TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.

Expediente 14189

Mediante escrito presentado en fecha 12 de mayo de 2011, los abogados RAFAEL HERNÁNDEZ, MARÍA RINCÓN FERNÁNDEZ y NADIA MONTILLA BRICEÑO, inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 21.339, 40.680 y 95.952, respectivamente, actuando en nombre propio; interponen “…Recurso contencioso-Administrativo contra las vías de hecho, en virtud de la acción ejecutada por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por mandato del Ejecutivo Municipal, actividad y hecho material desplegado por la Directora del OMPU la Arquitecto Susana Muchacho, y demás funcionarios del referido organismo (…) así como (…) para solicitar de conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, que se acuerde mientras dure el procedimiento…”.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar realizada, para lo cual observa previamente:

I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE LOS RECURRENTES:

Fundamentan la parte actora su solicitud de medida cautelar en los siguientes alegatos:
Que la Sociedad Mercantil Urbanizadora Faria La Roche, S.A. “…adquirió de la Sociedad Civil Maracaibo Country Club un lote de terreno mediante documento registrado pro ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Distrito Maracaibo, el 13 de Febrero de 1957, bajo el N° 93, folios del 167 al 169, protocolo 1ero, Tomo 6to. Propiedad sobre la cual se creo la urbanización “Los Olivos”, ubicada en jurisdicción del antes Municipio Coquivacoa del Distrito Maracaibo del Estado Zulia…”.
Que “…producto de los altos índices de inseguridad y de los delitos de robo, hurto y secuestro de los cuales [han] sido víctimas los vecinos de la zona, en Asamblea de Vecinos realizada el 29 de Marzo de 2011, en el parque infantil de [su] Urbanización, ubicada en la Calle 73, con la presencia de Cien (100) vecinos, que representan el 77% de los Ciento Trenita inmuebles ubicados en [su] sector, es decir, los inmuebles ubicados entre la Calle 79 y la Calle 76 y las Avenidas 61 y la Avenida 65, [acordaron] y [convinieron] en aprobar, aceptar y validar el proyecto de instalación de controles de acceso para controlar y regular el acceso vehicular y peatonal de las viviendas dentro del área, con la colocación de garitas o cualquier otro medio adecuado para tales fines, en las calles o avenidas que dan acceso a [sus] viviendas…”.
Que en fecha 20 de abril de 2011, se dio inicio a la obra y “…se procedió a la colocación de unos portones que permitirían controlar el acceso de los inmuebles ubicados entre la Calle 79 y la Calle 76 y la Avenida 61 y la Avenida 65”.
Que en fecha 21 de abril de 2011, “….se apersonaron al lugar de ejecución de la obra, (que ya había sido culminada) la Dra. Zulia Berríos en su carácter de Consultora jurídica de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), acompañada de un fuerte contingente de la policía municipal, con la finalidad de fiscalizar la obra, además pretender proceder a la ejecución de la medida arbitraria (Remoción de portones), de la obra en cuestión; incumpliendo con el procedimiento administrativo previo señalado en la Ordenanza Sobre el Control de Edificaciones y Urbanizaciones Construcciones ilegales y Demoliciones en el Municipio Maracaibo, alegando que no se habían cumplido los requerimientos previos por parte de la comunidad para el otorgamiento de los respectivos permisos de construcción”.
Que “Vista esta situación todos los Vecinos de la Urbanización Los Olivos [se] aferraron al portón para evitarse retiro, lo que originó que el ciudadano Alcalde encargado Juan Pablo Lombarda, junto con la directora del OMPU Arq. Susana Muchacho y el comandante de la Policía Municipal Comisario Eduardo Villalobos se apersonaron al sitio de los acontecimientos y se llegara a un acuerdo de suspender el retiro de los portones hasta ver los resultados de una reunión que [tendrían] el lunes 25 de Abril de 2011…”.
Que en fecha 25 de abril de 2011, “…se apersonaron en el sitio de la instalación de los portones, es decir, en la Calle 78 con Avenida 61 y en la misma calle 78 con Avenida 65, a las nueve (9:00 am) una comisión de la oficina de OMPU con la finalidad de fiscalizar la obra en cuestión, levantando un acta (…), acta que resulta vivida de nulidad por no cumplir con los requisitos previstos y establecidos en el CAPITULO II, SECCION III, DE LA EJECUCION DE LAS DEMOLICIONES, Artículo 80°, de la Ordenanza Sobre el Control de Edificaciones y Urbanizaciones Construcciones Ilegales y Demoliciones en el Municipio Maracaibo…”.
Que en fecha 25 de abril de 2011, se presentó en la sede de ASOPROLIVOS, el ciudadano Juan Pablo Lombarda y otros funcionarios de OMPU, “…de manera informal, por no contar con ningún tipo de convocatoria o haberle dado cumplimiento a o establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (L.O.P.A.) Art 48…”, con la finalidad de presentar una propuesta.
Que la referida propuesta “…tenía como fundamento central la remoción de los portones, no fueron aceptadas por la comunidad de la Urbanización Los Olivos presentes en la referida reunión, ya que la Alcaldía de Maracaibo mantuvo su posición de retirar los portones, propuesta que fue rechazada por todos los vecinos, siendo publicados estos resultado en los medios de prensa…”.
Que en fecha 29 de abril de 2011, “…se cumplió la amenaza formulada por la Alcaldía de Maracaibo de retirar los portones, quienes SIN NOTIFCACIONES O ACTOS ADMINISTRATIVOS NI DE TRAMITE, se presentaron en el sitio de instalación de los portones, (…)haciéndose presente una comisión de funcionarios de la Alcaldía de Maracaibo encabezada por la Arq. Susana Muchacho, Directora del OMPU y la Dra. Zulia Berríos, consultora Jurídica del citado Organismo Municipal, acompañada de un contingente desproporcionado de funcionarios de la Policía Municipal de Maracaibo, quienes sin notificación de ningún tipo y sin darle cumplimiento al procedimiento administrativo preliminar pertinente al caso, procedieron en forma violenta al retiro de los mismos agrediendo física y psicológicamente a los vecinos que [se] oponían al retiro del portón…”.
Que “Ante la situación anteriormente descrita [procedieron] a solicitar el original del acto administrativo o levantamiento de alguna acta que soportara la acción que la Alcaldía estaba ejecutando, y de manera VERBAL los Funcionarios municipales antes indicados, también ejecutores de la vía de hecho, argumentaron que la acción se ejecutaba por una orden expresa de la ciudadana alcaldesa del Municipio Maracaibo, lo cual viola lo dispuesto en los Artículos 72 y 73 de la Ordenanza Sobre el Control de Edificaciones y Urbanizaciones, Construcciones Ilegales y Demoliciones en el Municipio Maracaibo…”.
Que “…Esta acción constituye sin duda alguna a la violación a [su] derecho a la defensa, ya que en ningún momento [fueron] notificados, ni personalmente ni por carteles sobre la ejecución de algún tipo de medida sancionatoria…”.
En virtud de lo planteado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 y 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitan a este Juzgado que “…acuerde medida de cese o terminación inmediata de la vía de hecho denunciada mientras dure el presente juicio…”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vista la solicitud de medida cautelar planteada por la parte recurrente, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre su procedencia, y a tal efecto observa:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010, en sus artículos 104 y 105, establece:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.

En tal sentido, se destaca el criterio que al respecto ha venido sosteniendo por la Sala Político Administrativa, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.
A juicio de este Juzgado resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente la Sala Político Administrativa, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia Sala Político Administrativa N° 995 del 20 de octubre de 2010).
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada:
En el presente caso, la parte recurrente fundamentó su solicitud cautelar, en la presunta violación de sus derechos constitucionales a la defensa, debido proceso, y la propiedad.
Así las cosas, en relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y debido proceso, es importante destacar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
(…).”

La disposición parcialmente transcrita establece el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas, el cual se manifiesta en el procedimiento administrativo de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Vid., entre otras sentencias de la Sala Político Administrativa números 01486 de fecha 8 de junio de 2006, 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006 y 01448 del 8 de agosto de 2008).
Así las cosas, del análisis de los instrumentos probatorios traídos a las actas, se evidencia –salvo prueba en contrario- que no consta notificación de acto administrativo alguno el cual motive el retiro de los portones, instalados en la calle 78 con la Avenida 61 y calle 78 con Avenida 65 del municipio Maracaibo del Estado Zulia; tal omisión a juicio de este Tribunal conforma –prima facie- una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa de la actora, y con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es el fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario. Así se establece.-
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Así se establece.-
Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas este Juzgado declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada; en los siguientes términos: 1) Se autoriza a los abogados solicitantes de la presente medida, a colocar inmediatamente los dos (2) portones retirados por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, los cuales se encontraban ubicados en la calle 78 con avenida 61 y en la calle 78 con avenida 65, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.; 2) Se ordena a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia abstenerse de realizar toda actuación material, que impida la colocación de los portones en referencia, hasta tanto sea decidida el presente recurso; y 3) Se ordena a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia abstenerse de realizar toda actuación material, tendiente a la remoción de los referidos portones, una vez instalados los mismos. Así se decide.
Por último, se advierte a los presuntos agraviantes que la presente decisión debe ser acatada de forma inmediata e incondicional, so pena de incurrir en desobediencia a la Autoridad Judicial. Así se advierte.

III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos:

PRIMERO: SE AUTORIZA a los abogados solicitantes de la presente medida, a colocar inmediatamente los dos (2) portones retirados por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, los cuales se encontraban ubicados en la calle 78 con avenida 61 y en la calle 78 con avenida 65 del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

SEGUNDO: SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia abstenerse de realizar toda actuación material, que impida la colocación de los portones en referencia, hasta tanto sea decidida el presente recurso.

TERCERO: SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia abstenerse de realizar toda actuación material, tendiente a la remoción de los referidos portones, una vez instalados los mismos, hasta tanto sea decidida el presente recurso.

CUARTO: SE ADVIERTE a los presuntos agraviantes que la presente decisión debe ser acatada de forma inmediata e incondicional, so pena de incurrir en desobediencia a la Autoridad Judicial.

QUINTO: SE ORDENA NOTIFICAR de la presente decisión a los ciudadanos Alcaldesa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (OMPU); remitiéndoles a tales efectos copia certificada de esta decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

En la misma fecha y siendo las once y dos minutos de la mañana (11:02 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró bajo el Nº 133 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Juzgado.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

Exp. Nº 14189