REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala 1 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Maracaibo, 30 de Marzo de 2011 200º y 152º ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-002915 ASUNTO : VP02-R-2011-000069 PONENCIA DE LA JUEZA DRA. LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS I Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho ANTONIO JIMÉNEZ HERRERA, inscrito en el I.P.S.A N° 47.811, actuando como Abogado defensor del ciudadano HUBERT WEIMAR MATOS LOPEZ, en contra de la decisión No. 100-11 de fecha 30.01.2011, dictada por del Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó al imputado ut supra mencionado medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada en fecha 21.03.2011, se da cuenta a las integrantes de la misma designándose previamente como ponente a la Dra. LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo el día veintitrés (23) de marzo de 2011, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: II DEL RECURSO INTERPUESTO Con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho ANTONIO JIMÉNEZ HERRERA, actuando como Abogado defensor del ciudadano HUBERT WEIMAR MATOS LOPEZ; apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente: Manifiesta el recurrente, que del análisis expuesto por el Fiscal del Ministerio Público se observa que la víctima LUGO APONTE DANIEL descendió del lado del copiloto de un vehiculo MARCA TOYATA, MODELO YARIS, en compañía de otros ciudadanos resultaron ser funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3 Grupo Anti-Extorsión, quienes para el momento supuestamente se encontraban en comisión de servicio en el sector Belloso, cumpliendo instrucciones de la superioridad a objeto de llevar a efecto una orden de aprehensión, lo que a juicio del recurrente resulta inusual porque la presunta víctima se encontraba vestido de civil y abordo de un vehiculo particular, cuando en dichos casos deben portar chalecos de seguridad y operar desde unidades militares. Asimismo manifiesta que su defendido HUBERT WEIMAR MATOS, se encontraba reunido con otras personas esperando a otro ciudadano para vender su teléfono, cuando visualizó el vehiculo antes descrito del cual descendieron cuatro ciudadanos entre ellos la víctima LUGO APONTE DANIEL, todos portando armas de fuego, escuchado de seguidas unas detonaciones, lo que conllevó a su defendido a desenfundar su arma de fuego asignada por el DARFA y efectuó unos disparos al aire para proteger su integridad física, toda vez que el mismo pensó que iba ser víctima de un robo, por lo que en ningún momento tuvo intención dolosa de lesionar a estas personas, por lo que inmediatamente después de los sucedido es cuando los funcionarios se identifican como funcionarios de la Guardia Nacional, por lo que su defendido se disculpa. En este orden señala, que su defendido no accionó su arma en contra de la humanidad del ciudadano LUGO APONTE DANIEL, con la intención de dañarlo físicamente ni quitarle la vida, considerando que al actuación de su representado se subsume a una defensa propia por creer que iba ser víctima de un delito; asimismo aduce el recurrente que la actuación realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional no se ajustó a lo narrado por el fiscal, quien indicó que iban a practicar una orden de aprehensión, en tal sentido los mismos no debían haber accionado sus armas, sino acercarse a la persona identificándose y practicar así la presunta aprehensión. Considera el recurrente, que la Jueza a quo, al momento de analizar cada uno de los elementos traídos por la vindicta pública, debió estudiar mas a fondo el dicho de los funcionarios que levantaron el acta policial y lo expresado por su defendido HUBERT WEIMAR MATOS LOPEZ en el acto de presentación, y tomar una decisión ajustada a derecho, por considerar que existe una presunción razonable de que su patrocinado actuó en legitima defensa, tal como lo establece el artículo 65 numeral 3ero, letra d, del Código Penal Venezolano, y por consiguiente al no estar llenos los extremos para que procedía la medida de privación judicial preventiva de libertad, contenida en el artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en amparo de derecho Constitucional de presunción de inocencia, consagrado en los artículos 8, 243 y 9 del texto adjetivo penal, debió la Jueza de Instancia otorgar a su representado una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 ejusdem. Considerando además que su representado pudo haber intentado fugarse y no lo hizo, por el contrario solicito disculpas a lo funcionarios actuantes, considera igualmente existe el peligro de fuga. Finalmente, solicitó que el presente recurso de apelación, fuera admitido y declarado con lugar, haciendo cesar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto la misma no se encontraba ajustada derecho. III DE LA CONTESTACIÓN Los profesionales del derecho, EDGAR RAFAEL CHIRINOS BLANCO y ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ, actuando en su carácter de Fiscal encargado y auxiliar de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, procedieron de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal a dar contestación al recurso de apelación interpuesto señalando lo siguiente: “Ahora bien, en las actas procesales consta que el profesional del derecho Antonio Jiménez Herrera, en su carácter de defensor del imputado de autos, entre los argumentos mediante los cuales impugnó la decisión proferida por el juzgado duodécimo de control, y alegó que el tribunal a-quo al momento de analizar cada uno de los elementos traídos por el Ministerio Público debió estudiar más a fondo el dicho de los funcionarios que levantaron el acta policial y lo expresado por su defendido Hubert Weimar Matos López, en el acto de presentación, para tomar una decisión ajustada a los hechos, en virtud de que existe una presunción razonable de que su defendido actuó en legítima defensa, y por tal razón el tribunal debió haberle otorgado una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, de acuerdo a los argumentos impugnativos esgrimidos por el profesional del derecho Antonio Jiménez Herrera, estos representantes del Ministerio Público observan que el recurrente únicamente se limitó a señalar que el tribunal debió haber estudiado más a fondo el dicho de los funcionarios que levantaron el acta policial y lo expresado por su defendido Hubert Weimar Matos López, en el acto de presentación, para tomar una decisión ajustada a los hechos. En este sentido, es oportuno el momento para transcribir los argumentos en los cuales la juez a-quo sustentó su decisión, y al efecto tenemos: “(...) considera quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que los imputados de autos, sean autores o participes de la presunta comisión del delito que les imputa el Ministerio Público, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias de modo, tiempo y lugar del cometimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente es por eso que esta Juzgadora (sic) DECLARA (sic) CON (sic) LUGAR (sic) la solicitud del Fiscal (sic) 39° Ministerio Público a la investigación penal a través del Procedimiento (sic) Ordinario, y se DECRETA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (sic)”. A tal respecto, consideramos quienes suscribimos el presente escrito, que es evidente que e defensor del imputado de autos ejerció el recurso de apelación sin basamento legal, en virtud de que en primer lugar, no denunció la violación de ninguna norma legal, y. en segundo lugar, el tribunal a-quo dictó su decisión ajustada a derecho, en el sentido de que consideró que en las actas existen elementos suficientes para privar de libertad al imputado de autos, desvirtuando a todas luces lo señalado por el recurrente que el tribunal a-quo no estudió lo dicho por los funcionarios. En tal virtud, estos representantes de la Vindicta Pública significan que tal como lo estableció el prócer jurídico Carlos Cossio en su obra “La Teoría Egológica del Derecho”, los jueces miran al derecho no corno algo concluso y ya hecho, sino como algo que se está haciendo constantemente en su vida, en la cual juega un papel trascendental la experiencia y sus máximas, que en este caso llevaron al juzgador a quo a dictar a hoy sentencia impugnada, y que en todas sus partes quedó bien sustentada y motivada. Aunado a lo anterior, es preciso indicar lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia Nro. 1628, ce fecha 11 de agosto del año 2006, expediente Nro. 04-2587, en la cual dejó sentado lo siguiente: ‘Las causas por las cuales el recurso de apelación será inadmisible son taxativas, en tanto que corresponden a la ley fijar sus presupuestos, y a la jurisdicción ordinaria y aplicarlos”. Reiterarnos los representantes de la Vindicta Pública que la decisión proferida e impugnada fue dictada dentro de los límites legales, e intrínsecamente vinculada al marco normativo existente, toda vez que nos encontramos en la etapa de investigación y que los hechos pudieran variar porque el proceso apenas comienza, y faltan aun pruebas por evacuar. A manera de conclusión, se destaca que la medida cautelar privativa de libertad fue impue1r porque, indubitablemente se encuentran llenos los extremos legales previstos en os artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, nos encontrarnos en la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, su acción no se encuentra prescrita; aunado a ello existen fundados elementos de convicción para imputar al imputado, al tiempo que existe evidente peligro de fuga, y peligro de obstaculización de la investigación; no obstante con tal imposición el proceso penal puede realizarse sin obstáculos, cumpliendo las exigencias de la Justicia, y brindándole a la sociedad, una vida en la cual no reine la impunidad. Sin duda las medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de los imputados, se justifican en razón de su necesidad, y en aras de dar cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente. Pedimento Por lo fundamentos expuestos, y con el respeto que merecen los Magistrados integrantes de la Corte de Apelación que por distribución le corresponda conocer, solicitamos declare SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Antonio Jiménez Herrera, en contra de la decisión dictada el día 30 de enero del año 2011, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta circunscripción judicial, mediante la cual decretó medida privativa de libertad en contra del ciudadano Hubert Weimar Matos López, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; por la comisión del delito de homicidio en grado de frustración, previsto en el artículo 405 y 8Odel Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Daniel Lugo Aponte, en la causa signada con el Nro. 120-24848-11; en tal sentido la referida decisión debe ser CONFIRMADA y la medida preventiva de libertad debe mantenerse, todo en virtud a que en las actas existen suficientes elementos de convicción, tal como lo adujo el Tribunal a-quo…omissis…” IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión recurrida, por cuanto a criterio de la recurrente, su defendido no tuvo intención alguna de lesionar ni de quitarle la vida a la presunta víctima de autos DANIEL LUGO APONTE, en todo caso su actuación estaría subsumida a una defensa propia, por cuanto creía que iba ser objeto de un delito; asimismo manifiesta que no están llenos los extremos para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido la Jueza de Instancia no debió restringir de libertad a su defendido, por cuanto el mismo se encuentra amparado por el Derecho Constitucional de presunción de inocencia. Al respecto, la Sala para decidir observa: Al respecto, de tales consideraciones, estima esta Alzada, que los argumentos que constituyen el fundamento de apelación para atacar la medida de coerción personal decretada, dada la oportunidad procesal en la que se halla la presente causa, no se encuentran ajustados a derecho, habida consideración de que estando el presente proceso en fase preparatoria; el mismo tiene por objetivo fundamental, determinar con certeza y precisión la comisión del delito y la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, mediante la práctica de un conjunto de diligencias que por mandato legal están orientadas a tal finalidad. En tal sentido el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de esta fase textualmente expresa: “ Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”. En este sentido, debe expresarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante actuaciones policiales previas a la culminación de esta fase, perfectamente puede solicitar la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso. Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria a los fines de asegurar las finalidades del proceso señalando que: “... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso. En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, ) De manera tal que, a criterio de esta Sala el argumento de que a su representado no se le debieron haber decretado la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que su defendido actuó bajo uno de los supuestos de legitima defensa, lo que comporta a juicio del recurrente que los hechos suscitados no son punibles; lo que resulta prematuro y no ajustado a la presente fase procesal, pues la consideración relativa a la punibilidad o no del hecho esgrimida por el recurrente con la finalidad de atacar las medidas precautelativas impuestas, -salvo excepcionales casos que no es el de autos-, no pueden ser considerados por las integrantes de esta Alzada, habida cuenta que el carácter típico o no del hecho, constituye un alegato controvertido y complejo que necesariamente debe estar sujeto a una dilucidación que sólo puede tener lugar mediante el uso de otros medios procesales previstos en nuestra Ley Adjetiva Penal, tales como el empleo de las excepciones que en fase de investigación, intermedia o juicio se interpongan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.4 literal “c”. Ello es así, por cuanto el objetivo de las Audiencias de Presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, dirigidos a reforzar la imposición de la medida de coerción personal solicitada y, para el caso de delitos flagrantes, tales argumentos además se encaminarán, a solicitar la calificación de flagrancia de los hechos en razón de los cuales se practicó la aprehensión; igualmente, se escucharán los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal; se establecerá la identificación plena del o los imputados; se le oirá, para el caso que el imputado así lo desee, su declaración en base a los hechos que le atribuye la representación fiscal y en estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales establecidas en los artículo 49 numeral 5 de la Constitución Nacional y artículos 125 ordinal 9º, 130 primer aparte, 131, 132, 135 y 136, todos del Código Orgánico Procesal Penal; finalmente el Juez tomará una decisión, que fundamentada en las circunstancias propias del caso y sobre la base de los argumentos esgrimidos por las partes intervinientes, declare la procedencia o no del tipo de Medida de Coerción Personal solicitada, así como la calificación de flagrante o no del hecho en los casos de aprehensiones por delitos flagrantes. Siendo la punibilidad del hecho una situación jurídica atacable ante los Juzgados de Instancia mediante el uso de las excepciones como obstáculos al ejercicio de la acción penal, mal puede esta Alzada, entrar a apreciar, como así lo pretende el recurrente, la inexistencia del delito imputado, toda vez que a juicio del impugnante la conducta de su representado no es delictiva; pues de una parte, tales argumentos utilizados por la defensa para impugnar la medida de coerción personal decretada, no se corresponden al medio legal que para ello ha previsto el Código Orgánico Procesal Penal; y de la otra, son los jueces de instancia ya sea en control o juicio, los llamados a decidir en primer término, la punibilidad o no del delito imputado mediante la tramitación de las excepciones que contempla la ley procesal penal. Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE. En lo que respecta al segundo considerando de apelación, referido a que no están llenos los extremos para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose amparado su defendido por el derecho Constitucional de presunción de inocencia, consagrado en los artículos 8, 243 y 9 del texto adjetivo penal, estima esta Sala que el contenido de la presente denuncia, debe ser desestimado, ello en razón de que ni el principio de presunción de inocencia, ni el principio de afirmación de libertad, consagrados en los artículos 44.1 y 49.2 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se ven conculcados por la imposición de una medida de carácter instrumental como lo es la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Al respecto, la Sala para decidir constata: En fecha treinta (30) de enero de 2011, la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, puso a disposición del Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al ciudadano HUBERT WEIMAR MATOS LÓPEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio del ciudadano DANIEL LUGO APONTE, señalando como fundamento de su exposición, lo siguiente: “…Presento y pongo a disposición de este Tribunal al ciudadano HUBERT WEIMAR MATOS LOPEZ, titular de la cédula de identidad N° 7.834.849, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTARCION, previsto y sancionado en el articulo 405, y 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano LUGO APONTE DANIEL, quien fue aprehendido en fecha 28 de Enero del 2011, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional N° 3, Grupo Anti Extorsión y Secuestro, cuando siendo aproximadamente las 14:20 PM, se constituyeron en comisión efectivos militares en vehiculo particular MARCA TOYOTA, MODELO YARIS, PLACAS VCX-17Y, con destino al Municipio Maracaibo, con el fin de dar cumplimiento a una Orden de Aprehensión que se les había autorizado, utilizado prendas que identifican plenamente como funcionarios del Grupo Anti Extorsión y Secuestro del comando Regional N° 3, aproximadamente a las 03:50 horas encontrándose en el callejón los pimpones del Sector Belloso, pudieron avistar, a cuatro ciudadanos con una actitud sospechosa, quien se encontraban al frente de un portón de color negro, sentados en la acera de la calle del lado izquierdo frente de ellos se encontraba un vehículo MARCA MAZDA, MODLEO 3, DE COLOR NEGRO, dieron la vuelta ya que esa calle finaliza con una calle ciega, es cuando los integrantes de la comisión observaron detalladamente que un ciudadano de tez blanca, de cabello corto, canoso, aprox. De 1.65 mts, quien estaba exhibiendo en el interior de su bolsillo del lado derecho del pantalón un arma de fuego es cuando los funcionarios deciden devolverse, para identificar a estos ciudadanos el PPT (sic) PEREZ ALDANA, quien para el momento se encontraba como jefe de la comisión actuante ordenó a los integrantes de la misma bajar del vehículo, para proceder a inspeccionar a dichos ciudadanos, quienes mostraban actitud sospechosa, seguidamente se identificaron a viva voz como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, pertenecientes al Grupo Anti Extorsión y Secuestro mostrando sus- credenciales, y el S/2 LUGO APONTE DANIEL, quien se encontraba en el asiento trasero izquierdo del vehículo desciende al igual que otro funcionario el ciudadano a quien s ele (sic) observo el arma de fuego hizo caso omiso, a la orden de la comisión, accionando su arma de fuego, en contra de los integrantes de la comisión, en dos oportunidades, impactando uno de estos en la humanidad del S/2 LUGO APONTE DANIEL, en la parte intercostal derecha, con orificio de entrada y salida y otro disparo impacta en la parte posterior izquierda del vehículo donde se trasladaba la comisión, es cuando el S/2 LUGO APONTE DANIEL rodea nuestro vehículo informando a otro funcionario que se encontraba herido de bala observando que los sujetos que se encontraba junto con el que accionó el arma emprendieron veloz huida quedando en el sitio solo dos ciudadanos el que portaba el arma de fuego al ver que los funcionarios actuantes le gritaban a viva voz que no disparar se detuvo y se entrego a la comisión, reteniéndole a uno de estos ciudadanos un ARMA DE FUEGO MARCA GLOCK, MODLEO 19, DE PAVON NEGRO, SERIAL HRGI14, con su respectivo cargador calibre 9 Mm. y trece cartuchos sin Percutir calibre 9 Mm., luego se procedió a identificar a los ciudadanos retenidos quienes quedaron identificados como SADI JOSE SANCHEZ, CIV.- 17.232754, quien no poseía ningún objeto de interés criminalístico y quien poseía el arma de fuego quedo identificado como MATOS LOPEZ HUBERT WEIMAR, Cl.V.-7.834.849, reteniéndole además un Porte de arma N° 87428, un teléfono celular marca Blackberry, Modelo 9700, de color negro plateado serial IMEI, 359395032943764, con un sim (sic) card en su interior de color blanco con azul seríal 895804420000880496, con su respectiva batería, Un teléfono celular MARCA Blackberry modelo 8520, de color negro, IMEI, 355931037265045, con un sim card en su interior serial 895804320003591288, con su respectiva batería igualmente s ele detuvo un Vehículo Marca Mazda, modelo 3, año 2005, color negro, placas VBY-64S, inmediatamente los funcionarios procedieron al traslado del funcionario herido al centro asistencial mas cercano, llegando al hospital Chiquinquirá donde fue atendido el funcionario S/2 LUGO APONTE DANIEL, de emergencia, por la Dra. BETTI MUÑOS, cirujano de tórax y Dra, Yadira Pulgar Cirujano General donde se le intervino quirúrgicamente, Así mismo se evidencia de las actuaciones ACTA DE ENTREVISTA Al ciudadano: SADI JOSE SANCHEZ, CIV.- 17.232.754, en su condición de testigo presencial de los hechos e INFORME MEDICO, donde indica que la victima de autos se encuentra en la UNIDAD DE (sic) cuidados intensivos y que fue intervenido quirúrgicamente, por todos los elementos antes expuestos este despacho fiscal -solicita MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; de conformidad con el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ultimo solicito se decrete en la presente causa la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, con vista a las facultades que confiere el artículo 373 en concordancia con los artículos 280 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y se me expida copia simple de la presente acta, Es Todo…” (Resaltado nuestro) Por otra parte, se evidencia de actas que la Jueza a quo al momento de fundamentar la decisión recurrida, motivó la misma bajo los siguientes pronunciamientos de derecho: “…“Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente Causa, oída la solicitud de las partes, este Tribunal observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa se evidencia la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita-pena privativa de libertad, y que no se encuentra evidentemente prescrito, así como elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es autor o participe de los hechos aquí imputados, todo lo cual se evidencia de las actas presentadas por la representación fiscal, donde se determina las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos, tales como: 1) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, la cual corre inserta al folio doce y su vuelto, en donde se deja constancia de la siguientes evidencias físicas colectadas, UN VEHÍCULO MARCA MAZDA, MODELO MAZDA 3, AÑO 2005, DE COLOR NEGRO, PLACAS V-46S, 2). ACTA POLICIAL, la cual riela al folio cinco y su vuelto y seis y su vuelto, de fecha veintiocho 28 de Enero de 2011 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional N° 3, Grupo Anti Extorsión y Secuestro, …omissis… 3) ACTA DE ENTREVISTA, la cual ríe/a de los folios siete (07) al diez (10) de la presente causa, en la cual se le tomo entrevista al ciudadano SADI JOSE SNACHEZ LOPEZ, C.I. V.-1 7,232.754, en su condición de testigo presencial de los hechos ocurridos, 4) INFORME MÉDICO, la cual riela al folio once y su vuelto, correspondiente al ciudadano DANIEL ALFONSO LUGO APONTE, de fecha 29 de Enero d e201 1, en la cual se deja constancia de lo siguiente “.. Paciente ingresa con fascie algica con marcada palidez cutáneo mucosa, frío, sudoración profunda, disneico, se evidencia herida de bala en línea axilar 4 espacio entrecostal derecho, se evidencia otro orificio de bala en región lumbar derecha a dos dedos por encima de la misma y línea paravertebraI derecha, entre dorsal 10 a 12 aproximadamente, paciente es llevado a la Unidad de Cuidados Intensivos donde actualmente se encuentra en estado critico...” 5) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, la cual riela al folio trece de la presente causa, correspondiente al ciudadano MA TOS LOPEZ HUBERT WEIMAR, 6)ACTA DE RETENCIÓN, la cual riela al folio catorce de la presente causa, donde se deja constancia de la retención de: Porte de arma N° 87428, un tele fono celular marca Blackberry …omissis… De todo lo antes expuesto considera quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que los imputados de autos, sean autores o participes de la presunta comisión del delito que les imputa el Ministerio Publico, evidenciándose la circunstancia de modo, tiempo y lugar del cometimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente es por ello que esta Juzgadora DELCLARA CON LUGAR la solicitud del Fiscal 39° Ministerio Publico a la investigación penal a través del Procedimiento Ordinario, y se DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado HUBERT WEIMAR MATOS LOPEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-7.834.849, por la presunta comisión de los delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTARCION, previsto y sancionado en el articulo 405, y 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano LUGO APONTE DANIEL, toda vez que dicho delito In Comento, excede de quince (10) años en su limite máximo, lo cual lo excluyen del Improcedencia, previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. En este sentido se DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa Privada….omissis…” De lo ut supra expuesto, considera esta Sala lo siguiente: El Juez de Control, a través de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de toda medida de coerción personal, debe realizar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de suministrarle a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal. Así las cosas, se constata de la decisión recurrida, que el Juzgado a quo consideró para el otorgamiento de la medida de coerción personal acordada en contra del imputado HUBERT WEIMAR MATOS LÓPEZ, los siguientes supuestos: 1) La comisión de un hecho punible, como lo es, el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano DANIEL LUGO APONTE, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y merece pena privativa de libertad; 2) Elementos de convicción, tales como: Acta de Registro de Cadena de Custodia, en donde se deja constancia de la siguientes evidencias físicas colectadas; Acta Policial de fecha veintiocho 28 de Enero de 2011 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional N° 3, Grupo Anti Extorsión y Secuestro; Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano SADI JOSE SNACHEZ LOPEZ, C.I. V.-1 7,232.754, en su condición de testigo presencial de los hechos ocurridos; Informe Medico, correspondiente al ciudadano DANIEL ALFONSO LUGO APONTE, de fecha 29 de Enero de 2011, en la cual se deja constancia de la lesión producida por arma de fuego; y Acta de Retención, del Porte de arma N° 87428, y del teléfono celular marca Blackberry; siendo a juicio de quienes aquí deciden, elementos de convicción suficientes para determinar que la recurrida valoró de forma justa la petición fiscal al considerar que el ciudadano HUBERT WEIMAR MATOS LÓPEZ, se encuentra presuntamente involucrado en la comisión del hecho punible atribuido, por el ente Fiscal. A tal efecto, esta Sala en otras oportunidades ha señalado respecto de los elementos de convicción, que los mismos vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En tal sentido, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa: “…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro). Por lo antes expuesto, a criterio de esta Alzada, los elementos de convicción considerados por la Juzgadora de Instancia al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano HUBERT WEIMAR MATOS LÓPEZ, racionalmente satisfacían las exigencias contenidas en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales devienen de las actas de investigación efectuadas en el proceso, que tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo. Así las cosas, con la existencia de suficientes elementos de convicción en el caso de autos, se encuentra lleno el extremo de ley citado en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, se rechaza el criterio del apelante que pretende desvirtuar la ausencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participes de los hechos aquí ventilados. Así se declara. Por otro lado, esta Sala evidencia, 3) La existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, pues se observa, que partiendo del hecho que en el presente caso el delito atribuido es el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem, el cual establece una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión; lo cual fue considerado por la Jueza de Instancia, al señalar que en atención a la entidad del delito, la pena a imponer y la magnitud del daño causado al ser un delito que atenta contra la vida de las personas, resultaría insuficiente garantizar las resultas en el presente proceso la aplicación de una medida menos gravosa, por lo cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de marras, todo en razón de la existencia inminente de peligro de fuga, que se verifica por la pena que podría llegar a imponerse. Por tanto, estiman estas Juzgadoras que la Jueza de Instancia estimó que los extremos de ley previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, concurren en el caso sub iudice. Así se declara. Por otra parte, indica la defensa que la Jueza no debió restringir de libertad a su defendido, por cuanto el mismo se encuentra amparado por el derecho Constitucional de presunción de inocencia; al respecto, este Tribunal de Alzada indica en principio que la imposición de una medida de coerción personal de las contempladas el Código Orgánico Procesal Penal, decretada por parte de los Jueces de Control, en ningún caso puede, ni debe entenderse como lesivas al principio de presunción de inocencia, pues en todo caso deben analizarse las circunstancias especificas del caso en concreto, ya que en ellas el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino, sencillamente se ciñe a verificar si por las circunstancias del caso, si concurren o no los extremos de ley, previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tanto para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como lo hizo la Jueza de Instancia en el caso sub iudice, o, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a las que hace referencia el artículo 256 ejusdem. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1998 de fecha 22-11-06: “…La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no ser establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…” (Resaltado nuestro). Ante tal circunstancia, señala esta Alzada que en modo alguno puede considerar la defensa de autos, que con la decisión emitida por el Órgano Jurisdiccional, se conculcó el principio de presunción de inocencia que ampara a su representado, pues, tal derecho constitucional no se conculca por la mera imposición de una medida de coerción personal, como lo fue la decretada por la Jueza a quo. Así se declara. De igual manera, es menester para esta Sala señalar, que si bien en nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto, que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte, su participación en la comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, que: “...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Resaltado nuestro). En atención, los anteriores argumentos de hecho y de derecho, y al criterio jurisprudencial citado, esta Alzada, estima que la decisión recurrida, no violenta el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues, se constató la necesidad de aseguramiento del imputado de marras, en razón de existir fundados elementos de convicción de las actas presentadas por el representante Fiscal, que conllevaron a la Jueza de Primera Instancia a decretar la medida de coerción personal acordada. Así se declara. Por ello, y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala constata que en el caso bajo examen no se evidencia violación al debido proceso, garantía de orden constitucional que debe prevalecer en todo proceso penal, circunstancia por la que esta Alzada, determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ANTONIO JIMÉNEZ HERRERA, actuando como Abogado defensor del ciudadano HUBERT WEIMAR MATOS LOPEZ, en contra de la decisión No. 100-11 de fecha 30.01.2011, dictada por del Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide. V DISPOSITIVA En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho la profesional del derecho ANTONIO JIMÉNEZ HERRERA, inscrito en el I.P.S.A N° 47.811, actuando como Abogado defensor del ciudadano HUBERT WEIMAR MATOS LOPEZ, en contra de la decisión No. 100-11 de fecha 30.01.2011, dictada por del Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó al imputado ut supra mencionado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida. Regístrese, Publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de marzo del año 2011. Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. LOS JUECES PROFESIONALES, JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Presidenta LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTIZ Ponente LA SECRETARIA NISBETH MOYEDA FONSECA La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 105-11, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.- LA SECRETARIA NISBETH MOYEDA FONSECA VP02-R-2011-000069 LMGC/Tpinto