República Bolivariana de Venezuela En su nombre Juzgado Cuarto de Primera Instancia En lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia 200° y 152° Expediente: 12795 Parte demandante: Luis Alberto Massirrubi García, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.761.874, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia. Apoderados judiciales: Luis Díaz y Germán Flores, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.742 y 133.616, respectivamente. Parte demandada: Sociedad Mercantil Inversiones Casa Bella, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial de estado Zulia, en fecha 19 de julio de 2006, bajo el Nro. 6, tomo 59-A. Motivo: Resolución de Contrato y Daños y Perjuicios. Sentencia: Interlocutoria. Antecedentes En el juicio que por resolución de contrato con daños y perjuicios, sigue el ciudadano Luis Alberto Massirrubi García, antes identificado, contra la sociedad mercantil Inversiones Casa Bella, C. A., la ciudadana Estrella Josefina Atencio Liebster, parte citada en representación de la sociedad mercantil demandada, alegó las cuestiones previas instauradas en los ordinales 4°, 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Posteriormente, mediante resolución de fecha 13 de diciembre de 2010, este tribunal declaró con lugar la defensa contenida en el ordinal 4° del artículo 346 ejusdem, ordenando la subsanación conforme lo establece el artículo 354 del mismo texto y sin lugar las demás defensas alegadas. En fecha 10 de febrero de 2011, los apoderados judiciales de la parte actora los abogados en ejercicio Luis Díaz y Germán Flores, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.742 y 133.616, respectivamente, presentaron escrito de subsanación. Asimismo, la ciudadana Estrella Josefina Atencio Liebster, en diligencia de fecha 15 de febrero de 2011, solicitó la extinción del proceso por no haber la parte actora subsanado el defecto declarado, con base en el artículo 354 de la ley adjetiva civil. En fecha 25 de febrero de 2011, los abogados Luis Díaz y Germán Flores, presentaron escrito de alegatos. Con esos antecedentes, este operador de justicia pasa resolver lo conducente previa a las siguientes consideraciones: Motivación para decidir Una vez decididas las cuestiones previas alegadas por la parte demandada, el artículo 354 establece lo siguiente: Artículo 354.- “Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código.” Se constata de las actas procesales que integran la presente causa, que en decisión de fecha 13 de diciembre de 2010, el tribunal declaró con lugar la cuestión previa número 4 del artículo 346 ejusdem, referente a “La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye…” para lo cual se impuso en manos del actor orden de subsanación en el término de cinco (5) días, contados a partir de la constancia en actas de la ultima de las notificaciones de las partes. Siendo el 3 de febrero de 2011, día jueves fecha en la cual se practicó la última de las notificaciones y al día siguiente viernes 4 no hubo despacho en este tribunal, el término para subsanar comenzó el día lunes 7 de febrero del presente año, puesto que los días 5 y 6 de ese mismo mes fue sábado y domingo; por ende, al haber este juzgado despachado durante toda esa semana, iniciada el lunes 7 de febrero de 2011, el término de los cinco (5) días culminó el viernes 11 de febrero del año en curso. Sin embargo, se evidencia que en fecha 10 de febrero de 2011 los abogados Luis Díaz y Germán Flores, presentaron escrito manifestando que: la ciudadana Estrella Josefina Atencio Liebster, es la representante de la sociedad mercantil demandada en este juicio, según poder otorgado por la ciudadana Celmy Rebeka Guzmán; que la cuestión previa contenida en el ordinal 4 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fue declarada erróneamente con lugar, ya que la misma fue debidamente subsanada desde la presentación de la copia certificada del poder de representación, disposición y administración emanada del Registro Mercantil Tercero; que esta plenamente demostrado en autos que la persona investida para representar a la sociedad mercantil demandada es la ciudadana Estrella Josefina Atencio Liebster; que el tribunal valoró el acta constitutiva, pero no así el poder conferido por los accionistas; que subsanan y reafirman que la persona citada tiene legitimidad y esta demostrado en el poder que fue otorgado por los accionistas. Frente a las aseveraciones transcritas, es preciso esclarecer que aún cuando a la ciudadana Estrella Josefina Atencio Liebster, le fue otorgado un poder de administración y disposición, por uno de los socios de la sociedad mercantil aquí demandada, como fue establecido en la sentencia resolutoria de cuestiones previas y en jurisprudencia reiterada, el acto procedimental de la citación es personalísimo, pues la garantía de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva tienen inicio en ella, se encuentra investida con el carácter de esencialidad para la instauración del pleito; sobre ello, es oportuno extraer ciertos cometarios de la sentencia del 8 de junio de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: A. J. Navarro en solicitud de revisión), los cuales refieren: “…Al ser la citación el acto llamado a establecer la vinculación de los sujetos de derechos, por conminar la comparecencia in ius vocatio del demandado, se encuentra investida con el carácter de esencialidad para la instauración del pleito, por lo que la identificación del demandado o de su representante comprende una formalidad esencial para su composición. La ausencia de las formas esenciales –¬entendidas como los requerimientos primordiales que dan naturaleza a la actuación y la conllevan al cometimiento de sus fines¬- dan lugar a su anulabilidad, siendo para el caso de la citación, de cumplimiento impretermitible, por estar dichas formas entronizadas dentro de un acto esencial del proceso, cuya inobservancia, es capaz de dar lugar a labor tuitiva del amparo por aplicación del artículo 49 de la Constitución. Al respecto, resulta oportuno referir: “la garantía de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva tienen inicio en la citación, porque a partir de ella comienza a existir litigio y partes procesales que están a derecho, sin que tengan que ser apercibidas nuevamente para ningún acto o incidencia del proceso, salvo en las situaciones excepcionales que la propia ley señala. Así lo es para el demandado, quien se enterará de la acción en su contra y podrá apercibirse para ejercer las acciones y oponer las defensas o excepciones que considere pertinentes, como también para el actor, quien a partir de la citación no tendrá que aguardar ni dependerá de eventuales intimaciones a la contraparte o del resultado de alegatos de alegatos de ésta sobre su propia legitimación o acerca de la validez de lo actuado. Por ello, la citación está revestida de formalidades esenciales y su cumplimiento y normas que la regulan tienen carácter de orden público; elementos que, en su conjunto, tienen que constituir un umbral de amplia y nítida luz a través del cual se acceda al proceso. … Omissis… El carácter esencial inherente a la citación no excluye el control que pueda hacer en materia civil y mercantil tanto el falso demandado como aquél que no esté en capacidad de ejercer la representación mediante la interposición de cuestiones previas; como de la verdadera persona que tenga la cualidad para actuar en el proceso sujeto pasivo, pues su irrupción dentro de la causa sin solicitar al juez la nulidad de las actuaciones, da lugar a la convalidación de los vicios presentados con anterioridad. Ambas formas tienen utilidad para subsanar la irregularidad, pues en la primera, el falso demandado o la persona incapaz de ejercer representación se excepciona, mientras que en la otra, es el propio afectado quien puede corregir la situación acontecida del proceso que versa en su contra. … Omissis… Establecido lo anterior, respecto a la consideración del solicitante de que la Sala de Casación Civil equiparó “la eventual e inadecuada citación personal de su Gerente mediante Boleta suscrita por el (sic) que cumplió su fin y puso en conocimiento de la demanda de la acción ejercida, con un negligente y omisivo ejercicio de su derecho a la defensa”, esta Sala comparte el análisis efectuado por la Sala de Casación Civil, al determinar con base en el estudio de los estatutos, que la única persona vinculante para darse por notificada, son los designados estatutariamente para ejercer la representación judicial…” En ese sentido, si el criterio anteriormente expuesto establece en cuanto a las notificaciones, que las mismas se practicaran con arreglo a la pautado en las disposiciones estatutarias, vale decir, que la única persona obligada a darse por notificada, son los designados estatutariamente para ejercer la representación judicial, siendo que la figura de la notificación constituye un mecanismo de comunicación que tiene por objeto informar de la realización de un acto u actos procesales o de su contenido, con mayor razón se debe dar el mismo trato en el caso de la citación, que es la comunicación de la orden de comparecencia para un acto especifico (contestación de la demanda) e implica la certeza de la oportunidad cuando deba comparecer el demandado a dicho acto, mecanismo de comunicación procesal que es la piedra angular del proceso y que garantiza el derecho constitucional de defensa de la parte demandada. Igualmente, y como se determinó en la sentencia resolutoria de cuestiones previas, la excepción a la práctica de la citación personal, sólo es procedente en la situación tipificada en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, el cual plantea expresamente “Cuando se compruebe que el demandado no está en la República, se le citará en la persona de su apoderado, si lo tuviere…” por lo cual, únicamente y exclusivamente en este supuesto, la citación se realizará en alguien diferente al demandado, que será en la persona de su apoderado y existiendo inevitablemente medio probatorio que compruebe que el demandado no se encuentra en la República, escenario que no se ajusta ni es aplicable al presente caso por cuanto en los autos no existe tal prueba, como se dijo en la anterior resolución y no como lo plantean los abogados en ejercicio Luis Díaz y Germán Flores, en escrito de fecha 10 de febrero de 2011, referente a que “el Tribunal esta tomando o poniendo en boca, según interpretación del Articulo (sic) 224 Ejusdem (sic): la suposición de que los accionistas o personas de la Junta Directiva (Accionistas) están ausentes.”. Aunado a lo expuesto, la persona para darse por citada en nombre del demandado debe tener facultad expresa, así lo dispone la norma contenida en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil y jurisprudencialmente se patentiza en el criterio emanado de la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, en sentencia de fecha 17 de julio de 2006 (caso: Expresos Occidente C. A. en amparo), que manifiesta lo siguiente: “…De lo anterior se desprende que la supuesta agraviada tenía apoderado a quien se le otorgó un poder general de representación para el procedimiento originario, poder que, aunque no se confirió con facultades expresas de la (sic) que preceptúa el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, ni para darse expresamente por citado (ex artículo 217 eiusdem), era suficiente para darse o tenerse por notificada a la peticionaria con la actuación procesal realizada por el abogado …, pues, para ello (notificación), no es necesario el otorgamiento de facultad expresa. Efectivamente, si bien es cierto que para darse por citado es necesaria facultad expresa (ex artículo 217 del C.P.C), sin embargo, para la notificación tácita o expresa no se requiere tal facultad, por cuanto, tales mecanismos de comunicación procesal tienen una gran diferencia;…” De tal manera, que mal podría este sentenciador darle procedencia a la citación de la sociedad mercantil Inversiones Casa Bella, C. A. en la persona de la ciudadana Estrella Josefina Atencio Liebster, inobservando los postulados jurisprudenciales y legales anteriormente esgrimidos y el deber que tienen los jueces de instancia de acoger la doctrina establecida en casos análogos, con el propósito supremo de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, tutelado en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara. Hecha las consideraciones oportunas, siendo que en la parte dispositiva de la sentencia de interlocutoria Nro. 25 de fecha 13 de diciembre de 2010, fue declarada con lugar la cuestión previa instaurada en el ordinal 4 del artículo 346 de la ley adjetiva civil, ordenándose al actor la subsanación del defecto, mediante la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante, según lo ordena el particular trecero del artículo 350 eiusdem; corresponde a este sentenciador determinar si el actor dio fiel cumplimiento a lo decidido en la referida sentencia. Ahora bien, analizada minuciosamente la subsanación consignada en tiempo hábil por los abogados Luis Díaz y Germán Flores, se constata que la actitud asumida por los mismos se circunscribe en reafirmar que la ciudadana Estrella Josefina Atencio Liebster, es la representante de la sociedad mercantil Inversiones Casa Bella C. A., teniendo la legitimidad en virtud del poder de administración y disposición otorgado por la ciudadana Celmy Rebeka Guzmán, en su condición de Gerente Administrativo de la sociedad demandada, y no en subsanar de la manera prevista en el Código de Procedimiento Civil; este sentenciador concluye que no es idónea la actividad subsanadora de la parte actora, por lo que imperiosamente ha operado en derecho la consecuencia implantada en la parte in fine de la norma 354 eiusdem, la cual será emitida en la parte dispositiva de la presente sentencia. Así se decide. Dispositiva Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: Extinguido el presente procedimiento contentivo de resolución de contrato y daños y perjuicios, que sigue Luis Alberto Massirrubi García, contra la sociedad mercantil Inversiones Casa Bella, C. A., produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil. Se condena en costas a la parte demandante, por haber resultado totalmente vencida en esta causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 eiusdem. Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada de la Sentencia por secretaría, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los 3 días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación. El Juez Provisorio Dr. Carlos Rafael Frías La Secretaria Abog. Maria Rosa Arrieta En esta misma fecha previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se registró y publicó la anterior resolución siendo las dos (02:00) de la tarde, quedando anotada en el libro de sentencias interlocutorias bajo el Nro. 07. La Secretaria Abog. Maria Rosa Arrieta CRF/kafs.- Exp. 12795.-