TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 47.765/sc2

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, dos (02) de marzo de 2011.
200º y 152º

Recibida la anterior solicitud de medidas, constante de siete (07) folios útiles. Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado numerada. Cursa en el folio doscientos treinta y siete (237) de la pieza principal del presente expediente, auto de admisión de la demanda que por CUMPLIMIENTO DE TRANSACCIÓN Y DAÑOS Y PERJUICIOS, formalizare la ciudadana MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.332.373, domiciliada en esta ciudad y municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, en contra del ciudadano CARLOS EDUARDO SIERRA RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.264.867, del mismo domicilio,

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho por la representación judicial de la parte demandante de autos; esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige la solicitante, se le conceda:

-Medida innominada de prohibición de innovar la situación registral de la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL C.A.
-Medida innominada de prohibición de innovar la composición accionaria de la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL C.A.
-Medida de co-administración de la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL C.A.

Todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además, el PERICULUM IN DAMNI, que es el peligro inminente del daño rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al juez apreciar la gravedad, seriedad e inminencia del daño. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida. Con respecto al cumplimiento de este requisito, ha señalado la recurrente en su escrito de solicitud, lo que a continuación se reproduce:

“(…) de conformidad a lo prescripto ex articulo 507 del Código de Procedimiento Civil, dicho informe indudablemente hace verosímil el derecho invocado y deducido en la pretensión, y que tiene su etiología en los hechos y situaciones en él expresados, ya que el ciudadano CARLOS EDUARDO SIERRA RAMIREZ, y mi persona MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO de PEREZ, hemos aceptado expresamente los resultados obtenidos, y los métodos y procedimientos utilizados por la firma contable, tanto para la recolección de la información, como para su evaluación y diagnosis.(…) ”.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña los siguientes documentos:

-Copia fotostática simple de acta constitutiva y estatutos de la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 20, tomo 63-A.
-Original de documento de transacción suscrita entre los ciudadanos CARLOS EDUARDO SIERRA RAMIREZ y MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO, ya identificados con anterioridad.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera estos documentos como indicios del derecho que se reclama; y los valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la Verosimilitud del Buen Derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASI SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, entra esta juzgadora al análisis de lo expuesto por la parte actora en el escrito de medida innominada solicitada, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, el recurrente ha fundamentado de la siguiente manera:
“(…) el ciudadano CARLOS EDUARDO SIERRA., se ha encargado de la administración y gestión del giro de la sociedad mercantil, LAGOSPORT MOLL C.A., con los resultados que han sido puestos en evidencia por el trabajo especial contable tantas veces referido, y que han sido expuestos ut supra, cuyo valor probatorio reproduzco en esta consideración. Indudablemente, de seguir encargándose únicamente de la administración, es inminente la quiebra de la empresa, y la prestación acordada en el contrato de transacción, pues la extensión propia del proceso, seguramente hará que la gestión de dicho ciudadano como presidente, se prolongue en el tiempo.”

Así pues, la parte recurrente, a los fines de acreditar el PERICULUM IN MORA, acompaña el siguiente soporte instrumental:

-Original de informe contable y auditoria de la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL C.A, supra identificada, llevado a cabo por la firma contable León, Delgado y Asociados.
-Copia fotostática simple de expediente administrativo mercantil de la empresa D´SPORT, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 54, tomo 56 A.
- Copia fotostática simple de expediente administrativo mercantil de la empresa D´SIR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha nueve (09) de febrero de 2.004, bajo el No. 34, tomo 6 A.
- Copia fotostática simple de expediente administrativo mercantil de la empresa D´VOGUE inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha cuatro (04) de julio de 2.000, bajo el No. 21, tomo 34-A.

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que el material probatorio aportado y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, son suficientes a los fines de emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. ASÍ SE DECIDE.

PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO

Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:

LA INMINENCIA DEL DAÑO
“El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa).

En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

En este sentido, la recurrente argumenta a su favor que:

“(…) en lo que concierne al llamado por doctrina periculum in danni o riesgo en la agravación del daño, que como bien se ha expresado la mejor doctrina, es solo un elemento del peligro en la demora, en las medidas conservativas, precisamente, la conducta aviesa del ciudadano CARLOS EDUARDO SIERRA, se hace manifiesta cuando al imponerse del contenido del informe que refleja el trabajo especial contable, optó por convocar una Asamblea Extraordinaria de Accionistas, que debía realizarse en el año 2.011, para que por “coincidencia”, precisamente deliberara y decidiera sobre el pago de las acciones por el suscritas, en base a una capitalización de acreencias, que se reflejaban en un supuesto balance de gestión, en el que es imposible determinar con exactitud, las ganancias y pérdidas, tal y como quedó demostrado en el informe especial contable, al que probatoriamente se ha hecho referencia, y que de manera indefectible genera certeza sobre las irregularidades cometidas (…) ”

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal).

En el mismo orden de ideas, a los fines de fundamentar el PERICULUM IN DAMNI, la solicitante allega al presente expediente los siguientes soportes instrumentales:

-Copia fotostática simple de expediente signado bajo el No. 03441, llevado por ante el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, San Francisco y Jesús Enrique Lossada de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente al juicio que por nulidad de acta, incoare la ciudadana MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO, en contra de la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL, C.A.

Así pues, constata esta juzgadora que, si bien es cierto la convocatoria de asamblea extraordinaria de accionistas podría constituir para la parte demandante de autos, un daño inminente que comporte un riesgo manifiesto a la cabal satisfacción de su pretensión en caso de ser favorecida, no es menos cierto, que se desprende del estudio sistemático de las actas que componen el presente expediente, que riela en los folios del ciento veintinueve (129) al ciento treinta y uno (131), resolución proferida por el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual se decreta medida cautelar innominada en fecha nueve (09) de diciembre de 2.010, de SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA CONVOCATORIA A LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL LAGOSPORT C.A, por lo que la inminencia del daño o riesgo de que la situación jurídica de la demandante se vea expuesta a mayores vulneraciones, ya ha desaparecido derivado del decreto antes referido, el cual aún se encuentra vigente. (Subrayado del Tribunal).
Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:

(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

Siendo así, se constata que en el presente caso, no se configura el supuesto necesario a los fines del decreto de una medida innominada, a saber, del PERICULUM IN DAMNI, ya que, como ya ha quedado explanado con anterioridad, el telos de la medida cautelar innominada es evitar que, en el curso de un proceso, una de las partes pueda cometer una lesión en los derechos de la otra.

En consideración con lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora no considera acreditada la existencia de un temor fundado de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación. ASI SE DECLARA.-

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar las medidas innominadas solicitadas, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas por la parte actora de la presente causa, ciudadana MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO, ya identificada, de conformidad con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-
Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-
LA JUEZA:
MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO. LA SECRETARIA ACC:
LA SECRETARIA ACC:

MSc. KARLA OSORIO FERNANDEZ.
En la misma fecha se publicó bajo el No.____________
LA SECRETARIA ACC: