TSJ Regiones - Decisión

201° Y 152°

ASUNTO: Q-0509-09.
I. IDENTIFICACIÓN DEL PARTE.-

A) QUERELLANTE: ALEXIS JOSÉ RODRÍGUEZ LUGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.190.505, de profesión Programador, con domicilio procesal en Las Cabreras, casa N° 03-3815, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta.
B) APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: Abogada MARGARITA MARLENE NASSANE B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.497.783, inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 41.339, del domicilio de su representada.
C) QUERELLADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, domiciliada en la Avenida Simón Bolívar, piso 1 del Edificio sede de la Gobernación del estado Nueva Esparta, La Asunción, Municipio Arismendi, del Estado Nueva Esparta.
D) APODERADAS JUDICIALES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO: Abogadas LUCÍA SALAZAR y VICTORIA NAVIA QUINTERO, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.506.339 y 13.735.552 respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.378 y 40.454, en el orden indicado, del mismo domicilio procesal de su representada.
F) PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogado ANTONIO FERMÍN MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.654.541, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.021, con domicilio procesal en la Avenida Constitución, piso 2 del Edificio sede de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, La Asunción, Municipio Arismendi de este estado.
II. TRABA DE LA LITIS:
En fecha 8-3-2010, se celebró la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial, donde se dio lectura a los términos en que quedó trabada la litis, los cuales se enuncian a continuación:
El querellante, anteriormente identificado, interpone en fecha 5-8-2009, el recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 019-09, de fecha 1-6-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1440 de esa misma fecha, emanada del Director de la Coordinación de Recursos Humanos que anexó a su libelo marcada “A”, mediante la cual se le retira del cargo de ASISTENTE PROGRAMADOR I.
Manifiesta que ingresó a prestar servicios en la Gobernación del estado Nueva Esparta en fecha 8-1-2003, desempeñando el mencionado cargo, según constancia de trabajo de fecha 10-7-2009, que acompañó a su libelo marcada con la letra “B”, hasta el día 1-6-2009, en que fue publicada la Resolución Nº 019-09, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta N° E-1440, que le informó de su retiro de la Gobernación, por cuanto no fue posible su reubicación en otro organismo de la Administración Pública.
Alega que en fecha 2-4-2009 se publicó en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta N° E-1382, el Decreto N° 158 emanado del Gobernador del Estado, en el que declara emergencia financiera y presupuestaria para el ejercicio fiscal 2009, la cual consigna marcada “C” y en fecha 24-4-2009, el Gobernador Encargado del Estado, mediante oficio N° DG-022-09, solicitó al Presidente y demás miembros del Consejo Legislativo del Estado, autorización para proceder a la reducción de personal en la Gobernación del Estado, la cual anexó en copia marcada “D” (folios 30 y 31 del cuaderno principal); que en fecha 27-4-2009, el Presidente del Consejo Legislativo del Estado mediante oficio N° 066-09, le comunicó al Gobernador Encargado que el Consejo Legislativo acordó autorizarlo para la reducción de personal en la Gobernación del Estado, según copia que acompañó marcada “E”; que en ese mismo día se publicó en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta N° E-1403, el Decreto N° 189 que declaró la reducción de personal por limitaciones financieras, cuyo ejemplar consignó marcada con la letra “F”.
Acota que el informe Técnico a la solicitud de autorización para la reducción de personal, no señala a ningún funcionario afectado por la remoción y posterior retiro de la Gobernación, ya que se limita a establecer los criterios de aplicación de reducción de personal, los cuales no se cumplieron; que no se establecen en dicho Informe los razonamientos para removerlo y retirarlo del cargo que venía ocupando en la Gobernación, violándose el Principio del debido proceso y de No Discriminación consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual hace evidente que los actos de remoción y retiro dictados en su contra sean nulos de nulidad absoluta, el cual se adjuntó marcado “G”.
Arguye que jamás se le informó que fue removido del cargo, lo que constituye un paso para su retiro; que el único acto del que tuvo conocimiento fue la Resolución N° 019-09 de la que recurre, evidenciándose así que la reducción de personal ejecutada por la Gobernación no se encuentra ajustada a derecho, que adolece de vicios, que viola el debido proceso, que dicha Resolución fue suscrita por el Director de la Coordinación de Recursos Humanos sin que en ella esté contenido el acto administrativo mediante el cual el Gobernador funcionario competente lo retira, por lo que el retiro que le hace el Director de Coordinación de Recursos Humanos es nula de nulidad absoluta por ser funcionario incompetente para ello, de acuerdo a la Ley.
Sostiene que la Resolución N° 019-09 de fecha 1-6-2009, publicada en la Gaceta Oficial de este Estado, Número Extraordinario E-1440 de esa misma fecha, emanada del Director de Coordinación de Recursos Humanos por adolecer los siguientes vicios:
1) La violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener el texto íntegro del acto administrativo, mediante el cual el Gobernador funcionario competente ordenó su retiro de la Gobernación.
2) La incompetencia del funcionario que lo retira de la Gobernación, porque lo hace directamente el Director de Recursos Humanos y no actúa por delegación del Gobernador de acuerdo a la Ley.
3) La violación del debido proceso en cuanto a su notificación y las actuaciones llevadas en su contra, al no notificarlo de su remoción, no concederle el mes de disponibilidad y no quedar demostrado, que se agotó la posibilidad de reubicarlo en otro organismo de la Administración Pública.
4) La violación del principio de no discriminación consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al no señalar los fundamentos que determinaron que debía ser él una de las personas a quien debían retirar y no a otro funcionario.
5) La violación del debido proceso en la tramitación de la reducción de personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Carta Magna, ya que no se consignaron los expedientes administrativos junto a dicha solicitud, no se cumplió con el mes anticipado a que se refiere el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y las notificaciones no fueron realizadas de acuerdo a la Ley.
6) La nulidad a que se contrae expresamente el artículo 25 de la Constitución que así lo establece, ya que el acto administrativo cuya nulidad solicita viola y menoscaba los derechos que ésta consagra, al no seguirse el debido proceso, no cumplir con los preceptos y requisitos legales, no notificarla de su remoción del cargo que ocupaba, no haber demostrado que se agotó la posibilidad de reubicarlo y no cumplir con la debida notificación, lo que viola sus derechos constitucional y legalmente consagrados.
Fundamenta sus alegatos en los artículos 21, numeral 1, 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Solicita que el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 019-09 del 1-6-2009, publicada en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinaria E-1440 de esa misma fecha, emanada del Director de Coordinación de Recursos Humanos sea declarado nulo de nulidad absoluta, se ordene su reincorporación inmediata al cargo que venia ejerciendo, el pago inmediato de los sueldos y demás conceptos derivados de la relación de trabajo con el órgano querellado dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su real reincorporación al cargo.
Por su parte, las abogadas LUCIA SALAZAR FERMÍN y VICTORIA NAVIA QUINTERO, en su carácter de apoderadas judiciales de la Gobernación del estado Nueva Esparta, en su escrito de contestación al recurso de fecha 3-11-2009, negó rechazó y contradijo lo siguiente:
-Que su representada hubiere violado el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la Resolución cumplió con los requisitos establecidos en el referido artículo, reprodujo el texto íntegro del acto, indicó los recursos que procedían, los términos para su ejercicio y el Tribunal competente para interponerlo.
-La incompetencia del funcionario que retiró al querellante, Director de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación, ya que éste actuó por delegación interorgánica, de acuerdo a lo establecido en los artículos 27 y 37, numeral 9 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Administración Pública del Estado Nueva Esparta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado, en uso de las atribuciones del Gobernador que le confieren los artículos 131, 132 y 133 de la Constitución del Estado Nueva Esparta, facultado el Gobernador para delegar atribuciones que le están otorgadas constitucionalmente y legalmente, lo cual se estableció en el Decreto N° 238 del 29-5-2009, publicado en Gaceta Oficial del Estado, N° E-1436, por lo que dicha delegación es totalmente válida y así debe declararlo el Tribunal.
-El no agotamiento de la reubicación del querellante en otro organismo de la Administración Pública, ya que se cumplió con la notificación a los entes de la Administración Pública, quienes contestaron sobre la imposibilidad de aceptar en sus organismos, alguna de las personas afectadas por la medida.
-La violación al Principio de No Discriminación consagrado en la Constitución, porque el órgano competente, Consejo Legislativo, al autorizar la reducción de personal por limitaciones financieras, no podría la Gobernación tener el listado de las personas afectadas por la medida de reducción hasta tanto no estuviera autorizado por el Consejo Legislativo, de manera que, autorizada la reducción se crea la Comisión Técnica mediante Decreto, que hará el estudio para determinar los parámetros para la reducción, siendo ese el procedimiento establecido en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y no el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para el régimen disciplinario de destitución. Y así debe decidir el Tribunal.
-La violación del debido proceso consagrado en la Constitución, al no consignar los expedientes administrativos por mandato del artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y no haber respetado los 30 días que establece, toda vez que, en el presente caso. éste no era el procedimiento aplicable por cuanto corresponde al procedimiento de reducción de personal por modificación de servicio o cambio en la organización; es este sentido, alegan que el procedimiento aplicado por su representada es el establecido en el articulo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el Informe de la Oficina Técnica, el cual se encuentra consignado en el expediente administrativo de la reducción de personal, según el informe técnico de fecha 23-4-2009, suscrito por el Director General de Finanzas Públicas, General de Planificación y Desarrollo, Recursos Humanos y Jefa de la Oficina de Presupuesto, donde se emiten consideraciones en materia presupuestaria y financiera que justifica la aplicación de la medida de reducción de personal, contemplada en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
-Que el acto administrativo recurrido viole y menoscabe derechos constitucionales, ya que la Gobernación cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el articulo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley para su validez
-La falta de notificación al querellante en fecha 29-4-2009, negándose a recibirla, lo cual quedó demostrado por dos testigos, según consta en Oficio N° DG-975-09, de fecha 28-4-2009.
Argumentan finalmente que, la Administración aplicó correctamente las normas en cada caso, además que subsumió los hechos en el derecho, que la remoción y el retiro del querellante fueron consecuencias del proceso de reducción de personal por limitaciones financieras y posterior reducción de personal efectuado por la Gobernación; que el acto administrativo impugnado es válido, que no se quebrantó ninguno de los dispositivos legales invocados, que fue dictado por la autoridad competente, en estricto cumplimiento de los extremos de Ley, quedando evidenciado el respeto al debido proceso y el ejercicio del derecho a la defensa; así como que sea declarada sin lugar la presente querella.
IV.- PRUEBAS DE LAS PARTES.-
Ante la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar celebrada en fecha 8-3-2010, no se solicitó la apertura a pruebas en el presente procedimiento, fijándose la oportunidad para celebrarse la audiencia definitiva, que se llevó a cabo el día 21-4-2010.
No obstante lo expuesto, toda vez que la parte querellante, acompañó a su libelo pruebas documentales que apoyan su recurso contencioso administrativo funcionarial, el Tribunal procede a apreciarlas y valorarlas de la siguiente manera:
1) Copia fotostática del ejemplar de la Gaceta Oficial de la Gobernación del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario 1440 de fecha 1-6-2009, donde aparece publicado el acto de retiro del querellante del cargo de Programador I, grado 4, paso 1, código 23421, desempeñado en la referida Gobernación, contenido en el Decreto N° 019-09 de esa misma fecha, dictado por el Director de Coordinación de Recursos Humanos, marcada con la letra “A”.
2) Original de la constancia de trabajo expedida por el Director de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta en fecha 10-7-2009, marcado con la letra “B”.
3) Copia fotostática de la Gaceta Oficial de la Gobernación del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1382, de fecha 2-4-2009, donde aparece publicado el Decreto N° 158 de la misma fecha, en la cual se declara la emergencia financiera y presupuestaria de la Gobernación del estado Nueva Esparta, sus entes descentralizados funcionalmente, sin fines empresariales y sus órganos desconcentrados para el ejercicio fiscal 2009, marcada con la letra “C”.
4) Copia fotostática del oficio N° DG-022-09 de fecha 24-4-2009, emanado del Gobernador Encargado del estado Nueva Esparta Economista HENRY MILLÁN LUGO, por la cual solicita formal autorización para proceder a la reducción de personal de la Gobernación, marcada con la letra “D”.
5) Copia fotostática del oficio N° 066-09 de fecha 27-4-2009, emanada del Presidente del Consejo Legislativo de estado Nueva Esparta, Legislador MOREL RODRÍGUEZ ROJAS, mediante la cual comunica al Gobernador Encargado que, en sesión extraordinaria celebrada ese mismo día, se acordó autorizar al Gobernador para que proceda a la reducción de personal en la Gobernación del estado Nueva Esparta, marcada con la letra “D”.
6) Copia fotostática de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número Extraordinario E-1403 de fecha 27-4-2009, en la cual aparece publicado el Decreto N° 189 de esa misma fecha, mediante el cual se declara la reducción de personal por limitaciones financieras de la Gobernación del estado Nueva Esparta, se aprueba el Informe Técnico presentado por la Comisión Técnica Especial designada en el Decreto N° 185 de fecha 24-4-2009, publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1399 de igual fecha, donde se determinaron los criterios técnicos para la aplicación del proceso de reducción de personal en la referida Gobernación; se ordena practicar la notificación de remoción a los funcionarios de carrera informándoles del mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y oficiar a los distintos entes y órganos de la Administración Pública Estadal, Municipal y Nacional que funcionan en la jurisdicción del estado Nueva Esparta, comunicándole sobre la disponibilidad de los funcionarios objeto de la medida de reducción de personal para su reubicación en sus dependencias y para el caso de que no procediera la reubicación de los funcionarios de carrera removidos, se efectuará su retiro y consecuente notificación de conformidad con los artículos 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
7) Informe técnico de fecha 26-4-2009, dirigido al Gobernador Encargado del estado Nueva Esparta, por la Comisión Técnica Especial integrada por el Licenciado NELSON LEÓN, Director General de Planificación y Desarrollo, Abogada RAQUEL FREDERICK, Directora de Recursos Humanos, Licenciado JESÚS REYES, Director de Finanzas Públicas, Profesor MANUEL ÁVILA, Director Sectorial de Educación y Licenciada AÍDA ARISMENDI, Directora de Presupuesto.

Las precedentes copias fotostáticas de documentos públicos administrativos y ejemplares de gacetas oficiales donde constan actos administrativos, se aprecian y valoran como fidedignas al no haber sido impugnados ni tachados por la representación judicial del órgano querellado, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
Igualmente, el Tribunal observa que en fecha 6-11-2009, se recibió oficio N° DRRHH-AL N°.02854-09, de fecha 6-11-2009, proveniente de la Dirección de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, mediante el cual se remitió el expediente administrativo del ciudadano ALEXIS JOSÉ RODRÍGUEZ LUGO y mediante auto de fecha 11-11-2009, se ordenó la apertura de Cuaderno Separado para que fuera agregado a los mismos.

V. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:
En atención a las pruebas documentales aportadas por la parte querellante para demostrar sus respectivas afirmaciones, precedentemente analizadas y valoradas, y a las que cursan insertas al expediente administrativo traído a los autos por la parte querellada que cursa en Cuaderno Separado, pasa este Juzgado Superior a decidir el fondo del asunto planteado en la presente causa y que se circunscribe a la nulidad del acto de retiro contenido en la Resolución N° 019-09 de fecha 1-6-2009, dictado por el Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1440 de esa misma fecha, tal como se desprende del petitorio de su escrito recursorio presentado en fecha 5-8-2009, para lo cual procede, en primer lugar, al análisis del alegato de violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por parte de la Gobernación del estado Nueva Esparta que, en criterio del querellante, dictó el acto administrativo de retiro sin que el mismo contenga el texto íntegro correspondiente.
Al respecto, este Tribunal observa que la falta de transcripción del acto administrativo en la Resolución que retira al querellante de la Administración Pública Estadal, no fue impedimento para que ejerciera tempestivamente su derecho constitucional a la defensa y con ello accediera a una tutela judicial, ya que, al enterarse de la misma interpuso oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora nos ocupa.
Por consiguiente, la inexistencia del texto íntegro del acto administrativo de retiro en la Resolución impugnada, en inobservancia a lo estatuido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no anula de nulidad absoluta “per se” al acto recurrido, y aún cuando se produjo como consecuencia de las gestiones reubicatorias infructuosas que se practicaron durante el mes de disponibilidad ordenado en el acto de remoción, que aunque no fue recurrido por el querellante, consta al folio 225 del expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado, el oficio N° DG-1000-09 de fecha 28-4-2009, de su notificación, lo cual pudiera implicar que no se requiriera indicar todo el texto del acto impugnado, tal omisión fue convalidada por el ciudadano ALEXIS JOSÉ RODRÍGUEZ LUGO, al incoar oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial contra dicho retiro para enervar sus efectos y validez, sin que se lesionara el derecho constitucional a la defensa que le asistía y que se encuentra previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
2) Con respecto a la incompetencia del Director de Recursos Humanos para notificar a la querellante de los actos de remoción y retiro, por cuanto no actuó con delegación del Gobernador, la representación judicial del órgano recurrido alegó en la contestación al recurso que el ciudadano DIMAS BUCARITO D´GIACOMO si actuó por delegación de acuerdo a lo establecido en los artículos 27 y 37, numeral 9 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Administración Pública del Estado Nueva Esparta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en uso de las atribuciones del Gobernador que le confieren los artículos 131, 132 y 133 de la Constitución del estado Nueva Esparta, facultado el mencionado Gobernador para delegar atribuciones que le están otorgadas constitucional y legalmente.
En cuanto a la incompetencia del mencionado funcionario para dictar el acto de retiro, este Juzgado Superior observa que en el artículo 4 del Decreto N° 189 de fecha 27-4-2008, publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.403 de esa misma fecha (folios 2 y 3 del Cuaderno Separado), que contiene la medida de reducción de personal cuestionada en la presente causa, queda encargado de su ejecución la Dirección de Recursos Humanos, conjuntamente con la Dirección de Planificación y Desarrollo de la Gobernación del estado Nueva Esparta, por lo que el ciudadano DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, en su condición de máximo jerarca de la mencionada Coordinación de Recursos Humanos no era manifiestamente incompetente para notificar los actos administrativos de remoción que eran consecuencia de la medida de reducción de personal, a los funcionarios de carrera sobre los cuales había recaído la misma. ASÍ SE ESTABLECE.
Así las cosas, el Tribunal observa igualmente que, en el Decreto N° 238 dictado por el Gobernador del estado Nueva Esparta el día 29-5-2009 y publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.436 de esa misma fecha (folio 258 del Cuaderno Separado), consta la delegación expresa efectuada por el ciudadano MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA, en su condición de Gobernador del estado Nueva Esparta al ciudadano DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, titular de la cédula de identidad N° V- 8.204.309, quien es Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, de “suscribir los actos y documentos para el retiro del Personal de Carrera, fundamentado en la Reducción de Personal en la Gobernación de este estado, ordenada mediante Decreto 189 de fecha 27 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número E-1.403 en la misma fecha “.
De manera que, el propio Gobernador MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA delegó en fecha 29-5-2009 al Director de la Coordinación de Recursos Humanos del órgano gubernativo, las actuaciones procedimentales relativas al retiro de funcionarios de carrera que estuvieren sometidos a la medida de reducción de personal, en la oportunidad posterior a que se produjera la remoción de los mismos y antes de que fueran retirados de la Administración Pública estadal lo cual sucedió el día 1-6-2009, con la atribución de la facultad de suscribir los actos y documentos correspondientes a dichos retiros.
Al respecto, el artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública establece lo siguiente:
“ La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministros o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que le estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento”. (Resaltado del Tribunal).

Los artículos 35 y 37, eiusdem, disponen lo siguiente:

“Artículo 35.- Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en leyes especiales, la delegación intersubjetiva o interorgánica no procederá en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de la adopción de disposiciones de carácter normativo.
2. Cuando se trate de la resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso.
3. Cuando se trate de competencias o atribuciones ejercidas por delegación.
4. En aquellas materias que así se determine por norma con rango de ley.
Los actos administrativos que se adopten por delegación indicarán expresamente estas circunstancias y se considerarán dictados por el órgano delegante.
La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido.
Las delegaciones y su revocatoria deberán publicarse en la Gaceta Oficial correspondiente”. (Resaltado del Tribunal)
“Artículo 37.-Las funcionarias o funcionarios del órgano al cual se haya delegado una atribución serán responsables por su ejecución.
Los actos administrativos derivados del ejercicio de las atribuciones delegadas, a los efectos de los recursos correspondientes se tendrán como dictados por la autoridad delegante”. (Resaltado del Tribunal).

Por su parte, la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Administración Pública del Estado Nueva Esparta, publicada en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-816, de fecha 14-11-2006, establece en sus artículos 27 y ordinal 19 del artículo 37, lo siguiente:
“Delegación de atribuciones del Gobernador o Gobernadora y Superiores Jerárquicos.
Artículo 27 °.- El Gobernador o Gobernadora y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública Estadal podrán delegar las atribuciones que le sean otorgada por ley a los órganos o funcionarios y funcionarias inmediatamente inferiores bajo su dependencia, de conformidad con lo establecido en esta dependencia, de conformidad con lo establecido en esta Ley y su reglamento”.
“Atribuciones del Gobernador o Gobernadora.
Artículo 37°.- Corresponde al Gobernador o Gobernadora como Jefe del Estado y del Ejecutivo Estadal, además de las atribuciones que le señalan la Constitución de la República, la Constitución del Estado Nueva Esparta y las leyes, las siguientes atribuciones:
(…) 19. Delegar atribuciones o la firma de documentos de conformidad con lo previsto en la Constitución del Estado y en esta Ley”… (Resaltado del Tribunal).

Aplicando las normas transcritas al caso de especie, se infiere que las facultades delegadas por el Gobernador MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA en el Director de la Coordinación de Recursos Humanos, DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, comprendían únicamente la suscripción de “los actos y documentos para el retiro del Personal de Carrera, fundamentado en la Reducción de Personal en la Gobernación de este estado, ordenada mediante Decreto 189 de fecha 27 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número E-1.403 en la misma fecha “, siendo la misma procedente por cuanto la referida delegación es de carácter “interorgánica” de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública; no incurre en ninguna de las cuatro (4) prohibiciones previstas en el artículo 35, eiusdem y fue publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario 1.436 de fecha 29-5-2009, por lo que, a tenor de lo contemplado en el artículo 37, eiusdem, los actos de retiro notificados por el mencionado Director con fundamento en la delegación expresa contenida en dicho Decreto, se tienen como realizada por el propio GOBERNADOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de lo anteriormente expuesto y, especialmente, en atención a lo previsto en los artículos 27 y 37, numeral 19 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Administración Pública del Estado Nueva Esparta, publicada en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-816, de fecha 14-11-2006, este Juzgado Superior concluye que siendo posible y válida la delegación de firmas por el Superior Jerárquico del Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la referida Gobernación, Licenciado DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, como es el Gobernador MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA, la Resolución N° 055-09 de fecha 1-6-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario 1.440 de esa misma fecha, emanada del mencionado funcionario, mediante la cual retiró al querellante no adolece del vicio de incompetencia denunciado por el ciudadano ALEXIS JOSÉ RODRÍGUEZ LUGO, por lo que se desestima tal alegato. ASÍ SE DECIDE.
Ahora corresponde a este Juzgado revisar la legalidad y validez del procedimiento administrativo previo al acto de retiro, toda vez que fue alegado por el querellante el no agotamiento de su reubicación que comprendería el incumplimiento de las gestiones reubicatorias por la Gobernación del estado Nueva Esparta ante otros organismos de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal y al efecto observa:
Al respecto, la parte “in fine” del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
“…Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser esto posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”.

Por su parte, los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso que no colide con la referida Ley, disponen lo siguiente:
“Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueron removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 85: La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

Artículo 86: Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 87: Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.

Artículo 88: Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales. (Resaltado del Tribunal).

Las normas transcritas anteriormente definen, por una parte, el deber que tiene la Administración Pública de efectuar las gestiones para obtener la reubicación del funcionario que ha sido objeto de una medida de reducción de personal, dentro del mes siguiente a su notificación de remoción hecha por escrito, a los fines de garantizar su estabilidad laboral, considerándose a ese lapso de disponibilidad como tiempo de prestación efectiva del servicio; y, por la otra, el procedimiento administrativo que ha de seguirse a tales efectos.
Así las cosas, aplicando todo lo expuesto al caso que nos ocupa, se observa que a los folios que van del 145 al 208 del expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado, corren insertos sendos oficios librados directamente por el Gobernador Encargado, Economista HENRY MILLÁN LUGO, a los siguientes órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal:
1) Registrador Subalterno del Municipio Maneiro.
2) Registrador Subalterno del Municipio Marcano.
3) Registrador Subalterno del Municipio Gómez.
4) Registrador Subalterno del Municipio Mariño.
5) Registrador Subalterno del Municipio Arismendi.
6) Registrador Subalterno del Municipio Díaz.
7) Registrador Civil del estado Nueva Esparta.
8) Alcaldesa del Municipio Gómez.
9) Alcaldesa del Municipio Antolín del Campo.
10) Alcaldesa del Municipio Maneiro.
11) Alcaldesa del Municipio Díaz.
12) Alcalde del Municipio Marcano.
13) Alcalde del Municipio Mariño.
14) Alcalde del Municipio García.
15) Alcalde Encargado del Municipio Arismendi.
16) Alcalde del Municipio Península de Macanao.
17) Notario Público de Juan Griego.
18) Notario Público de Pampatar.
19) Notario Público de Porlamar I.
20) Notario Público de Porlamar II.
21) Notario Público de La Asunción.
22) Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta.
23) Coordinador Regional del Instituto de las Personas en el Acceso a Bienes Y Servicios (INDEPABIS).
24) Coordinador General del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela del estado Nueva Esparta.
25) Coordinador Regional del Instituto de la Juventud.
26) Coordinador del Fondo de Transporte Urbano del estado Nueva Esparta.
27) Gerente Operativo de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV).
28) Gerente General de la Hidrológica del Caribe del estado Nueva Esparta (HIDROCARIBE).
29) Promotor Regional del Banco de la Mujer.
30) Gerente General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Sociales del estado Nueva Esparta.
31) Jefe de la Dirección de Identificación y Extranjería del estado Nueva Esparta (ONIDEX).
32) Jefe de Agencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del estado Nueva Esparta.
33) Inspector del Trabajo del estado Nueva Esparta.
34) Gerente Estatal del Instituto Nacional de la Vivienda del estado nueva Esparta.
35) Coordinador Escuela Hotel INCE-TURISMO.
36) Jefe de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención del estado Nueva Esparta.
37) Jefe Regional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Nueva Esparta.
38) Gerente General de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
39) Director de la Zona Educativa del estado Nueva Esparta.
40) Jefe del Instituto Autónomo Fondo Único Social.
41) Director del Ministerio de Infraestructura.
42) Coordinador del Fondo de Desarrollo Agropecuario Pesquero, Forestal y Afines (FONDAPFA) del Estado Nueva Esparta.
43) Contralor del Estado Nueva Esparta.
44) Defensor del Pueblo del Estado Nueva Esparta.
45) Decano de la Universidad de Oriente, Núcleo Nueva Esparta.
46) Director del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Nueva Esparta.
47) Director del Instituto Nacional de Pesca del Estado Nueva Esparta.
48) Coordinador General del Instituto Nacional de Tierras.
49) Director del Consejo Nacional Electoral del Estado Nueva Esparta.
50) Director del Instituto Nacional de Parques.
51) Director de Ambiente del Estado Nueva Esparta.
52) Presidente de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
53) Fiscal Superior del Ministerio Público.
54) Jefe de Planta de Petróleos de Venezuela, S.A.
55) Gerente del Aeropuerto Internacional del Caribe General en Jefe Santiago Mariño.
56) Director de Inteligencia Militar.
57) Gerente del Puerto Internacional de El Guamache.
58) Presidenta (E) del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
59) Director de Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas.
60) Director General del Sistema Eléctrico del Estado Nueva Esparta.
Pero es el caso, que en el referido expediente administrativo no constan las respuestas por parte de los aludidos órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, a los oficios que fueron librados por el Gobernador Encargado del estado Nueva Esparta, para lograr la reubicación del querellante.
Además, del texto de las referidas comunicaciones expedidas por el Gobernador Encargado del estado Nueva Esparta, se advierte que en las solicitudes de reubicación, en atención a lo previsto en el artículo 78, último aparte del ordinal 5° de la Ley Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en la Sección VI, artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no se identificó al querellante ALEXIS JOSÉ RODRÍGUEZ LUGO, con cédula de identidad N° V- 13.190.505, sino en un listado aparte que éstas señalan que se les adjuntan, cuando el máximo Jerarca debió indicar en forma individualizada y la actividad o el cargo que ocupaba dicho funcionario, para que el organismo respectivo pudiera incorporarlo o ingresarlo.
De manera que, el Tribunal considera que la deficiente gestión en la ejecución efectiva de la reubicación del querellante en otros órganos o entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, por parte de la Gobernación del estado Nueva Esparta, a través de su máxima autoridad o de la Coordinación de Recursos Humanos, incumplió el procedimiento previo al retiro del funcionario que había sido objeto de la medida de reducción de personal, sin que pueda declararse la infructuosidad de las diligencias reubicatorias durante el lapso de disponibilidad de un mes, para proceder al retiro del ciudadano ALEXIS JOSÉ RODRÍGUEZ LUGO.
En consecuencia, siendo que la carga de reubicación del funcionario público en un cargo similar o de superior jerarquía corresponde a la Oficina de Recursos Humanos del órgano o ente de la Administración Pública, que en el caso que nos ocupa corresponde a la Coordinación de Recursos Humanos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ésta debe agotar todos los medios y recursos para su efectivo cumplimiento, ya que sólo así el retiro que se produzca al vencimiento del mes de disponibilidad concedido y que ha sido establecido a estos fines en la Ley estatutaria y el Reglamento, será valido y legal. De lo contrario, al no haber sido suficientes en el presente caso, las gestiones reubicatorias con el interés debido y requerido al efecto, ni cumplidas a cabalidad las mismas, por parte de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, ante los distintos órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, sin que se hubieren recibido respuestas de éstos, el acto de retiro del ciudadano ALEXIS JOSÉ RODRÍGUEZ LUGO debe reputarse NULO de nulidad absoluta, por cuanto se violó el debido procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
Por consiguiente, declarada como ha sido la nulidad del acto de retiro del ciudadano ALEXIS JOSÉ RODRÍGUEZ LUGO, en virtud de la ilegalidad e inconstitucionalidad del mismo, corresponde su reincorporación al cargo de que ocupaba para el momento de su retiro, 1-6-2009, de la Gobernación del estado Nueva Esparta, con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo, practicada por un perito designado por este Tribunal para tales fines, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
IV.- DISPOSITIVA:
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ALEXIS JOSÉ RODRÍGUEZ LUGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.190.505, domiciliado en la calle Principal, Las Cabreras, casa N° 03-3815, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, asistido de la abogada MARGARITA MARLENE NASSANE, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 41.339, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. SEGUNDO: Se ordena al estado Nueva Esparta reincorporar al prenombrado querellante en el cargo de Programador I, que ocupaba en la Gobernación, y en consecuencia, al pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, desde la fecha de su retiro 1-6-2009, hasta la oportunidad en que sea solicitada la ejecución voluntaria del fallo definitivamente firme, mas los aumentos decretados por el Ejecutivo Estadal y asignados al mencionado cargo durante ese lapso de tiempo. TERCERO: No hay condenatoria en costas, para el Estado Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

DRA. VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ.
LA SECRETARIA,

ABG. JULIETA SALAZAR BRITO.
En esta misma fecha treinta (30) de mayo de dos mil once (2011), se publicó la anterior sentencia a las tres horas quince minutos de la tarde (3:15 p.m.).-
LA SECRETARIA,

ABG. JULIETA SALAZAR BRITO.

Exp. N° Q-0509-09.
VTVG/amrf/alf.