TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 47.719/sc2

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, diez (10) de marzo de 2011.
200º y 152º

Recibida la anterior solicitud de medida, constante de tres (03) folios útiles. Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado numerada. Cursa en el folio ciento cuarenta y cuatro (144) de la pieza principal del presente expediente, auto de admisión de la demanda que por DAÑOS Y PERJUICIOS, formalizaren los ciudadanos IRIS VIOLETA MORALES MORA y DANILO JOSÉ PEÑA LEAL, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.842.049 y V-5.815.659, respectivamente, ambos domiciliados en esta ciudad y municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho; ésta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige el solicitante, se le conceda Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un bien inmueble perteneciente a la parte demandada de autos. Dentro de este marco, esta sentenciadora, a los fines del decreto de la cautela solicitada, se encuentra en el deber de analizar la acreditación de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. Así pues, en el caso sub-examine, se observa que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el solicitante acompaña los documentos que a continuación se reproducen:
-Recibos de pago de los ciudadanos IRIS MORALES DE PEÑA y DANILO JOSÉ PEÑA LEAL al ciudadano GUSTAVO ROQUEZ ROQUEZ, por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) y VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), respectivamente, por concepto de emolumentos relacionados con la realización de experticia en piezas documentales que guardan relación con el expediente signado bajo el No. 55.181, que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
-Recibo de pago de los ciudadanos IRIS MORALES DE PEÑA y DANILO JOSÉ PEÑA LEAL, al ciudadano GRACIANO BRIÑEZ MANZANERO, por la cantidad TRESCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 330.000,00), por concepto de honorarios profesionales.
-Presupuesto de fecha dieciséis (16) de agosto de 2.010, emanado de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ELECTROMECÁNICAS (CONSTEL), por concepto de reparaciones en general.
-Copias fotostáticas certificadas de las actas correspondientes al juicio que por QUERELLA INTERDICTAL RESTITUTORIA, incoare el ciudadano FABIO PALMINI MUNERATO, en contra de los ciudadanos DANILO PEÑA LEAL e IRIS MORALES DE PEÑA, ya identificados.
-Copias fotostáticas simples de las actas correspondientes al juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, siguió el ciudadano FABIO PALMINI MUNERATO, en contra de los ciudadanos DANILO PEÑA LEAL e IRIS MORALES DE PEÑA, ya identificados.
-Copias fotostáticas simples de documento de compra-venta del inmueble en cuestión suscrito entre FRANCO, LAURA PALMINI MUNERATO y FLAVIO PALMINI GARCÍA, y el ciudadano FABIO PALMINI MUNERATO, plenamente identificado con anterioridad.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta juzgadora pondera este soporte instrumental como indicio del derecho que se reclama; y lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta sentenciadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal),

En aquiescencia a lo precedentemente esbozado, la parte recurrente, a los fines de acreditar el periculum in mora arguye lo siguiente: “En relación al periculum in mora, y para demostrar la existencia del mismo, procedo en este acto a consignar copia fotostática de reproducción simple de la sentencia que recayó sobre el expediente No. 55.148, que dio origen a la presente demanda por daños y perjuicios y daños emergentes, expediente que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, siendo su motivo la resolución de contrato de compra, donde el fallo en su parte dispositiva se observa que fue declarada sin lugar la pretensión de la parte actora ciudadano FABIO PALMINI, y en consecuencia válido de pleno derecho el prenombrado contrato de opción de compra, a favor de mis representados ciudadanos MORALES MORA IRIS VIOLETA y PEÑA LEAL DANILO JOSÉ, tal sentencia de fecha veintiocho (28) de enero de 2.011, subsume el fumus periculum in mora, o el riesgo de que se haga ilusoria la pretensión de la parte actora en el presente juicio ya que la parte demandada ciudadano FABIO PALMINI, fue condenado en costas, situación esta que hace presumir la posibilidad de que el mismo se insolvente a través de la venta del inmueble de su propiedad identificado en el encabezamiento de la presente solicitud (…)”.

Sin embargo, considera esta operadora de justicia que dichas circunstancias no comportan un riesgo manifiesto de inejecutoriedad del fallo a dictar, ya que si bien es cierto que la parte demandada de autos fue condenada en costas en el juicio que por resolución de contrato, siguió por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no es menos cierto que tal condenatoria no hace presumir a esta jurisdicente un eventual temor manifiesto a que el ciudadano FABIO PALMINI MUNERATO, supra identificado, se insolvente a través de la venta del inmueble objeto de la presente solicitud de medida precautelativa, aunado al hecho de que esta juzgadora no tiene la certeza indefectible de que las referidas costas no hayan sido cobradas aún o, por el contrario, ya hubieren cobrado las mismas, sin que ello haya comportado la venta del inmueble en cuestión.

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que no se encuentra suficientemente acreditado el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, a los fines de llevar a esta Juzgadora a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, y así proceder al decreto de la medida solicitada. (Subrayado del Tribunal) ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar la medida solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la medida cautelar solicitada por el abogado en ejercicio ENDER GUILLERMO BRACHO SOCORRO, debidamente inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 65.051, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora en la presente causa, en anuencia con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-
LA JUEZA:

MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO.
LA SECRETARIA ACC:

MSc. KARLA OSORIO FERNANDEZ.

En la misma fecha se publicó bajo el No._______
LA SECRETARIA ACC: