Expediente N° 2.220-10. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO NOVENO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA 200° y 152° Ocurre ante este Tribunal el ciudadano JULIO ALBERTO OCHOA ROJAS, mayor de edad, venezolano, con cédula de identidad N° V-7.833.022, con domicilio en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia; asistido por la Abogada en ejercicio LIGCAR FUENMAYOR SANCHEZ, mayor de edad, venezolana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.885; para demandar por Nulidad de acta de Asamblea a los ciudadanos LUIS ENRIQUE MANZANO CONTRERAS Y CARLOS LUIS TORRES. Alega el demandante, que es accionista de la sociedad mercantil EXPRESSCAR, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 9/03/2004, bajo el N° 36, Tomo 11A, suscribiendo y pagando al momento de ingresar a la empresa, la cantidad de Trescientas treinta y tres (333) acciones, a razón de Cien bolívares (Bs.100) cada una, para un total de Treinta y tres mil trescientos bolívares (Bs.33.300); cumpliendo con todas las obligaciones y cargas derivadas de la titularidad y participación accionaria en dicha sociedad mercantil, hasta la actualidad. Que en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, reposa un acta de asamblea, inscrita en dicha oficina con fecha 7/04/2008, bajo el N° 52, Tomo 15-A, en la cual se aprueba supuestamente con la presencia de todos los accionistas, una modificación de la Cláusula Sexta de los estatutos sociales, en la cual se establece la actuación de los representantes estatutarios hasta ese entonces, de forma conjunta o separada, de manera específica para con los Directores de la empresa; la cual se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto en la realidad de los hechos, dicha asamblea no fue constituida, celebrada y validada con el voto favorable de todos los socios y en todo caso, no fue firmada por él, pues nunca pudo estar convalidada por el voto que le confiere y le da derecho la titularidad de Trescientas treinta y tres (333) acciones, por no haber estado presente en la supuesta asamblea y declarar validamente la aprobación del punto de la asamblea. Que la acción tiene como fundamento, la imposibilidad física y material, así como volitiva y consensual, de haber asistido a la asamblea en cuestión, haber suscrito dicha acta en el libro de asambleas, y haber sido previamente notificado de la misma, con violación expresa de los estatutos sociales de la sociedad mercantil EXPRESSCAR y de las normas que regulan la validez del quórum y de las decisiones adoptadas en asamblea ordinaria y extraordinaria; por cuanto: a) Para la fecha de la celebración de dicha asamblea, no se encontraba en el país. b) No fue agregada comunicación verbal o escrita en la cual se participara día y hora de celebración de dicha asamblea, conforme a las normas del Código de Comercio. c) En fecha 21/05/2009, durante la práctica de una inspección judicial en la sede social de la empresa EXPRESSCAR, C.A., mediante la cual procedió a entregar al ciudadano LUIS ENRIQUE MANZANO CONTRERAS, el libro de actas de asambleas, del cual se encontraban utilizados diecinueve (19) folios útiles; y el libro de accionistas del cual se encontraban utilizados seis (6) folios útiles; no existiendo estampada en esa oportunidad la asamblea que hoy se impugna. Que producto de los hechos señalado, se han vulnerado las normas previstas en los estatutos de la empresa, específicamente la Cláusula Décima, que establece los requisitos para la celebración y validez de las asambleas ordinarias y extraordinarias. Que se fundamenta además en las previsiones de los artículos 276, 277, 278 y 279 del Código de Comercio, que en concordancia con los estatutos sociales, prevé las normas de validez de la convocatoria, quórum, deliberación y acuerdo establecido al efecto. Que además de impugnar la validez de la asamblea de fecha 7/04/2008, registrada en la mencionada Oficina de Registro bajo el N° 62, Tomo 15-A, cuestiona la validez de los actos subsiguientes, ya que el socio Luís Enrique Manzano Contreras, conjuntamente con el accionista Carlos Luís Torres, partiendo del acta fraudulenta, procedió a registrar una nueva acta de asamblea, inscrita en fecha 3/08/2009, bajo el N° 38, Tomo 54-A, en la cual reestructuran los estatutos de la empresa, suprimiendo el cargo de Director Principal que ostentaba, señalando que las facultades de administración y disposición sólo estarán a cargo de Dos (2) directores Principales, haciendo la designación en los cargos de los ciudadanos Luís Enrique Manzano Contreras y Carlos Luís Torres, pone de manifiesto el fraude a los interés patrimoniales que como accionista le corresponden, y como quiera que, siendo nula el Acta de asamblea de fecha 7/04/2009, por vía de consecuencia, corren con los mismos efectos jurídicos el acta de asamblea inscrita en la mencionada Oficina de Registro en fecha 7/04/2009, bajo el N° 38, Tomo 54-A, y el acta de asamblea de fecha 30/11/2009, bajo el N° 7, Tomo 80-A, por ser consecuencias derivadas de un acta ilícita, con las cuales se le ha causado un perjuicio y fraude a sus intereses, pues bajo artificios se le ha excluido de la administración de la empresa, le han vulnerado el derecho de suscribir y pagar nuevas acciones, entrando nuevas personas dentro de la sociedad de comercio EXPRESSCAR, sin que se hubiesen cumplido los parámetros, vulnerándose todas las normativas legales previstas en los estatutos de la empresa, con una actividad de administración oculta y contraria a los estatutos y el Código de Comercio. Que todas y cada una de las exposiciones que preceden han sido maquinadas por los ahora, representantes estatutarios de la empresa, los accionistas Luís Enrique Manzano y Carlos Luís Torres, pues las asambleas nunca fueron convocadas ni celebradas de conformidad con las normas de los estatutos sociales y del Código de Comercio; generándole grave perjuicio a sus intereses patrimoniales. Que, las anomalías verificadas en la celebración de las asambleas ponen en tela de juicio la transparente administración de la empresa, y la explotación del fondo de comercio con la respectiva retribución de los dividendos y provendos comerciales que generan las acciones de la empresa a sus titulares, por los ahora administradores de la sociedad mercantil EXPRESSCAR, como representantes de la Junta Directiva conformada por los ciudadanos Luís Enrique Manzano y Carlos Luís Torres. Que los mismos han venido infringiendo las obligaciones estatutarias sin mostrar los libros de comercio que indiquen las actividades de la empresa, comercial y administrativamente, negándose al dialogo y reconocimiento de sus derechos comerciales y de accionistas, todo acompañado de la responsabilidad que los demandados tienen, derivada de las funciones administrativas desempeñadas, en forma solidaria, tal como lo prevé el artículo 266 y 270 del Código de Comercio. Que por estos motivos es que formalmente demanda la nulidad de las asambleas citadas, por ser consecuencias derivadas de un acta ilícita; todo a los fines de evitar que sea mayor la defraudación de los intereses patrimoniales ya conculcados con la conducta irrita de los codemandados en su persona. Que a los efectos de determinar la cuantía, estima la presente acción en la cantidad de Treinta y tres mil trescientos bolívares (Bs.33.300, 00). En fecha 18/03/2011, se le dio entrada y fue admitida la demanda, ordenándose la citación de la parte demandada. En fecha 13/05/2009, la parte actora solicitó medida de embargo preventivo sobre las acciones sociales de carácter mercantil que ostentan los demandados en la empresa EXPRESSCAR, y sobre las cantidades de dinero que la empresa tenga a su favor en cualquier compañía de Seguro, o Institución Bancaria, para evitar que dichas cantidades de dinero sean objeto de actos de disposición, enajenación o gravamen que pretendan realizar los demandados de autos, en fraude a sus derechos como accionista. DE LAS PRUEBAS ACOMPAÑADAS 1) Copia fotostática de Acta Constitutiva Estatutaria de la sociedad mercantil EXPRESSCAR COMPAÑÍA ANONIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 9/03/2004, bajo el N° 36, Tomo 11-A. 2) Copia fotostática de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil EXPRESSCAR COMPAÑÍA ANONIMA, celebrada en fecha 9/12/2004, inscrita ante la mencionada Oficina de Registro en fecha 28/01/2005. 3) Copia fotostática de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil EXPRESSCAR, C.A., celebrada en fecha 28/02/2008, e inscrita en la mencionada Oficina de Registro, en fecha 18/03/2008, bajo el N° 29, Tomo 13-A. 4) Copia simple de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil EXPRESSCAR, C.A., en fecha 3/3/2008, registrada en fecha 18/03/2008, bajo el N° 31, Tomo 13-A. 5) Acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil EXPRESSCAR, C.A., celebrada el día 2/04/008, registrada en la mencionada Oficina de Registro, en fecha 7/04/2008, bajo el N° 62, Tomo 15-A. 6) Acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil EXPRESSCAR, C.A., celebrada en fecha 3/08/2009, inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Zulia en fecha 7/08/2009, bajo el N° 38, Tomo 54-A-RM1. 7) Acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil EXPRESSCAR, C.A., celebrada en fecha 24/08/2009, registrada en la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, en fecha 30/11/2009, bajo el N° 7, Tomo -80-A RM1. 8)Informe de preparación de Contador Público, para aumento de capital de la empresa EXPRESSCAR, C.A., elaborado en base a información suministrada por los accionistas; estados financieros de la empresa al 30/06/2009, balance general, estado de ganancias y pérdidas, estado de flujo en efectivo, estado de patrimonio y notas a los estados financieros. 9) Inspección judicial practicada en fecha 27/05/2009 por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual se hizo constar: Que tuvo a la vista el expediente signado con el N° 67.355 de la nomenclatura llevada por esa Oficina, correspondiente a la empresa EXPRESS CAR, C.A. N° 36, Tomo 11-A , de fecha 9/03/2003, mediante la cual se dejó constancia de las actas de asamblea existentes en el expediente; y asimismo se hizo constar que en el expediente no constan las actas de asambleas donde se hayan aprobado los balances correspondientes a los ejercicios económicos de la sociedad mercantil, correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; que tampoco constan los balances de los ejercicios económicos de la sociedad mercantil, correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. En relación al decreto de las medidas preventivas, el autor Ricardo Henríquez La Roche al referirse a la función del decreto de medidas preventivas, señala en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV. P.257. “Función del proceso cautelar. Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos del tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia del régimen registral de la pendencia de juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia…” Por su parte, el autor Rafael Ortiz Ortiz en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p.317, señala, que la finalidad de la medida de embargo preventivo es el de “prevención” o cautelar a los efectos de salvaguardar bienes suficientes para la ejecución de la sentencia definitiva que habrá de dictarse en el proceso principal y evitar de esa manera que quede ilusoria la ejecución del fallo. Debe destacarse –además- que el embargo cautelar sólo tiene aplicación en los procedimientos que sean de condena y no con relación a las sentencias de mera declaración o mero declarativas, o constitutivas. En el caso de autos, se demanda la nulidad de las actas de asamblea descritas en el libelo de la demanda, alegando que fueron constituidas y aprobados los puntos acordados en éstas, en forma fraudulenta por los administradores de la empresa, en violación del documento estatutario de la compañía EXPRESSCAR, y de las disposiciones del Código de Comercio que regulan la validez de las mismas; ello, en aras de evitar sea mayor la defraudación de los intereses patrimoniales ya conculcados. En tal sentido, observa este Tribunal, que en el caso de autos, no existe homogeneidad entre la medida preventiva de embargo solicitada, y la pretensión postulada por el demandante.; toda vez que la solicitud de cautela no está preordenada a responder del contenido de un dispositivo que habrá de dictarse en el presente juicio. En consecuencia, se hace improcedente la medida solicitada. Así se decide. DISPOSITIVO POR LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO ANTES MENCIONADOS, ESTE JUZGADO NOVENO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: Se niega el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada por el ciudadano JULIO ALBERTO OCHO ROJAS, en el juicio que por Nulidad de Acta de Asamblea intentó en contra de los ciudadanos LUIS ENRIQUE MANZANO y CARLOS LUIS TORRES, ambos ya identificados. No hay condenatoria en costas, debido a la naturaleza de la decisión. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE a la parte actora. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Expídase copia certificada por Secretaría y archívese en el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. LA JUEZ, Abog. MARÍA DEL PILAR FARÍA ROMERO. Mg. Sc. LA SECRETARIA, Abog. GABRIELA BRACHO AGUILAR. Mg. Sc. En la misma fecha siendo las doce del día (12:00 m) se dictó y se publicó el fallo que antecede. LA SECRETARIA, Abog. GABRIELA BRACHO AGUILAR. Mg. Sc. Expediente: 2.220-11.