libelo de la demanda, en cuanto al abandono del hogar que efectuó su cónyuge ciudadano Rafael Segundo García Chávez, marchándose del inmueble donde tenían constituido su domicilio conyugal en el mes de febrero de 2008,el cual es el mismo inmueble embargado ejecutivamente, en virtud del juicio de Cobro de Bolívares (Intimación) seguido en su contra; lo que evidencia que ciertamente existía una situación coyuntural entre ambos, de la cual podría lógicamente deducirse que el ciudadano Rafael Segundo García Chávez quisiera contraer artificiosamente una obligación cambiaria con el propósito de disminuir el patrimonio conyugal. Por otra parte, en segundo lugar es importante resaltar el hecho de que las letras de cambio fundamento de la demanda de intimación no fueron aceptadas por el ciudadano Rafael Segundo García Chávez en la misma fecha de emisión, sino que fueron aceptadas en la fecha que se iba venciendo cada una de ellas, lo cual se evidencia de las firmas y fecha de aceptación estampadas en las mismas, asimismo, llama la atención de esta juzgadora el libramiento de las letras de cambio por una cantidad considerable y los períodos relativamente cortos en que se efectuaron la emisión de cada una de las letras, sobre todo la coincidencia de librar un instrumento cambiario por la cantidad de Bs. 30.000,00 en fecha 01/12/2006, cuando en un mes en fecha 01/01/2007 tenía que cumplir con el pago de la primera letra que fue librada el día 01/01/2006, lo cual hace sospechoso tal negocio. En tercer lugar, llama poderosamente la atención de este operador de justicia, la conducta inerte del ciudadano Rafael Segundo García Chávez en el proceso por Cobro de Bolívares (Intimación), pues el mismo no planteó ningún tipo de contención, es decir, no ejerció su derecho de defensa en ningún grado de la causa; no se opuso al decreto de intimación, muy por el contrario acude voluntariamente al proceso, se da por intimado, renuncia a los lapsos procesales y se compromete a cancelar la deuda en el lapso de treinta (30) días, incumpliendo posteriormente el convenio homologado por el Tribunal, consciente de las consecuencias que eso acarrearía; resultando extraño que permitiera el embargo ejecutivo de la casa donde vivió con su esposa Descree Josefina Rosales Chávez, la cual pertenece a la comunidad conyugal, y exponiéndola insensiblemente a la terrible situación de quedarse en la calle, aún conciente del riesgo de la pérdida de sus propios derechos e intereses. De igual forma es significativo para esta sentenciadora la confesión en la cual incurrieron los codemandados en el presente juicio de tercería, por el hecho o circunstancia de no ejercer su derecho a la defensa, ni promover medios de prueba alguno para desvirtuar los hechos denunciados por la tercerista, referidos a que el proceso en el cual se ventiló el cobro de las letras de cambio es fraudulento; y tomando en cuenta la referida denuncia y los fundamentos por los cuales fue ejercida la presente acción, lo menos que podía esperarse es que los codemandados explicaran y probaran que dicho proceso sirvió para componer un verdadero conflicto intersubjetivo de intereses, y ello sólo podía conseguirse mediante la alegación y prueba de que la emisión de las ya referidas letras, obedeció a una obligación legítima contraída por el demandado Rafael Segundo García Chávez con el actor Ramón Antonio Ramírez. En efecto, quien se obliga por virtud de una letra de cambio lo hace porque tras el título valor subyace un negocio jurídico o pacto que justifica la emisión del título; cabe aclarar que por el hecho de que la letra de cambio sea un título abstracto en el cual se prescinde de la noción de causa no significa que, por lo menos entre partes debe existir un pacto o negocio primario que subyace tras la letra y al cual podían acudir los codemandados para demostrar la legitimidad del título valor, a fin de desvirtuar los hechos invocados por la ciudadana Desiree Josefina Rosales Sánchez. De tal forma, vista la conducta asumida por los codemandados en el presente juicio de tercería, así como, los diferentes indicios circunstanciales analizados con el examen íntegro de la actuación procesal desarrollada por las partes, en el expediente N° 34420 contentivo del juicio de Cobro de Bolívares (Intimación); y su concurrencia con otros elementos sospechosos en el mismo proceso; esta juzgadora considera que los mismos llevan a la firme convicción de que, ciertamente, el juicio en el cual se dilucidó el cobro de las letras de cambio y originó la presente demanda de tercería, tuvo una finalidad distinta a la prevista en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual es la realización de la justicia. Toda vez que el fin perseguido con el mismo fue el fraguar un fraude a través de un negocio simulado, con la única finalidad de crear artificialmente una obligación, y desarrollar así un proceso judicial con el concierto de las partes, tendente a afectar un bien inmueble que pertenece a la comunidad conyugal existente entre los ciudadanos Rafael Segundo García Chávez y Desiree Josefina Rosales Sánchez, ya que quedó demostrado en el presente juicio con el aporte de la copia del acta de matrimonio celebrado en fecha dos (2) de marzo de 2002, y el documento de compra venta del inmueble cursante en el expediente N° 34420, suscrito por el ciudadano Rafael Segundo García Chávez en fecha veintisiete (27) de diciembre de 2002; que dicho inmueble fue adquirido dentro del matrimonio. En tal sentido, tomando en cuanta que el bien inmueble sobre el cual recayó la medida de embargo ejecutivo dictada en el juicio que por Cobro de Bolívares (Intimación) siguió el ciudadano Ramón Antonio Ramírez en contra del ciudadano Rafael Segundo García Chávez, es un bien perteneciente a la comunidad conyugal; es importante traer a colación el contenido del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, el cual consagra en su primer aparte lo siguiente: “Los actos cumplidos por el cónyuge sin el necesario consentimiento del otro y no convalidados por éste, son anulables cuando quien haya participado en algún acto de disposición con el cónyuge actuante tuviere motivo para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecían a la comunidad conyugal…” La referida norma establece una causa de anulabilidad de los actos realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro y no convalidados por este, la cual es aplicable al caso bajo análisis, ya que el ciudadano Rafael Segundo García Chávez en un manifiesto concierto con el abogado Gustavo Bencomo endosatario en procuración del ciudadano Ramón Antonio Ramírez, simuló contraer obligaciones, que fueron exigidas en un juicio en el cual hubo una total falta de contención de su parte, y que de una u otra forma perjudicó un bien inmueble perteneciente a la comunidad conyugal que tiene con la ciudadana Desiree Josefina Rosales Sánchez, a sabiendas de su incapacidad de ofrecer como garantía la universalidad de bienes de la comunidad, sino únicamente la mitad; quedando evidenciado que el fin último del juicio por Cobro de Bolívares (intimación) era sustraer y afectar de la comunidad de gananciales, los derechos pertenecientes a la referida ciudadana, configurándose de esa manera la infracción de normas de orden público. Así se considera. Ahora bien, ha sido reiterada la jurisprudencia patria, que establece que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen estricta observancia, que son de cumplimiento incondicional, y que no pueden ser derogadas por las partes. En razón de ello, y siendo que en el presente caso, la actitud procesal asumida por las partes intervinientes en el juicio de Cobro de Bolívares (intimación) sustanciado en el expediente No. 34420 confirma hechos contrarios al orden público, constatándose la simulación del negocio jurídico cambiario, y en consecuencia comprobado el fraude procesal en dicho proceso, esta sentenciadora en resguardo al orden público y con fundamento al artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al Juez tomar de oficio las medidas necesarias para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia; procede a declarar inexistente el proceso y nulas todas las actuaciones con relación a la acción signada con el N° 34420 que cursó por ante este mismo Tribunal, incoada por al Abogado Gustavo Bencomo quien actuó como endosatario en Procuración del ciudadano Ramón Antonio Ramírez en contra del ciudadano Rafael Segundo García Chávez. …” 3.- Argumentos esgrimidos por la parte actora, esta segunda instancia: Expresa la parte co-demandada, ciudadano RAMÓN ANTONIO RAMÍREZ en su escrito de Informes, lo siguiente: “… Antes de llegar a las conclusiones, es importante analizar: Tres (03) Hechos, importantes y de gran relevancia: Primer Hecho: Demanda de cobro de bolívares con letras de cambios (Intimación “Monitorio). Plantea el actor, en su libelo que los días, 01 de Enero, 01 de Abril, 01 de Agosto y 01 de Diciembre, del año 2006, que fueron emitidas, letras de cambio, por un monto, cada una de ellas, de Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000,00), para un total de Ciento Veinte Mil Bolívares (Bs. 120.000,00), con fechas de vencimientos de 01 de Enero, 01 de Abril, 01 de Agosto y 01 de Diciembre, del 2007. Dichos títulos cambiarios pagaderos a la orden del Ciudadano: RAMON ANTONIO RAMIREZ FLORIDO, que presentó fue aceptada para ser pagada a su vencimiento sin aviso y sin protesto por el ciudadano RAFAEL SEGUNDO GARCIAS.- El día, 17 de Marzo del año 2008, nos presentamos (Demandante y Demandado), por ante el Juzgado De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil Y Del Tránsito De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, con sede en Cabimas; el Demandado, se dio por intimado, renuncio a los lapsos procesales del procedimiento (minitorio), acepto en todas y cada kuna de sus partes la intimación de Ciento Veinte Mil Bolívares (Bs. 120.000,00), que le adeudaba al Ciudadano RAMON ANTONIO RAMIREZ FLORIDO, y que se compromete a cancelar en forma voluntaria, en el lapso de Treinta (30) días, a partir de la fecha de 17 de Marzo del año 2008; Y yo, Gustavo Antonio Bencomo Montilla, actuando en procuración del Ciudadano RAMON ANTONIO RAMIREZ FLORIDO, acepté el ofrecimiento.- …omisis… Segundo Hecho: Tercería propuesta por la Ciudadana: Desiree Josefina Rosales Sánchez, por fraude procesal, intentada por el Ciudadano: RAFAEL SEGUNDO GARCIA, (Demandado), en colusión del abogado GUSTAVO ANTONIO BENCOMO MONTILLA y (demandante en procuración), RAMON ANTONIO RAMIREZ FLORIDO, (Acreedor demandante).- La tercera opositora, manifiesta varios dichos, no demostrados en juicio. Como son: Primero Dicho: no demostrado (Tercera Solicitante): “…omisis…, en protección y defensa de mis derechos, toda vez que mi cónyuge el Ciudadano Rafael Segundo García, en colusión con la parte actora, configuraron a través de la acción sustanciada en el expediente 34420,un fraude procesal, en mi perjuicio, a los fines de simular que existe una deuda, por ello interpusieron la demanda por cobro de bolívares por procedimiento intimatorio con el único propósito de apropiarse ilegalmente del inmueble adquirido durante el matrimonio, simulando bajo una conducta pasiva, la aceptación de un embargo ejecutivo sobre un inmueble que pertenece a la comunidad de gananciales, fundamentándose en una supuesta deuda adquirida con el ciudadano Ramón Antonio Ramírez Florido, por un monto de Ciento Veinte Mil Bolívares (Bs. 120.000,00)”, tal como se aprecia en el folio (01), de la tercería. Segundo Dicho: no demostrado (Tercera Solicitante): “…omisis…, Que mi cónyuge en el mes de Febrero de 2008, al marchárseme dijo que no creyera que me iba a quedar con la casa, que es el mismo inmueble que se encuentra embargado, dicho inmueble fue adquirido en fecha 27 de Diciembre de 2002, anotado bajo el No. 77, Tomo 109, autenticado por ante la Notaría Zulia, ubicado en el barrio el manzanillo, avenida 24ª, calle 8, casa No. 24ª-20, Jurisdicción de la Parroquia Francisco Ochoa del Municipio Autónomo San Francisco del Estado Zulia…omosis… , tal como se aprecia en el folio (01), ultima parte, de la tercería” Tercer Dicho: no demostrado (Tercera Solicitante): “…omisis…, Mi esposo, ciudadano Rafael Segundo García Chávez, parte demandada con la finalidad de apropiarse de la totalidad del inmueble identificado emgargo ejecutivamente…omisis…, tal como se aprecia en el folio (01), de la parte posterior, de la tercería” “El supuesto hecho descrito en esta tercería, toda vez que las maquinaciones y artificios realizados por mi esposo Rafael Segundo García Chávez y elaborado Gustavo Antonio Bencomo por medio del proceso contenido en este expediente, no están dirigidos a resolver una verdadera Litis existente entre ellos sino perjudicar mis derechos e intereses, ya que con la actividad procesal desplegada crearon la apariencia de cosa juzgada, y por intermedio de la ejecución del decreto de intimación dictado por este juzgado en fecha 04 de Junio de 2008…omisis… tal como se aprecia en el folio (01), de la parte posterior, de la tercería” Cuarto Dicho: no demostrado (Tercera Solicitante). “…omisis…, Manifiesta el actor en el libelo de la demanda, que desde que se vencieron las letras de cambio, no ha sido posible que el librador cumpla con la acreencia liquida y exigible de plazo vencido, …omisis…, Al analizar el texto transcrito se evidencia que el supuesto acreedor y el abogado son las misma persona, ya que en ningún momento habla en nombre de otra personba sino, en primera persona.s Tal como se aprecia en el folio (03), de la tercería” Quinto Dicho: no demostrado (Tercera Solicitante): “Es tan evidente la composición de Litis en este proceso, …omisis…, el demandado se da por citado, personalmente, acude personalmente a darse por citado, renuncia a los lapsos procesales, y se compromete a cancelar la deuda,…omisis…, como se explica ciudadana juez, que durante un año no canceló la deuda y ahora se compromete a pagar la totalidad de la supuesta deuda en un mes, y el endosatario acepta que el intimado solamente cancele la totalidad de la deuda, sin intereses, sin los honorarios profesionales, sin las costas causándole un perjuicio al endosante, porque el dinero, la deuda supuestamente no es del abogado. La única explicación es porque la deuda es inxeistente, no existió ningún préstamo…omisis…, porque en dicha diligencia no expresa que sea un convenimiento; realizado por mi cónyuge, donde se compromete a canelar la totalidad de la supuesta deuda de Bs. 120.000,00 en un mes, está comprometiendo bienes de la comunidad conyugal, para cancelar la supuesta deuda, por lo que requerirá de mi consentimiento legítimamente manifestado de quien tengo la titularidad para hacerlo, autorizada por la Ley para darlo. …omisis… tal como se aprecia en el folio (03), y de la parte posterior, de las tercería” …omisis… Por todos lo antes expuestos, tanto en la parte narrativa, como en las conclusiones de la tercería, solicitante: DESIREE JOSEFINA ROSALES SANCHEZ, el de la Ciudadana: Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, así como, los codemandados, entre ellos la parte actora en la demanda de cobro de bolívares, Ciudadano: RAMON ANTONIO RAMIREZ FLORIDO, y de quien suscribe éste informe al Superior Revisorió, GUSTAVO ANTONIO BENCOMO MONTILLA, solicitante de éste Superior la apelación de sentencia de tercería de fraude procesal, dictada en perjuicio de los codemandados, en la demanda de cobro de bolívares, por haber sido demostrado, los dichos, alegados por la tercería, en el fraude procesal; Declarando con lugar, la apelación, por no haber sido demostrado los dichos por la tercera solicitante, y no ser parte en el Juicio de cobro de bolívares, muy por el contrario, ajena a la misma, y sus bienes de la comunidad conyugal, no lo dispuso su cónyuge RAFAEL SEGUNDO GARCÍA CHÁVEZ, porque, no los dio en dación en pago, fue objeto de una medida asegurativa de las resultas del Juicio, mediante embargo ejecutiva, en la espera, de ser purgada, para la etapa del remate judicial, en caso de no cumplir, con la obligación de pago, salvaguardando los derechos de la comunidad conyugal. Como debió sentenciar las juzgadora. …” 4.- Argumentos expresados por la Tercera Opositora, en su escrito de Informes: Se apoya la tercera opositora en su escrito de Informes, en los siguientes rezonamientos: “… La sentencia recurrida por la parte perdidosa en la tercería, quienes continúan utilizando las instancias judiciales para proseguir con el Fraude a la Ley, porque la sentencia dictada por el ad quo donde declaró con LUGAR LA TERCERÍA interpuesta y consecuencialmente INEXISTENTE el juicio de Intimación relativo a la acción de cobro de Bolívares incoado por el Abogado Gustavo Bencomo actuando como Endosatario en Procuración del ciudadano Ramón Antonio Ramírez en contra del ciudadano Rafael Segundo García, fue publicada en fecha 01 de octubre de 2009, y no es hasta el 28 de enero de 2011 y 11 de febrero de 2011 respectivamente, cuando apelan de dicha sentencia, toda vez de haber transcurrido más de un año de haber publicado la sentencia, y de haber consignado el cartel de notificación por medio de la prensa, queriendo decir, que si estaban pendiente del proceso. Entonces ciudadano Juez, si ellos consideran que le fueron lesionados sus derechos con la sentencia dictada por el ad quo, han debido darse por notificados inmediatamente de la publicación de la sentencia y apelar enseguida. Pues no lo hacen porque saben que la sentencia recurrida esta debidamente fundamentada y dictada de conformidad con la ley, ya que la Juez consideró que se estaba en presencia de un Fraude Procesal, ya que de las actas hay suficiente evidencias que demuestran el Fraude, pruebas o elementos que llevó a la convicción plena de la juridiscente a declarar con lugar la demanda tercería e inexistente el juicio de Intimación, llevado en la causa N° 34420. En consecuencia ciudadano Juez, al momento de dictar la sentencia definitiva debe declara sin lugar La Apelación interpuesta por el ciudadano Gustavo Bencomo y Rafael Segundo García, ye en consecuencia RATIFICAR en todos sus extremos la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, de fecha 01 de octubre de 2009. …” 5.- Fundamentos de la sentencia de Alzada: Antes de efectuar cualquier pronunciamiento sobre el asunto de mérito, resulta ineludible para quien decide verificar si la presente causa se ha tramitado de manera ceñida al orden público procesal. Al respecto, se observa de autos que en fecha, 15 de enero de 2008, la a quo dicta un auto (folio: 12), según el cual, supuestamente “…para salvaguardar los Principios Consagrados en nuestro ordenamiento jurídico venezolano…”, se repone la causa al estado que sea tramitada a través del procedimiento incidental dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Atendiendo lo solicitado en el escrito presentado (folio: 11 y su vto.), por la representación jurídica de la parte actora en el asunto correspondiente a la Tercería que, de acuerdo al artículo 370.1, fue requerida en tutela a la jurisdicción. Al respecto, es oportuno transcribir parcialmente la sentencia, citada en el referido escrito que riela en el folio 11 y su vto., emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de diciembre de 2005, proferida en el Expediente N° 2002-000094, caso: Instalaciones, Mantenimientos, Obras, S. A. (IMOSA), contra Construcciones y Servicios Setme, C. A. (SETMECA), cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez. En la cual se asevera, con relación a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, N° 908, de fecha 04 de agosto del 2000, lo siguiente: “… La jurisprudencia constitucional transcrita, cuyos fundamentos y conclusiones son compartidas por esta Sala de Casación Civil, establece la existencia de dos formas de accionar el fraude procesal: 1) por vía incidental, cuando esto ocurre en un único juicio; 2) por vía autónoma, cuando el mismo se configura por la existencia de varios juicios, en apariencias independientes, que se traman con la intención de formar una unidad fraudulenta. En ambos casos un factor determinante en la tramitación es el contradictorio y el lapso probatorio. El simple accionar y presentación de alegatos tendientes a demostrar la existencia de un fraude procesal, no puede suponer la toma de una decisión por el jurisdicente, ya sea vía incidental o autónoma, sin antes garantizar a las partes sus derechos de defensa, evidenciado en la oportunidad de contradecir lo alegado y la oportunidad de promover las pruebas que a bien estimen pertinentes en la demostración de los hechos alegados. Por ello, en los casos de fraude procesal denunciados en el curso de un solo proceso, la tramitación que deberá aplicar el juez o jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley Adjetiva Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantizará que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia. Mientras que si el fraude es cometido por el impulso y tramitación de varios procesos, también fraudulentos, éste deberá accionarse a través de una demanda autónoma, donde los medios de defensa y lapsos son mas amplios. …” Observado lo anterior, si bien es cierto se trata de un solo proceso en el cual, supuestamente, fue efectuada la modalidad de fraude procesal denunciada, lo planteado, además de no ser formulado de manera incidental previo a la sentencia definitiva, dicha causa primaria se encontraba en fase de ejecución en la oportunidad que fue paralizada. Hasta el punto que, en fecha 18 de septiembre de 2008, según folio 53, de las referidas actuaciones procesales, de conformidad con el artículo 552 y siguientes de la Norma Adjetiva Civil, la parte actora de la causa originaria solicitó la publicación del cartel de remate. Razón por lo cual, las maneras idóneas de revertir los efectos de la cosa juzgada decretada en dicho asunto, han debido ser a través del <> de invalidación, de amparo o revisión constitucional, siempre que se satisfagan los extremos de ley, o; a través de una pretensión autónoma de carácter nulásico por fraude procesal. Por lo expuesto, no le era dable a la jueza de la recurrida reponer la causa para aperturar un procedimiento incidental de conformidad con el artículo 607 eiusdem, pues, en el asunto denunciado ya se había dictado una sentencia homologatoria la cual adquirió los efectos de cosa juzgada. En consecuencia, de acuerdo a lo precedentemente expuesto, debido a que la actora evidenció su interés procesal de intervenir en Tercería contra los ciudadanos RAFAEL SEGUNDO GARCÍA CHÁVEZ, GUSTAVO BENCOMO y RAMÓN ANTONIO RAMÍREZ FLORIDO, identificados en las actas procesales. Se considera que la causa ha debido seguir la tramitación que inicialmente se había establecido según auto de fecha 08 de octubre de 2008, el cual riela en el folio: 09. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 371 eiusdem, esto en caso que se decidiere previamente que dicha intervención haya cumplido las formalidades preceptuadas 370 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE. Resuelto lo anterior, visto que el asunto planteado se ha debido tramitar conforme al trámite procesal según el cual se debe seguir la Intervención de Tercero basada en el antes citado ordinal 1° del artículo 370. Resulta igualmente imperioso precisar, si se dieron cumplimiento a los extremos previsto en el artículo 371 ibídem, en el sentido que la Intervención de Tercero in examine se haya formulado “…contra las partes contendientes…” del juicio principal. Al respecto, observa este juzgador que la Intervención de Terceros de autos fue impetrada contra los ciudadanos GUSTAVO BENCOMO, RAMÓN ANTONIO RAMÍREZ FLORIDO y RAFAEL SEGUNDO CHAVEZ, no siendo el ciudadano RAMÓN ANTONIO RAMÍREZ FLORIDO, parte de la causa seguida a través del procedimiento intimatorio originario. Lo cual produce una errada estructuración de la referida intervención, debido a que, irremisiblemente, se insiste, ésta sólo debe plantearse contra quienes hayan intervenido como partes (actor y demandado), en el juicio principal. En el contexto antes expresado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de diciembre de 2005, cuya ponencia le correspondió al Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, expresó: “…Ahora bien, los conceptos de cualidad e interés, están íntimamente ligados, pues tal y como lo afirmó el insigne Maestro Luis Loreto, en materia de cualidad, la regla es que “…allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio…” (Loreto, Luis. Contribución al estudio de la excepción de la Inadmisibilidad por falta de cualidad. Ensayos Jurídicos, Editorial Jurídica Venezolana. pg. 189). Si prospera la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no le es dable al juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible. Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18-5-01, (Caso: Montserrat Prato), la falta de cualidad e interés afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el juez puede constatar de oficio tal situación, ya que el amparo jurisdiccional se mueve en base al derecho de acción. En tal sentido, la inercia de las partes, mal puede obligar al juez a realizar actos jurisdiccionales, si la acción no existe o se hizo inadmisible, incluso sobrevenidamente.” En lo concerniente a la legimatio ad causan, en Sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en el expediente No. 05-2375, se asentó: “...la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa. (...omissis...) El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa-, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva. (...omissis...) Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, lo cual puede ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa. (...omissis...) En efecto, la titularidad del derecho por interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, a la sentencia definitiva, y la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar en el presunto caso, al rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el Juez a la consideración del mérito de la causa.….” (Las negritas son del Tribunal). Como se observa, la legitimación comporta una identidad racional o lógica entre quien le asiste el derecho de requerimiento de la tutela judicial y la persona que en concreto se presenta en el proceso con tal exigencia, o contra el cual se exige el reconocimiento del derecho pretendido. Lo anterior justifica el porque, tal como señala Loreto y se asienta en el fallo de la Sala Constitucional antes citado, la legitimación es un asunto que atañe a la admisibilidad de la acción, es decir, no al fondo de lo debatido, pues la misma está relacionada con un aspecto formal del ejercicio de dicho derecho. En consecuencia, en virtud de lo precedentemente explanado, forzosamente, quien decide se ve oficiosamente en la obligación, debido a que la regla contenida en el artículo 371 del código de Procedimiento Civil se refiere a una norma exorbitante de orden público; de declarar INADMISIBLE LA INTERVENCIÓN DE TERCERO, propuesta de conformidad con el antes mencionado ordinal 1° del artículo 370 de la Norma Adjetiva Civil, atendiendo lo dispuesto en el artículo el artículo 371 eiusdem, por haberse dirigido la Tercería, además de las partes intervinientes en la causa principal, a un sujeto procesal extraño en dicho asunto. Lo cual produjo, a la luz de la doctrina jurisprudencial antes citada, una falta de legitimación pasiva. ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, dados los razonamientos vertidos en esta Motiva, ineludiblemente, en la Dispositiva, con fundamento en los artículo 371 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 341 eiusdem; ha de declararse: CON LUGAR, la actividad recursiva ejercida contra la sentencia dictada por el tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 1° de octubre de 2009. En virtud de lo anterior: SE REVOCA, el fallo recurrido en todas sus partes. ASÍ SE DECIDE. Conforme a lo antes explanado, no se hace ninguna otra consideración en el presente asunto. ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVO Por los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en la Tercería surgida en el juicio de COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN), declara: • CON LUGAR la actividad recursiva interpuesta por el Profesional del Derecho GUSTAVO ANTONIO BENCOMO MONTILLA, actuando en nombre y Procuración del Ciudadano RAMON ANTONIO RAMIREZ FLORIDO, parte actora en el juicio principal, y el Ciudadano RAFAEL GARCIA, debidamente asistido por la Profesional del Derecho JUSMELI HERNANDEZ, parte demandada en el presente juicio, ejercida contra la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 1° de octubre de 2009, en consecuencia; • INADMISIBLE, la Intervención de Tercero que, conforme al ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, fue formulada por la ciudadana DESIREE JOSEFINA ROSALES SÁNCHEZ, contra los ciudadanos GUSTAVO BENCOMO, RAMÓN ANTONIO RAMÍREZ FLORIDO y RAFAEL SEGUNDO CHAVEZ, identificado en las actas procesales, en fecha 1° de octubre de 2008, admitido en fecha 08 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas. • QUEDA REVOCADO, el fallo recurrido en todas sus partes. No se hace especial pronunciamiento sobre las Costas procesales en virtud de lo decidido. REGISTRESE y PUBLIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil, ya los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Cabimas, a los doce (12) días del mes de mayo del año dos mil Once (2011). Año: 201° de la Independencia y 152º de la Federación. El JUEZ TITULAR, Dr. JOSE GREGORIO NAVA. LA SECRETARIA TITULAR. MARIANELA FERRER GONZÁLEZ. En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 1126-11-32, siendo las tres en punto de la tarde (3:00pm), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho. LA SECRETARIA TITULAR. MARIANELA FERRER GONZÁLEZ. JGN/.