TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
200° y 152°
-I-
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE ACTORA: Ciudadana ENDRINA LISBETH ROSALES HERNÁNDEZ, mayor de edad, venezolana, soltera, titular de la cédula de identidad No. 10.421.717 y domiciliada en esta Ciudad de Maracaibo Estado Zulia.
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos JESÚS A. RINCÓN PIRELA y EMILY A. RINCÓN RODRIGUEZ, mayores de edad, inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Nos. 40.752 y 90.575, respectivamente, de este mismo domicilio.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana ROSARIO DE JESÚS FERNÁNDEZ HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad No. 7.624.236, ama de casa y domiciliada en Jurisdicción de la Parroquia Francisco Ochoa del Municipio San Francisco del Estado Zulia.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ALBERTO ROMERO CHOURIO y BEATRIZ SANTORO SANTANIELLO, inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Nos. 19.461 y 40.677, en su orden y de igual domicilio.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA
SENTENCIA INTERLOCUTORIA. CUESTION PREVIA ORDINAL 7 DEL ARTICULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
EXPEDIENTE No. 2359-10
-II-
BREVE NARRATIVA DE LOS HECHOS
En fecha 26 de abril de 2010, este Tribunal admitió la demanda que por ejecución de hipoteca fue interpuesta por la parte intimante, a fin de que la parte intimada le pague los montos por los conceptos especificados en el libelo de la demanda. Asimismo, este Juzgado le señaló que de conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la intimada podrá hacer oposición al pago dentro de los ocho (08) días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación acordada, advirtiéndole que de no cancelar dicho pago en el lapso antes indicado o de no hacer oposición al pago en el lapso antes señalado, se procederá a la ejecución forzosa.

-III-
En fecha 13 de julio de 2010, la parte intimada presentó escrito previa intimación, y formalmente y a todo evento, promovió y opuso a la demandante la cuestión previa contenida en el artículo 346, numeral 7º ejusdem, esto es, la existencia de una condición o plazo pendiente, en virtud de que en el contenido del referido documento de préstamo a interés que celebró con la demandante expresa textualmente en su parte final: “La cantidad de Bs. 81.400,oo antes referida, la recibo así: parte en dinero en efectivo y otra parte en cheque”.
Alegó que ciertamente el día en que fue otorgado el contrato de préstamo, instrumento fundamental de la presente demanda, el día viernes 7 de agosto de 2009, la ciudadana demandante ENDRINA LISBETH ROSALES HERNANDEZ, plenamente identificada en actas, le entregó en la sede de la Oficina de Registro Público del Municipio San Francisco, la cantidad de cinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 5.000,oo) en dinero efectivo, manifestándole que otorgaran el documento, que de inmediato le haría un cheque, tal como se pactó en el referido contrato de préstamo por el resto del dinero, vale decir, en éste caso, habría sido por la cantidad de setenta y seis mil cuatrocientos bolívares fuertes (Bs. F. 76.400,oo), para que lo depositara en su cuenta bancaria o en todo caso, lo cobrará por taquilla y abriera una cuenta bancaria para que no portara esa cantidad de dinero por el peligro de ser asaltada, en fin, aduciendo razones de seguridad, ya que según su opinión, portar esa suma de dinero efectivo y hacerle entrega de la misma en ese recinto, no solamente era un alto riesgo para ella, sino que también lo era para su persona, ya que en esa Oficina de Registro se aglomeraba gran cantidad de personas, por lo que se pone en peligro la vida y la integridad física debido a la inseguridad que reina actualmente. Enfatizó que de hecho, no malició absolutamente nada anormal, recibió la cantidad de Bs. F. 5.000,oo y otorgaron el referido documento y todo le pareció normal y razonable, porque ciertamente portar en dinero efectivo Bs. F. 76.400,oo, bajo esas condiciones es poner en riesgo extremo la vida y la integridad de quien lo haga; pero una vez firmado el documento, al momento de exigirle el cheque prometido, la referida ciudadana ENDRINA LISBETH ROSALES HERNÁNDEZ, le manifestó que la disculpara que su chequera se le había olvidado en su Oficina porque había salido apurada para llegar al Registro a firmar antes de que cerraran, pero que no había problema alguno, que pasara el día lunes 10 de agosto de 2009, en horario de oficina por la siguiente dirección: Avenida 15 A, entre calles 72 y 73, Edificio “Adriana”, Local 1, Planta Baja, que ahí le esperaría en su oficina y le entregaría el cheque por los restantes Bs. F. 76.400,oo; que al respecto le manifestó que el problema era que ya habían firmado, que de haber sabido esa situación no hubiese firmado, ya que ella estaba comprometiendo el único bien patrimonial con el que cuenta; que la cantidad que realmente recibió apenas equivale al 6% de lo que estipula el documento firmado. Que ciertamente el día lunes 10 de agosto de 2009, se trasladó a la dirección que le suministró la ciudadana ENDRINA LISBETH ROSALES HERNANDEZ, encontrándose la desagradable sorpresa de que esa Oficina estaba cerrada, habiendo posteriormente ido varias veces y nunca pudo ubicar a la ciudadana ENDRINA LISBETH ROSALES HERNANDEZ, de manera que a resumidas cuentas la entrega de ese cheque por el restante monto de Bs. F. 76.400,oo, nunca le fue hecha, quedando esa condición pendiente, ya que de la cantidad acordada o por la cual se otorgó el documento de préstamo, sólo le fue entregada la suma total de cinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 5.000,oo) en dinero efectivo y el resto del dinero, que supuestamente le sería suministrado mediante un cheque, nunca le fue entregado; lo cual es verdad y demostrara oportunamente en el lapso correspondiente. Alegó que en consecuencia quedó pendiente esa condición contractual, que se refiere a la entrega del restante dinero mediante cheque, razón por la cual, por fuerza del imperio de la ley, esta cuestión previa debe prosperar en derecho y debe ser declarada con lugar.
-IV-
En fecha 21 de julio de 2010, el ciudadano JESÚS A. RINCÓN P. actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ENDRINA LISBETH ROSALES HERNANDEZ, identificada en las actas procesales, procedió a dar contestación a la cuestión previa establecida en el numeral 7 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte intimada, ciudadana ROSARIO DE JESÚS FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, de la siguiente manera:
Negó, rechazó y contradijo en todos y cada uno de sus términos la cuestión previa alegada por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, por carecer de fundamento jurídico, a saber: Opone la intimada la cuestión previa contenida en el artículo 346 numeral 7, referida a la existencia de una condición o plazo pendiente, en virtud de que en el contenido del documento constitutivo de la hipoteca de primer grado, registrado por ante la Oficina de Registro del Municipio San Francisco del Estado Zulia, el día 7 de agosto de 2.009, anotado bajo el No. 6, Tomo 9, Protocolo 1ero., Tercer Trimestre, se expresa textualmente en su parte final: “…La cantidad de Bs. 81.400,00, antes referida, la recibo así: parte en dinero en efectivo y otra parte en cheque”.
Negó, rechazó y contradijo que su mandante le haya manifestado a la intimada que otorgaran el documento constitutivo de la obligación y que de inmediato le haría un cheque, tal como se pactó en el referido documento de préstamo, por el resto del dinero, vale decir por la cantidad de setenta y seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 76.400,00).
Negó, rechazó y contradijo que su representada le hubiese manifestado a la demandada que le daría la expresada cantidad para que la depositara en su cuenta bancaria o en todo caso lo cobrara por taquilla y abriera una cuenta bancaria para que no portara esa cantidad de dinero por el peligro de ser asaltada, aduciendo razones de seguridad.
Negó, rechazó y contradijo que su mandante le hubiese expresado a la intimada que por razones de seguridad portar esa suma de dinero en efectivo y hacerle entrega de la misma en el recinto del Registro no solamente era un alto riesgo para ella, sino que también lo era para su persona, ya que en esa Oficina de Registro se aglomeraban gran cantidad de personas, por lo que se ponía en peligro la vida y la integridad física debido a la inseguridad que reina actualmente.
Negó, rechazó y contradijo que la ciudadana ROSARIO DE JESÚS FERNANDEZ HERNANDEZ, solamente haya recibido de su mandante la cantidad de cinco mil bolivares (Bs. 5.000,oo); negó, rechazó y contradijo que su representada le haya manifestado a la demandada que la chequera la había olvidado en su oficina, porque había salido apurada para llegar al registro a firmar antes de que cerrarán, pero que no había problema alguno que pasara el día lunes 10 de agosto de 2009, en horario de oficina por la siguiente dirección: Avenida 15 A, entre calle 72 y 73, Edificio Adriana, Local 1, Planta Baja, que allí la esperaría en su oficina y le entregaría el cheque por el dinero restante, es decir la cantidad de setenta y seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 76.400,oo).
Negó, rechazó y contradijo que la ciudadana ROSARIO DE JESÚS FERNANDEZ HERNANDEZ, le haya manifestado a su mandante que ya había firmado el documento y que de haber sabido esa situación ella no hubiera firmado, ya que ella estaba comprometiendo el único bien patrimonial con el cual contaba.
Negó, rechazó y contradijo que la ciudadana ROSARIO DE JESÚS FERNÁNDEZ, se trasladó el día 10 de agosto de 2009, a la dirección que le suministró su representada encontrándose con la desagradable sorpresa de que la oficina estaba cerrada; negó, rechazó y contradijo que la expresada demandada se hubiese trasladado en varias oportunidades a la dirección que le indicó la ciudadana ENDRINA LISBETH ROSALES HERNANDEZ y no la hubiese encontrado.
Negó, rechazó y contradijo que hubiese dejado de entregar a la demandada, la cantidad de setenta y seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 76.400,00).
Negó, rechazó y contradijo que hubiese quedado la condición pendiente de entregarle a la intimada la suma de setenta y seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 76.400,oo).
Negó, rechazó y contradijo que solo se le hubiese entregado a la demandada la cantidad de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,oo) en dinero efectivo y que el resto del dinero que supuestamente quedaba pendiente, nunca le haya sido entregado.
Alegó que es cierto que su mandante, ciudadana ENDRINA LISBETH ROSALES HERNANDEZ, celebró un contrato de préstamo con la ciudadana ROSARIO DE JESÚS FERNANDEZ HERNANDEZ, el día 7 de agosto de 2009, por ante la Oficina de Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia, por la cantidad de ochenta y un mil cuatrocientos bolívares (Bs. 81.400,oo), cuyo término de duración fue establecido por seis (6) meses, contados a partir de la fecha de otorgamiento del documento.
Que la verdad de los hechos es que ese día 7 de agosto de 2009, su representada le entregó a la intimada en la dirección antes indicada, la cantidad de ochenta y un mil cuatrocientos bolívares (Bs. 81.400,00) en dinero efectivo, como lo comprueba con el recibo que ésta le expidió y el cual fue firmado por la demandada y aparece en el mismo estampada su huella digito pulgar, el cual opuso a la ciudadana ROSARIO DE JESÚS FERNANDEZ HERNANDEZ.
Que por las razones expuestas solicitó que sea declarada sin lugar la cuestión previa propuesta por la parte intimada, ciudadana ROSARIO DE JESÚS FERNANDEZ HERNANDEZ, en virtud de haber entregado su mandante la totalidad de las cantidades de dinero que le fueron entregadas en calidad de préstamo y por lo tanto no existe ninguna condición pendiente que cumplir, al haber recibido dicha ciudadana las cantidades de dinero que le fueron entregadas en calidad de préstamo.
-V-
En fecha 22 de julio de 2010, la parte intimada desconoció tanto en el contenido como en la firma el recibo privado consignado por la parte intimante que riela al folio 10 del cuaderno separado.
Ambas partes promovieron pruebas en virtud del auto de fecha 22 de julio de 2010, mediante el cual este Despacho con vista a la cuestión previa formulada por la parte intimada y conforme a lo establecido en el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la apertura de un cuaderno separado con la copia certificada del auto antes citado y acordó agregar copia certificada del escrito presentado por la parte intimada en fecha 13 de abril de 2010, el auto que ordenó agregarlo a las actas procesales y ordenó el desglose de todas y cada una de las actuaciones que rielan en el expediente principal referidas a la cuestión previa opuesta en la presente causa, quedando abierta a pruebas por un lapso de ocho (08) días de despacho, contados a partir de la fecha inclusive del auto antes citado, conforme lo establece el único aparte del artículo 657 eiusdem.
Solamente fue evacuada la prueba de informes promovida por la parte intimada, cuyas resultas constan al folio 59 del cuaderno separado, la cual se desecha por cuanta nada aporta a los fines de dilucidar la presente incidencia. En relación a la prueba de informes promovida a la Cámara de Compensación Bancaria Nacional, según el auto de fecha 28 de julio de 2010, la parte promovente desistió de la misma, ya que no impulso las copias requeridas para tales efectos.
Riela a los folios 79 al 87 del cuaderno separado, las resultas de la prueba de cotejo promovida por la parte intimante, mediante la cual los ciudadanos DUILIA ROJAS, LUISA MARÍA GONZALEZ y MARCO ANTONIO FLORES, venezolanos, mayores de edad, abogados y expertos grafotécnicos, titulares de las cédulas de identidad Nros.4.143.973, 9.759.289 y 4.750.403, respectivamente, domiciliados en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, procediendo con el carácter de expertos grafotécnicos designados para practicar el cotejo sobre las firmas indicadas por la parte promovente, concluyeron que la firma dada como dubitada fue ejecutada por la misma persona, que en forma indubitada, aparece suscribiendo el contrato de préstamo con hipoteca, en la parte inferior izquierda del documento, debajo de la palabra en el presente documento en el vuelto del folio 4 de la pieza principal del expediente No. 2359-10. Es decir que la firma dada como indubitada y la firma dada como dubitada fueron ejecutadas por la ciudadana ROSARIO DE JESÚS FERNANDEZ HERNANDEZ., por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio y tiene como cierto que la intimada recibió el monto del préstamo a que hace referencia el instrumento fundamental de la acción.
En fecha 10 de enero de 2011, el ciudadano ALBERTO SEGUNDO ROMERO CHOURIO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ROSARIO DE JESÚS FERNANDEZ HERNÁNDEZ, presentó escrito de informes y entre otros de sus alegatos señaló que mediante auto fechado el 22 de julio de 2010 (folios 36 y 37 Pieza Principal) este Juzgado, previo cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 09 de julio de 2010 hasta el día 22 de julio de 2010, sin incluir ambas fechas, declaró la continuidad del juicio por los trámites ordinarios, quedando abierta a pruebas la causa y en cuanto a la cuestión previa opuesta ordenó abrir cuaderno separado para su trámite, abriéndose un lapso probatorio por 8 días de despacho, que se contarían a partir del día del auto emitido.
Que en atención al auto en referencia se abrió cuaderno separado para la tramitación de la cuestión previa opuesta por la demandada; que la demandante hizo la contestación de dicha cuestión previa en el 6° día de despacho siguiente (folios 8, 9 y sus vltos. Cuaderno Separado), lo cual a todas luces es extemporánea dicha contestación, quedando confeso en cuanto a la cuestión previa opuesta, no sólo por estar fuera del término de ley, sino porque la demandante trae y alega hechos nuevos a la demanda, al argumentar temerariamente que el dinero le fue entregado en su totalidad en dinero efectivo, lo cual trata de demostrar o probar con un supuesto recibo o documento privado (folio 10 Cuaderno Separado), otorgado supuestamente por su representada, el cual fue inmediata y oportunamente impugnado y desconocido en cuanto a su contenido y firma por su representada (folio 11 Cuaderno Separado).
Señaló que expresamente la ley procesal prohíbe en forma absoluta a las partes en litigio traer hechos nuevos al proceso una vez que se ha trabado la litis y al Juzgador le prohíbe apreciar dichos hechos nuevos para tomarlos en cuenta para la decisión de la causa porque de lo contrario se le estaría violando el derecho de defensa al demandado y por otro lado se estaría violentado el debido proceso, ambos derechos de rango constitucional contemplados en el artículo 49 de la suprema ley.
Que en consideración al rol que desempeña la lógica jurídica en el ámbito de la seguridad de las partes contratantes, consideró que en ningún caso, un documento privado nunca puede desvirtuar el contenido y la veracidad de un documento público; en el presente caso, en forma temeraria, y en franca violación de expresas normas de estricto e insoslayable orden público de muy mala fe, accionado dolosamente, pretende subvertir el orden y colocar el derecho al revés para deshacer con hechos nuevos y con un instrumento privado totalmente desconocido en su contenido y firma, lo que está contratado mediante escritura pública, cabría preguntar frente a tan descabellada pretensión, ¿Qué función cumplen entonces los Registros y las Notarías públicas? ¿Qué sentido tiene entonces la formalización de los documentos ante Notarios y Registradores públicos? ¿Qué sentido, propósito y razón de ser tendría el enorme esfuerzo económico y de capital humano que el Estado invierte en tales instituciones regístrales? En aras de la seguridad jurídica, concluyente en derecho es que la fuerza probatoria de un documento público jamás puede ser desvirtuada por documento privado, viceversa si es posible. Que mediante diligencia consignada el 27 de julio de 2010 (folio 13 y su vlto. Cuaderno Separado), la demandada promovió las correspondientes pruebas referentes al trámite procesal de la cuestión previa opuesta dentro de las cuales y a todo evento se promovió la prueba de experticia grafotécnica, no pudiendo ser evacuada, por no contar con los recursos monetarios para el pago de los expertos. La demandante promovió igualmente dicha prueba y fue evacuada pero la misma quedó extemporánea de manera que dicha prueba quedó sin valor alguno, por lo que pide al Juzgador la desestime en todo su valor probatorio.
Que por todo lo expuesto, solicitó tenga a bien no tomar en consideración el recibo o documento privado traído extemporáneamente a juicio por la demandante, como hechos y alegatos nuevos; en consecuencia pidió en primer término declare con lugar la cuestión previa opuesta, en virtud de la confesión ficta por su extemporánea contestación y evacuación; y en segundo término, pidió declare sin lugar la temeraria e infundada demanda por ejecución de hipoteca en la definitiva, con todos los pronunciamientos de ley.
Alegó que si por alguna equivocación su representada, en su condición de débil jurídico resultare vendida y fuese ejecutada, inevitablemente tendría que alojarse junto con su menor hijo en un Refugio o en calidad de arrimada, por lo que invocó justicia.
-VI-
Con vista a la extemporaneidad planteada por la parte intimada de la contestación a la cuestión previa formulada, este Tribunal observa:
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de julio de 2004, con ponencia del magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ estableció posición en relación a la conducta procesal ejercida por las partes al plantearse cuestiones previas y a la reposición de la causa inútil lo que sigue:
“…En el presente caso, la demandada pudo ejercer su derecho a la defensa bien impugnando oportunamente la actividad subsanadora realizada por la accionante o dando contestación a la demanda, cuestiones que bajo esa forma se abstuvo de realizar, sin que se evidencie actividad alguna del a quo, tendiente a limitar u obstaculizar el ejercicio de dichos derechos, único supuesto en que podría estimarse el menoscabo de derechos como el de defensa y debido proceso; o que se haya violentado el orden público. Por vía de consecuencia, se estima ilegal e inútil la reposición de la causa ordenada por la recurrida, pues aceptar una reposición como la planteada se traduce en el menoscabo de formas esenciales del procedimiento que sí causa indefensión a los actores, al crear una preferencia y desigualdad en perjuicio de éstos, mediante la reapertura del lapso de impugnación y de contestación de la demanda, en beneficio de los demandados, que, como antes se estableció, no ejercieron sus recursos dentro de dichos lapsos. Es pertinente resaltar la obligación y el deber que tienen los jueces al sustanciar las cuestiones previas de no subvertir los trámites del procedimiento, puesto que, reposiciones como la que en este se ordenó, por su inutilidad, sin lugar a dudas causan dilación inexcusable para la resolución del fondo de la controversia y la aplicación de la justicia. En consideración a todo lo anterior, la Sala concluye que en el sub iudice, tal como señaló el formalizante, la sentencia impugnada incurrió en el denominado vicio de reposición mal decretada, infringiendo los artículos 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil, pues al no haber presentado los demandados impugnación oportuna a la subsanación de las cuestiones previas opuestas, es improcedente cualquier pronunciamiento del juez de la causa respecto a dicha subsanación, por lo que se declara procedente esta denuncia. Así se decide.”…
En este mismo orden y con relación a la contestación anticipada la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 24-02-2006, bajo la ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, Expediente Nº 2005-000008 sentó el siguiente criterio:
…“Si bien es cierto que hasta la presente fecha la Sala ha sostenido que los actos procesales deben celebrase “dentro de una coordenada temporal específica”, de conformidad con los principios de preclusión y tempestividad de los actos y, por tanto, se han reputado como extemporáneos por anticipados los recursos o medios de impugnación ejercidos antes de que se inicie el lapso para interponerlos de acuerdo con la Ley, no es menos cierto que, al igual que para el recurso de apelación el efecto preclusivo del lapso previsto en la Ley, bien para dar contestación a la demanda, no viene dado por la anticipación de la actuación sino por el agotamiento del lapso propiamente dicho, por tanto en relación a lo anteriormente expuesto y a la doctrina establecida por la Sala Constitucional, se debe concluir en que, siendo el interés el que impulsa a las partes a realizar los distintos actos del proceso para que éste se desarrolle y evolucione hasta llegar al pronunciamiento del órgano jurisdiccional que resuelve el asunto controvertido entre ellas, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva, forzosamente la sala debe abandonar el criterio sostenido en la sentencia N° RC-00317 de fecha 27 de abril de 2004, caso: Orlando Rafael De La Rosa Maestre contra Luisa Margarita Fernández de González, Expediente N° 03-400 y en aquellas que se opongan a lo establecido en este fallo, debiendo considerarse válido la contestación de demanda presentada antes de que se inicie el lapso previsto en la ley para dicho acto procesal.”…
Cabe destacar que la finalidad principal del proceso es la obtención de una sentencia que resuelva el conflicto que le ha sido planteado al Estado por los particulares, como manifestación de la tutela judicial efectiva garantizada constitucionalmente a las partes. Considera este Órgano Jurisdiccional que si no tomase en consideración la actuación realizada por la accionante el sexto día de despacho siguiente a la consignación del escrito de la parte intimada, y sin haberse agotado el lapso de emplazamiento tal como lo establece el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, equivaldría a apartarse de los postulados contenidos en nuestra Carta Magna que garantizan el acceso a la justicia y la obtención de una justicia sin formalismos, entre otros principios, coartándole a la accionante su derecho a la defensa, cuando éste fue ejercido en el presente proceso, aun cuando no fuera realizado de la forma legalmente establecida, al vencimiento del lapso de emplazamiento de la parte intimada, dentro de los cinco días siguientes, sino en el sexto día de despacho de haber presentado las defensas y excepciones de la parte intimada, es decir dentro del lapso de comparecencia de la intimada.
A juicio de esta Juzgadora, declarar la validez de la actuación de la parte demandante no le genera indefensión a la parte demandada, ya que en primer lugar dicha actuación se genera por la cuestión previa opuesta y adicionalmente este Órgano Jurisdiccional dejó vencer íntegramente el término de comparecencia y fijo en forma expresa en fecha 22 de julio de 2010, el lapso común de promoción y evacuación de pruebas, dentro del cual ambas partes ejercieron su derecho de promover pruebas; sin que manifestase al Tribunal que la contestación anticipada de la parte demandante le estuviese ocasionando contratiempos para el cómputo del lapso subsiguiente, que como ya se dijo es el probatorio. Es importante señalar que según lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el Juez debe tener por norte de sus actos la verdad, que procurará conocer en los límites de su oficio; para ello deben interpretarse tanto las normas legales como la jurisprudencia aplicándolas al caso particular que esté conociendo, manteniendo a las partes en igualdad de condiciones, sin interpretaciones rigurosas que hagan incurrir al juzgador en excesivos formalismos. Para este caso concreto, considera quien aquí decide que en todo caso, establecer la verdad en un juicio es actuar ajustado a derecho y ello es lo que persiguen las partes en el proceso, lográndose con toda certeza cuando se toman en consideración los alegatos de ambas partes y el análisis de las pruebas aportadas.
En base a los fundamentos expuestos, este Órgano Jurisdiccional declara la validez de la contestación presentada por la parte demandante el día 21 de julio de 2010, en consecuencia la tomará en consideración para decidir la incidencia planteada en el presente proceso y así se decide.
Merece especial atención señalar que el Juez es el director del proceso, y siempre debe garantizar a las partes que los lapsos procesales seguirán corriendo de la forma en que están previstos en la ley, es decir, que una contestación anticipada no deberá acarrear un acortamiento de ese lapso y de los subsiguientes; y así deberá hacerse saber a las partes si cualquiera de ellas requiriese pronunciamiento del Tribunal, porque esté confundida por una actuación anticipada de su contraparte ya que al demandado se le están considerando sus alegatos de defensa y a la parte actora a su vez se le estaría dando la oportunidad de contradecir las cuestiones previas opuestas.
El artículo 351 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:
“Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7, 8, 9, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.” (Subrayado del Tribunal)
Cabe destacar que en el caso que la parte actora no realizará alguna actuación dirigida a convenir o contradecir la cuestión previa promovida. Si aplicáramos a la letra lo establecido en la norma citada, tendría que concluirse que la misma convino en la cuestión previa promovida. No obstante ello, la Sala Político Administrativo de nuestro máximo Tribunal, en sentencia No. 00075, del 23-01-2003, atendiendo a los valores, principios y conceptos establecidos en nuestra vigente Constitución, realizó una reinterpretación de la norma transcrita, estableciendo lo siguiente:
“…cuando dicha disposición expresa que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones previas no contradichas expresamente, no debe concebirse como la existencia de un convenimiento tácito de las cuestiones previas allí indicadas, ya que ello negaría los principios, valores y preceptos constitucionales; por el contrario, debe entenderse que dicha disposición legal contiene una presunción iuris tantum relativa a la procedencia de las cuestiones previas. Es por ello que le corresponde al juez como rector del proceso confrontar y verificar con los elementos de autos la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas de los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario, se estaría permitiendo una eventual cosa juzgada muy perjudicial sobre las mismas, siendo que su efecto es la de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva y además, se estaría sacrificando la justicia exagerando las formas procesales, limitando el derecho a la defensa y utilizando al proceso con finalidades distintas a las que le son propias”… Sent. No. 00075.
Esta juzgadora, acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa en la decisión que antecede, considera que la no contradicción expresa de las cuestiones previas de los ordinales 7, 8, 9, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no acarreó un convenimiento en la existencia de la misma, y en consecuencia tampoco su admisión, pues corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar si se dan los supuestos previstos en las normas, más aun en el presente caso que es obligación del Tribunal cumplir con los requisitos pautados en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y entre ellos si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades, todo en aras de garantizar la tutela jurídica efectiva de las partes, aunado a que los efectos es la de la paralización del proceso al entrar en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 del Código de Procedimiento Civil, hasta que se cumpla la condición pendiente, todo lo cual atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva y además, se estaría sacrificando la justicia, principio constitucional conforme a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se decide.
Resuelto como ha quedado el punto anterior y declarada valida la contestación efectuada por la parte intimante a la cuestión previa opuesta por la parte intimada, el Tribunal observa:
Merece especial atención el fallo dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de junio de 2005, con ponencia del magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, que estableció que en el documento de préstamo garantizado con hipoteca debe determinarse la obligación claramente delimitada y establecida, donde no pueda haber duda sobre la cantidad de dinero dada en préstamo y la constitución de la garantía hipotecaria que la respalda e hizo mención de la oposición a la demanda por ejecución de hipoteca referida al ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, ambos alegatos planteados en autos, por lo que este Tribunal se permite transcribir el citado fallo y dice:
“…Para decidir, la Sala observa: El formalizante alega que la alzada omitió el análisis respecto a la principal defensa, presentada en la oportunidad de la oposición a la demanda por ejecución de hipoteca, referida al ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que establece la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, incurriendo así, según su decir, en el vicio de incongruencia negativa. La sentencia recurrida, textualmente señala: “...CUARTO: En relación a la oposición realizada por la parte demandada fundamentada en los ordinales 1°, y 5° del Art. 663 del Código de Procedimiento Civil, esto es la tacha de falsedad del contenido del documento fundamental de la acción por no ser cierto que el ciudadano FREDDY OSWALDO MEDINA LEÓN, hubiera otorgado préstamo alguno y la disconformidad del saldo por cuanto la hipoteca fue efectuada sobre bienes inmuebles cuyo monto establecido en ella de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 272.000.000,00), no fue especificado lo que le correspondía a cada lote y/o inmueble, esta alzada observa: que cuando el motivo de la oposición estuviere fundado en la falsedad del documento constitutivo de la obligación y de la hipoteca que la garantiza, y no previéndose en la narrativa del procedimiento especial de la ejecución de hipoteca, una forma especial para la tramitación fundada en tal motivo, no cabe duda que existiendo un procedimiento especial para la tramitación de la tacha de falsedad previsto en la sección 3ª. Capítulo quinto título II del libro segundo del mismo Código de Procedimiento Civil, será este el procedimiento a cumplir y en cuanto a la disconformidad con el saldo establecido en la solicitud de ejecución debe consignarse con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente...” ...omissis... Sexto: En este sentido, la representación judicial de la parte demandada, a parte de no haber realizado la formalización de la tacha como lo indica nuestra Ley Adjetiva, ni presentado la prueba escrita para justificar la disconformidad de fallo, no probó nada que le favoreciera ya que no realizó ninguna actuación dentro de los lapsos preclusivos otorgados por la Ley, con la finalidad de enervar la pretensión del demandante...” De la precedente transcripción se desprende, con relación a la oposición realizada por la parte demandada fundamentada en los ordinales 1 y 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que el juez ad-quem advirtió que además de no haber sido consignada la prueba escrita que sirvió de fundamento a la oposición, determinó que no hubo actuación dentro de los lapsos preclusivos que enervara la pretensión del demandante. Por consiguiente, no se evidencia la aludida incongruencia negativa alegada por el formalizante, pues tal como consta de la propia sentencia, el juzgador de alzada emitió debido pronunciamiento y decisión, si bien no en los términos solicitados por la parte demandada, pero expresando su criterio y decisión sobre el punto, en perfecta congruencia con lo debatido en el proceso, y por lo que no existe en ningún caso el vicio denunciado. Por consiguiente la Sala concluye que no existe infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ni los artículos 12 y 15 eiusdem, ya que se decidió conforme a lo alegado y probado en autos sin violentar el derecho de defensa de la intimada, motivos suficientes para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Y así se decide. RECURSO POR INFRACCION DE LEY ÚNICO De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 4° del artículo 317 eiusdem, denuncia el formalizante la infracción por parte de la recurrida del artículo 1.877 del Código Civil, por falta de aplicación. Al respecto, alega el formalizante: “...Ahora bien, si la hipoteca es indivisible como se hará en el presente caso en donde se constituyó una sola cantidad para siete inmuebles, con datos regístrales, linderos, tomo, número diferente. La única forma posible de rematar varios inmuebles es valorarlos, cada unos (Sic), determinar a través de peritos su precio.(...) La verdadera razón de ésta denuncia es para indicar que la hipoteca constituida no fue válidamente efectuada, toda vez que se pretende al indicarse un solo monto hipotecario para siete (7) bienes, cuando es claro que, la misma no debió ser constituida por existir un error material.(...) Por esta razón es claro que si la recurrida hubiera aplicado la adecuada norma de derecho para resolver ésta controversia; hubiera concluido que la misma no estaba formal y válidamente efectuada, por lo cual LA DEMANDA POR VÍA DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA NO ERA POSIBLE Y TENÍA QUE CONCLUIRSE DE (Sic) SIN LUGAR LA DEMANDA, todo de conformidad con el artículo 1.877 del Código Civil que establece la hipoteca no es divisible (Sic); siendo claro que para que la presente ejecución sea posible tiene que hacerse la división del monto único por el cual fue constituida la hipoteca sobre siete (7) inmuebles. Por tales argumento (Sic); y de conformidad con el ordinal 4 del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, señalo que la juez cuya sentencia se recurre no aplicó el precitado artículo 1877 del Código Civil que he denunciado como infringido por falta de aplicación, siendo su infracción determinante en el dispositivo del fallo por lo que solicitamos respetuosamente a esta Honorable Sala case el fallo recurrido por los vicios descritos en este Capítulo, tanto si hubiera aplicado correctamente el contenido del citado artículo, en especial a la referencia que la hipoteca es indivisible; tendría que haber concluido que la demanda había que declararla sin lugar, y no como incorrectamente fue declarada...” Para decidir, la Sala observa: Se denuncia la falta de aplicación por la recurrida del artículo 1.877 del Código Civil, por considerar el formalizante que por ser la hipoteca indivisible para que la ejecución sea posible tiene que hacerse la división del monto único por el cual fue constituida sobre los siete (7) inmuebles. Al respecto la sentencia recurrida expresa lo siguiente: “...CUARTO: En relación a la oposición realizada por la parte demandada fundamentada en los ordinales 1°, y 5° del Art. 663 del Código de Procedimiento Civil, esto es la tacha de falsedad del contenido del documento fundamental de la acción por no ser cierto que el ciudadano FREDDY OSWALDO MEDINA LEÓN, hubiera otorgado préstamo alguno y la disconformidad del saldo por cuanto la hipoteca fue efectuada sobre bienes inmuebles cuyo monto establecido en ella de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 272.000.000,00), no fue especificado lo que le correspondía a cada lote y/o inmueble, esta alzada observa: (...)en cuanto a la disconformidad con el saldo establecido en la solicitud de ejecución debe consignarse con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. ...omissis... Como ya se dijo, en virtud del sistema dispositivo que rige en nuestro proceso civil, necesariamente la parte interesada debe traer a los autos los elementos probatorios que demuestren de manera fehaciente la base fáctica de sus argumentos, procediéndose a revisar lo (Sic) hechos alegados en autos y las pruebas alegadas por las partes...”De la transcripción parcial de la recurrida la Sala observa que el juez hace referencia al alegato del formalizante indicando que en cuanto a la disconformidad del saldo previsto en el artículo 663 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, la representación judicial de la parte intimada debió consignar con el escrito de oposición la prueba en que se fundamenta, para así enervar la pretensión del demandante. Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 1.877 del Código Civil: “...La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de los mismos bienes ...” Esta disposición es clara al determinar que subsistirá la hipoteca sobre cada uno de los bienes; es decir, cada uno de los bienes hipotecados responderá por la totalidad de la obligación principal garantizada. En tal sentido, la doctrina patria expresa: “...En caso de pago parcial de la obligación principal, la hipoteca constituida sobre un bien no se restringe a una parte de ese bien, ni tampoco la constituida sobre varios bienes se limita a una parte de ellos o a una parte de cada uno de ellos, sino que la hipoteca subsiste sobre todos los bienes y sobre cada una de las partes de esos bienes...” (AGUILAR GORRONDONA, José Luis. Contratos y Garantías. Novena Edición. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1993 Página 78). Al respecto debe señalarse, de una revisión de las actas del expediente, que del documento de préstamo garantizado con hipoteca, se deriva la obligación claramente delimitada y establecida, donde no cabe duda sobre la cantidad de dinero dada en préstamo y la constitución de la garantía hipotecaria que la respalda. Por tal motivo, no hubo infracción del artículo 1.877 del Código Civil, pues sí está delimitada y precisada la obligación principal objeto de la garantía. En consecuencia, la presente denuncia se declara improcedente. Así se decide.”...
Con vista a las resultas de la prueba de cotejo promovida por la parte actora y bajo el amparo del criterio jurisprudencial antes citado, este Despacho acoge como propio la posición referente a que el sistema dispositivo que rige en nuestro proceso civil, necesariamente la parte interesada debe traer a los autos los elementos probatorios que demuestren de manera fehaciente la base fáctica de sus argumentos, procediéndose a revisar los hechos alegados en autos y las pruebas alegadas por las partes a los fines de poder determinar si se encuentra ajustado a derecho la defensa de la parte intimada; en este caso no se trata de traer nuevos hechos a las actas procesales sino de comprobar la autenticidad de que efectivamente el hecho que señala el instrumento fundamental de la acción es cierto, por lo que este Tribunal declara que al no haber sido tachado de falso el documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia, de fecha 7 de agosto de 2009, el cual quedó anotado bajo el No. 6, Tomo 9, Protocolo 1, Tercer Trimestre, que acompañó el actor marcado con la letra “A”, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y tiene como cierto que la intimante dio a título de préstamo a la ciudadana ROSARIO DE JESUS FERNANDEZ HERNANDEZ, la cantidad de ochenta y un mil cuatrocientos bolívares con 00/100 (Bs. 81.400,oo), a la rata del uno por ciento (1%) mensual, para ser pagada en el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de otorgamiento del citado documento de préstamo. Que fue estipulado que la falta de pago de dos (2) cuotas de intereses, así como la enajenación del inmueble o constitución de un gravamen dará derecho a la acreedora hipotecaria de solicitar el cumplimiento de la obligación hipotecaria, todo conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 1.877 del Código Civil, que establece que la hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre el bien hipotecado, pues se deriva la obligación claramente delimitada y establecida, donde no cabe duda sobre la cantidad de dinero dada en préstamo y la constitución de la garantía hipotecaria que la respalda, y así se decide.
En consecuencia, este Tribunal forzosamente debe declarar sin lugar la cuestión previa contenida en el artículo 346, numeral 7º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no existe una condición o plazo pendiente en la obligación hipotecaria que ejecuta el actor y así se declara.

-VII-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa establecida en el numeral 7 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la existencia de una condición pendiente en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA fue intentado por la ciudadana ENDRINA LISBETH ROSALES HERNÁNDEZ, en contra de la ciudadana ROSARIO DE JESÚS FERNÁNDEZ HERNANDEZ, ambas partes plenamente identificadas en el encabezamiento de la presente sentencia.
SEGUNDO: Dada la naturaleza del fallo no se hace expresa condenatoria en costas.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada.
Dada, firmada, sellada y publicada en la sala de despacho del JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° y 152°.
LA JUEZ TITULAR
LA SECRETARIA TITULAR
XIOMARA REYES
MARIELIS ESCANDELA

En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA