TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
200° y 152°
-I-
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE ACTORA: Ciudadana ENDRINA LISBETH ROSALES HERNÁNDEZ, mayor de edad, venezolana, soltera, titular de la cédula de identidad No. 10.421.717 y domiciliada en esta Ciudad de Maracaibo Estado Zulia.
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos JESÚS A. RINCÓN PIRELA y EMILY A. RINCÓN RODRIGUEZ, mayores de edad, inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Nos. 40.752 y 90.575, respectivamente, de este mismo domicilio.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana ROSARIO DE JESÚS FERNÁNDEZ HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad No. 7.624.236, ama de casa y domiciliada en Jurisdicción de la Parroquia Francisco Ochoa del Municipio San Francisco del Estado Zulia.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ALBERTO ROMERO CHOURIO y BEATRIZ SANTORO SANTANIELLO, inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Nos. 19.461 y 40.677, en su orden y de igual domicilio.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA
SENTENCIA DEFINITIVA
EXPEDIENTE No. 2359-10
-II-
BREVE NARRATIVA DE LOS HECHOS
Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda introducido ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Estado Zulia, y en virtud de la distribución correspondiente de fecha 21 de abril de 2010, fue asignado su conocimiento, sustanciación y decisión a este Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En fecha 26 de abril de 2010, fue admitida la demanda por el procedimiento de ejecución de hipoteca y se ordenó el emplazamiento de la parte intimada. En esa misma fecha decretó medida de prohibición de enajenar y gravar.
En fecha 13 de julio de 2010, comparece la ciudadana ROSARIO DE JESÚS FERNÁNDEZ HERNANDEZ, debidamente asistida por la doctora BEATRIZ SANTORO SANTANIELLO, presentó escrito conforme a lo establecido en el artículo 663 numeral del Código de Procedimiento Civil, formuló oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca, opuso la cuestión previa prevista en el numeral 7 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y alegó defensas de fondo.
En fecha 22 de julio de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 663, numeral 5° del Código de Procedimiento Civil, que establece que si dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes: (…) 5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente (…). En todos los casos de los ordinales anteriores, el juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634, y por cuanto la intimada fundamentó dicha defensa en el propio título consignado por el actor, pues alegó la disconformidad con el saldo demandado en el escrito libelar y señaló que la parte actora sólo le hizo entrega de la cantidad de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,oo) en dinero efectivo y el saldo restante, de setenta y seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 76.400,oo) que serían entregados mediante cheque, el cual nunca recibió, este Tribunal a los fines de garantizar el derecho de defensa a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo transcrito anteriormente y vencido como se encontraba íntegramente el lapso establecido en el artículo antes citado, declaró abierto a pruebas la presente causa y cuya sustanciación continuó por los trámites del procedimiento ordinario.
Ambas partes promovieron escritos de pruebas. En el transcurso del proceso fueron fijados diversos actos conciliatorios entre las partes a los fines de tratar de llegar a un arreglo en la presente causa. Transcurrido como fue el lapso probatorio, el Tribunal fijó la oportunidad legal para la presentación de los informes. Solamente la parte intimada hizo uso a ese derecho. La parte intimante no hizo observaciones al informe presentado, y transcurrido íntegramente los lapsos que le otorga la ley a las partes, en fecha 21 de enero de 2011, este Tribunal dijo visto y entró en el lapso para dictar sentencia. En fecha 21 de marzo de 2011, este Despacho difiere el pronunciamiento de ley, conforme el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por un lapso de diez días continuos y estando dentro del lapso para decidir, lo hace de la siguiente manera:
-III-
Alegó la parte actora que consta de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia, de fecha 7 de agosto de 2009, el cual quedó anotado bajo el No. 6, Tomo 9, Protocolo 1, Tercer Trimestre, que acompañó en original marcado con la letra “A”, que dio a título de préstamo a la ciudadana ROSARIO DE JESUS FERNANDEZ HERNANDEZ, la cantidad de ochenta y un mil cuatrocientos bolívares con 00/100 (Bs. 81.400,oo), a la rata del uno por ciento (1%) mensual, para ser pagada en el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de otorgamiento del citado documento de préstamo. Que fue estipulado que la falta de pago de dos (2) cuotas de intereses, así como la enajenación del inmueble o constitución de un gravamen dará derecho a la acreedora hipotecaria de solicitar el cumplimiento de la obligación hipotecaria.
Que para garantizar a la acreedora hipotecaria el cumplimiento de la obligación, honorarios profesionales de abogados, gastos judiciales, indexación y cualquier otro concepto que se cause con motivo de la obligación contraída, la deudora, ROSARIO DE JESUS FERNANDEZ HERNANDEZ, ya identificada, constituyó a su favor hipoteca de primer grado y anticresis hasta por la cantidad de ciento sesenta y dos mil ochocientos bolívares con 00/100 (162.800,oo), que versa sobre un inmueble propiedad de la referida deudora, identificado por una parcela de terreno ubicada en el Barrio Sierra Maestra, sector 02, manzana 142, calle 20, casa # 7-65, en Jurisdicción de la Parroquia Francisco Ochoa Municipio Autónomo San Francisco del Estado Zulia; que la parcela posee una superficie del terreno aproximada de setecientos cuarenta y siete metros cuadrados con sesenta y seis centímetros cuadrados (747,66 Mts2), la cual forma parte de un lote de terreno de mayor extensión, propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos particulares: Norte: Con casa 9-91 y mide (16,50 mts.); Sur: con calle 20 y mide (19,60 mts.); Este: con calle 7-77 y mide (41,40 mts.), y por el Oeste: con terreno solo y mide (41,90 mts.), según consta en el respectivo levantamiento planimétrico; y que dicho inmueble le pertenece a la deudora hipotecaria según consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia, de fecha 1 de junio de 2009, anotado bajo el No. 22, Protocolo 1, Tomo 15, Segundo Trimestre.
Señaló que las partes estipularon en el citado documento que en caso de ejecución de la hipoteca el justiprecio será realizado por un solo perito y el acto de remate se anunciará mediante la publicación de un solo cartel; que se dejó expresa constancia en el referido documento de préstamo con garantía hipotecaria que sobre el citado inmueble no existen contratos de arrendamiento, usufructo, opciones de compra, servidumbres, anticresis, comodato, y que actualmente lo ocupa la deudora, ciudadana ROSARIO DE JESUS FERNANDEZ HERNANDEZ, ya identificada.
Que las partes dejaron expresa constancia que dicho préstamo no es para los fines especificados en la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, es decir, no está destinado para la protección al deudor hipotecario de vivienda, es decir, no está destinado para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación del inmueble.
Argumentó que es el caso que, la deudora hipotecaria no ha cancelado las mensualidades por concepto de intereses que ascienden a la cantidad de tres mil doscientos cincuenta y seis bolívares CON 00/100 (Bs. 3.256,oo) por concepto de interés al uno (1%) por ciento mensual devengado por el capital indicado en el punto A del escrito libelar, desde el día 7 de enero de 2010 hasta el día 07 de abril de 2010, que equivale a 4 meses, a razón de ochocientos catorce bolívares (Bs. 814,oo) cada mes, siendo que en el documento de préstamo se estableció que la falta de pago de dos (02) cuotas de intereses le da derecho a ejecutar la obligación como de plazo cumplido constituida a su favor, razón por la cual ocurre de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil para demandar, como en efecto lo hizo a la ciudadana ROSARIO DE JESUS FERNANDEZ HERNANDEZ antes identificada, para que le pague las cantidades que más adelante se especifican o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal a que pague:
A) La suma de ochenta y un mil cuatrocientos bolívares con 00/100 (Bs. 81.400, oo), por concepto del capital prestado; B) La cantidad de tres mil doscientos cincuenta y seis bolívares con 00/100 (Bs. 3.256,oo) por concepto de interés al uno (1%) por ciento mensual devengado por el capital indicado en el punto A, desde el día 7 de enero de 2010 hasta el día 7 de abril de 2010, esto es, 4 meses, a razón de ochocientos catorce bolívares (Bs. 814,oo) cada mes, y los que sigan devengando dicho capital hasta la total y definitiva cancelación; C) La indexación del capital si este llegare a producirse, o fuera el caso, al momento de verificarse el pago; D) Los costos del proceso calculados prudencialmente por este Tribunal y E) Pidió al Tribunal que la admisión o exclusión de los conceptos antes especificados, se haga expresamente en el decreto intimatorio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 661, en su último aparte del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo solicitó al Tribunal intime a la ciudadana ROSARIO DE JESUS FERNANDEZ HERNANDEZ, antes identificada, para que le pague en el término de ley, apercibidos de ejecución, la cantidad de ochenta y cuatro mil seiscientos cincuenta y seis bolívares con 00/100 (Bs. 84.656,oo) y los demás conceptos especificados.
Alegó que cumpliendo con la Resolución No. 2009-0006, de fecha 18 de marzo de 2009, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece en su artículo 1, literal b, que la competencia para conocer de los asuntos contenciosos cuya cuantía no exceda de 3000 U.T., pertenece a este Tribunal, indicó según mandato del citado artículo en su último aparte que el equivalente a la suma demandada es de 1.302 Unidades Tributarias, y por último solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el referido inmueble hipotecado de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.
La parte intimada estando dentro de la oportunidad legal que concede la Ley, hizo formal oposición al decreto intimatorio de ejecución de hipoteca de conformidad con lo establecido en el artículo 663, numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, bajo los siguientes términos.
A todo evento, promovió y opuso a la demandante la cuestión previa contenida en el artículo 346, numeral 7º ejusdem, esto es, la existencia de una condición o plazo pendiente, en virtud de que en el contenido del referido documento de préstamo a interés que celebró con la demandante expresa textualmente en su parte final: “La cantidad de Bs. 81.400,oo antes referida, la recibo así: parte en dinero en efectivo y otra parte en cheque”. En esta misma fue resuelta dicha incidencia y fue declarada sin lugar.
De conformidad con el artículo 663, Numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, formalmente formuló oposición a la presente acción en los términos siguientes:
1º) Negó, rechazó y contradijo en la forma más contundente, firme y categórica permitida por el ordenamiento jurídico, tanto en los hechos narrados como en el derecho invocado por la parte actora en el libelo de su demanda, ya que no es cierto o no es verdad, que la ciudadana ENDRINA LISBETH ROSALES HERNÁNDEZ, le entregó en calidad de préstamo la cantidad de ochenta y un mil cuatrocientos bolívares fuertes (Bs. F. 81.400,oo), al interés de uno por ciento (1%) mensual, el día viernes 7 de agosto de 2009, fecha del otorgamiento del aludido contrato de préstamo; pues lo cierto y ajustado a la verdad verdadera, es que la referida ciudadana en forma dolosa, actuando de mala fe y bajo engaño, sólo le hizo entrega de la cantidad de cinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 5.000,oo) en dinero efectivo; el saldo restante, o sea, Bs. F. 76.400,oo, que le serían entregados mediante un cheque, nunca los recibió porque ciertamente como quedó pactado en el documento de préstamo otorgado, parte le sería entregada en efectivo y parte en cheque, pero el cheque jamás lo recibió, porque de haberlo recibido y cobrado en alguna entidad bancaria, tiene que aparecer en el sistema bancario la correspondiente operación, de manera que lo que afirma es perfectamente comprobable y demostrable, pues la demandante debería tener el correspondiente talón del supuesto cheque, así como un movimiento de la cuenta bancaria a la cual pertenecería el supuesto cheque y el débito del mismo.
2º) Negó, rechazó y contradijo en la forma más contundente y categórica permitida en derecho que el gravamen hipotecario constituido sobre el inmueble de su propiedad, descrito en dicho documento de préstamo, sea hasta por la cantidad de ciento sesenta y dos mil ochocientos bolívares fuertes (Bs. F. 162.800,oo), en razón de que dicho gravamen hipotecario queda reducido proporcionalmente al doble de la suma de dinero que verdaderamente recibió en calidad de préstamo de la identificada acreedora demandante, o sea, hasta por la cantidad de diez mil bolívares fuertes (Bs. F. 10.000,oo).
3º) Negó, rechazó y contradijo en la forma más contundente y categórica posible en derecho que le adeude a la ciudadana acreedora demandante ENDRINA LISBETH ROSALES HERNÁNDEZ, las siguientes cantidades de dinero: A) Ochenta y un mil cuatrocientos bolívares (Bs. F. 81.400,oo), por concepto del supuesto capital prestado, pues sólo recibió la suma de cinco mil bolívares (Bs. F. 5.000,oo) en dinero efectivo, el día viernes 7 de agosto de 2009, fecha del otorgamiento del referido documento de préstamo, porque el monto restante de Bs. F. 76.400,oo, que recibiría mediante un cheque, nunca le fue entregado, lo cual demostrara y comprobara oportunamente; que en consecuencia, en este acto reconoce honestamente que sólo le adeuda a dicha ciudadana la cantidad recibida en dinero efectivo, esto es, cinco mil bolívares (Bs. F. 5.000,oo), más los intereses legales devengados, ya que nunca le ha pagado cantidad alguna, actuando en razón del legítimo derecho que le asiste a suspender el cumplimiento de sus obligaciones en virtud de que la otra parte no le ha cumplido las suyas.
4º) Negó, rechazó y contradijo en la forma más categórica y contundente conforme a derecho que le adeude a su acreedora demandante la cantidad de tres mil doscientos cincuenta y seis bolívares (Bs. F. 3.256,oo) por concepto de intereses al uno por ciento (1%), devengado por el supuesto capital prestado (Bs. F.81.400,oo), desde el día 7 de enero de 2010 hasta el día 7 de abril de 2010, vale decir, supuestamente 4 meses, a razón de Bs. F.814,oo; que solamente le adeuda intereses calculados a la tasa legalmente permitida sobre el verdadero saldo deudor, que es de Bs. F. 5.000,oo, suma única ésta recibida en calidad de préstamo, porque el restante, que le sería dado mediante un cheque, jamás le fue entregado.
5) Negó, rechazó y contradijo en la forma más categórica y contundente permitida por el sistema jurídico que le adeude a su acreedora demandante cualesquiera otra u otras sumas de dinero por concepto del capital recibido en calidad de préstamo que no sea la que verdaderamente recibió en dinero en efectivo, esto es, la suma única de cinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 5.000,oo), pues el restante del préstamo le sería entregado mediante un cheque, el cual nunca recibió.
6) Negó, rechazó y contradijo en la forma más contundente y categórica posible en derecho, que las obligaciones contraídas mediante el documento de préstamo otorgado se encuentren líquidas y exigibles y ni de plazo vencido, ya que como lo ha venido explicando reiteradamente, en dicho contrato por su naturaleza de tipo bilateral sinalagmático perfecto, al momento de ser otorgado nacieron obligaciones simultaneas y recíproca para ambas partes, como deudora cumplir fielmente con los pagos estipulados y dar una garantía real, mediante la hipoteca convencional constituida a favor de su acreedora y, la acreedora estaba obligada a entregarle en el acto la cantidad de dinero estipulada ahí, vale decir, Bs. F. 86.400,oo, parte en dinero en efectivo y parte mediante cheque.
Alegó que su demandante acreedora cumplió su obligación parcialmente en un seis por ciento (6%), vale decir, en su mínima expresión, o casi nada, comparativamente con el monto total del préstamo acordado y la otra parte, equivalente al noventa y cuatro por ciento (94%), que le sería entregado en un cheque que jamás lo recibió; que por los motivos y razones que antes explicó y muy especialmente por la forma dolosa y de mala fe que actuó su acreedora demandante, aduciendo razones de seguridad y luego argumentando que su chequera se le olvido en su oficina y como firmaron un día viernes, la mandó a que pasara por su oficina el día lunes siguiente para entregarle el cheque, que nunca recibió. Que en forma muy honesta en su condición de mujer y madre soltera reconoce y acepta que le debe y pagará solamente lo que verdaderamente recibió en dinero en efectivo, o sea Bs. F. 5.000,oo, más los intereses legales devengados así como la indexación correspondiente; que no reconoce ninguna otra suma o acreencia ya que es lo único que adeuda a su demandante.
Que a los efectos de la prueba escrita a la cual se refiere el numeral 5° del artículo 663, disposición legal en la cual fundamenta la oposición, por cuanto se refiere a la prueba negativa especifica de que en ningún momento recibió ningún cheque ni ha cobrado ningún cheque por cantidad alguna que le haya sido emitido por su acreedora demandante, ofreció en ese mismo acto los medios probatorios referidos a la prueba de exhibición de documento y solicitó al Tribunal conminar a la parte demandante a exhibir, en el correspondiente lapso probatorio el talón de la chequera a la cual pertenece el cheque que supuestamente le fue entregado; exhibir el estado de cuenta emitido por la Entidad Bancaria a la cual pertenece la cuenta corriente del supuesto cheque emitido a su nombre con el debito de la cantidad supuestamente cobrada por ella; a los fines de comprobar y demostrar la capacidad económica de su acreedora para realizar este tipo de operaciones financieras, en franca competencia ilegitima con las Instituciones Bancarias, Entidades de ahorro y Préstamo y demás órganos financieros que conforman el sistema nacional legalmente autorizado, solicitó al Tribunal ordenar a la ciudadana ENDRINA LISBETH ROSALES HERNÁNDEZ, la exhibición de balance general de todos los bienes que conforman su patrimonio personal, incluyendo sus cuentas bancarias. Asimismo promovió pruebas de informes a fin de oficiar a la Cámara de Compensación Bancaria Nacional o a la Entidad Bancaria que resulte de la exhibición solicitada, a los fines de que informe a este Juzgado, si en el sistema bancario nacional aparece algún cheque emitido por la ciudadana ENDRINA LISBETH ROSALES HERNÁNDEZ, a su orden y a la Oficina de Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia, que informe a este Juzgado, que si en el correspondiente cuaderno de comprobante llevado para la fecha del otorgamiento del documento de préstamo el día 7 de agosto de 2009, registrado bajo el N° 6, Tomo 9, Protocolo 1°, dejó archivada la copia fotostática que ordena la Ley e invocó el valor probatorio contenido en la nota de protocolización del documento de préstamo fundamento de la demanda, ya que el Registrador de la Oficina de Registro Público del Municipio San Francisco, no obstante la obligación que le impone la Ley, no hizo constar la existencia del mencionado cheque ni dejó archivada copia fotostática del mismo en el cuaderno de comprobante llevado a esos efectos, lo cual es de estricto orden público.
Invoco a su favor la excepción non adimpleti contractus consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil, que esta integrada por un principio de equidad conformado por las siguientes reglas: En los contratos bilaterales cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones. Que efectivamente en atención a esta regla suspendió de hecho el cumplimiento de su obligación, ya que su demandante acreedora cumplió parcialmente su obligación en el límite mínimo, vale decir, que sólo cumplió un seis por ciento (6%) del total de la obligación y pretende reclamar el cien por ciento (100%) de la misma.
Señaló que la referida disposición legal esta basada en la equidad, pues no es justo que una parte que no haya cumplido totalmente su compromiso pueda exigir a la otra el total cumplimiento de su obligación correlativa. Desde el punto de vista teológico el fin más alto del derecho es la realización de la justicia como valor primordial en si mismo, sería un absurdo que al administrar justicia se haga a un lado la equidad como elemento racional fundamental hacia su materialización en las decisiones judiciales.
Que dentro de los requisitos exigidos por la Ley para que proceda la excepción non adimpleti contractus, la doctrina ha estructurado las siguientes condiciones: Debe tratarse de un contrato bilateral fundado en la idea de causa o en la idea de reciprocidad, pues en los contratos bilaterales nacen obligaciones recíprocas para las partes que intervienen en el negocio jurídico contractual, por la interdependencia entre las recíprocas obligaciones. El incumplimiento que da lugar al incumplimiento debe ser culposo, vale decir, debe mediar una acción dolosa o de mala fe de uno de los contratantes, que da lugar al incumplimiento justificado de la otra. Las obligaciones deben ser de ejecución o cumplimiento simultáneo esto es, que el orden o prelación de cumplimiento sea de dando y dando. Debe ser opuesta de buena fe, esto es, basándose en el incumplimiento de la otra parte, sin dar razones para tal incumplimiento las obligaciones que se incumplan deberán ser aquellas determinantes del consentimiento. No es necesaria la intervención judicial para que opere. En tal sentido, el deudor, de hecho puede abstenerse de cumplir y al ser demandado, entonces corresponderá al Juzgador determinar la procedencia.
Señaló que están cumplidos todos y cada uno de los requisitos exigidos para que proceda excepción non adimpleti contractus, pues la referida demandante actuó en forma dolosa o de mala fe ya que bajo argumentos creíbles y aceptables para cualquier persona medianamente inteligente tal como es, la premisa argumentativa de que portar alta suma de dinero significa un riesgo extremo para la vida e integridad física de ambas; la otra premisa argumentativa utilizada fue la de la alta inseguridad reinante, asunto este de la inseguridad que es público y notorio; otra premisa argumentativa utilizada después de otorgado el documento de préstamo fue la de que su chequera se le olvidó en su oficina, que pasara el lunes por su oficina a buscarlo.
Alegó que fue objeto de engaños, porque de haber sabido que la acreedora no le entregaría el cheque con el restante dinero, tal como lo ha venido planteando no hubiese otorgado tal documento comprometiendo así el único bien patrimonial que posee y que bajo argucias pretenden despojarle.
Apuntó que existe una razón elemental establecida en el contrato de préstamo, que se desprende de su propio texto, cual es la expresa mención que el dinero que le sería dado en calidad de préstamo se entregaría una parte en dinero efectivo y otra parte mediante un cheque, que no existe, que no fue descrito en cuanto a su número, monto, número de cuenta bancaria a la que pertenece, entidad bancaria en contra de la cual fue girado, el beneficiario, a sabiendas que existen expresas directrices emanada del Ministerio de Interior y Justicia, de obligatoria observancia y cumplimiento por parte de los Notarios y Registradores que en las operaciones de dinero donde se emitan cheques como forma de pago, dichos instrumentos deben ser descritos en la redacción del correspondiente documento y en tales casos los Notarios y Registradores están en la obligación de verificar el cumplimiento de esos requisitos y agregar copia fotostática del cheque al correspondiente cuaderno de comprobantes, o de lo contrario deben abstenerse de darle curso al acto de otorgamiento. Que en el presente caso ese requisito fue obviado por el Registrador, lo cual se desprende tanto del contenido mismo del documento de préstamo, como de la nota de protocolización de dicho documento, en cuyo texto no consta que se haya archivado copia fotostática de dicho cheque, ello es una prueba clara y contundente de que ese supuesto cheque jamás existió.
De manera pues, que a todas luces ésta es una demanda temeraria e infundada, que no debe prosperar en derecho por cuanto no cumple con el requisito establecido en el numeral 2° del artículo 661 ejusdem, pues las obligaciones garantizadas mediante el gravamen hipotecario constituido a favor de su acreedora demandante, no están líquidas ni exigibles, pues la acreedora sólo cumplió la obligación correlativa de la entrega del dinero en calidad de préstamo en una mínima proporción del seis por ciento (6%), o sea, sólo le entregó cinco mil bolívares (Bs. 5.000,oo), dejando de cumplir un noventa y cuatro por ciento (94%) de su obligación, bajo la promesa que el resto del dinero o sea, setenta y seis mil cuatrocientos bolívares (Bs, 76.400,oo), serían entregados a través de un cheque que no aparece por ninguna parte y por ende nunca le ha sido entregado, ni ha disfrutado de esta cantidad, situación que se desprende de la actuación temeraria, maliciosa, dolosa e infundada de la parte actora, por lo que solicitó sea declarada inadmisible la demanda.
Finalmente pidió que la oposición al procedimiento intimatorio de ejecución de hipoteca sea declarado con lugar y se proceda en adelante con arreglo al juicio ordinario y en la definitiva se declara inadmisible la presente demanda, con todo los pronunciamientos de Ley.
La anterior defensa esta íntimamente ligada con los fundamentos de hecho y de derecho invocados en la cuestión previa resuelta por este Tribunal en esta misma fecha, por lo que este Juzgado conforme a la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, en fecha 14 de junio de 2005, con ponencia del magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, que estableció que cuando el documento de préstamo garantizado con hipoteca determine la obligación claramente delimitada y establecida, donde no pueda haber duda sobre la cantidad de dinero dada en préstamo y la constitución de la garantía hipotecaria que la respalda, resulta improcedente la oposición a la demanda por ejecución de hipoteca referida al ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en ocasión que la hipoteca es indivisible y así se decide.
En fecha 10 de enero de 2011, el ciudadano ALBERTO SEGUNDO ROMERO CHOURIO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ROSARIO DE JESÚS FERNANDEZ HERNÁNDEZ, presentó escrito de informes y entre otros de sus alegatos esbozó que en el escrito de oposición, en tanto y en cuanto tuvo la primera oportunidad procesal en este juicio, basándose en una cláusula de retracto legal existente a favor del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), que pecha el inmueble o terreno dado en garantía hipotecaria y a objeto de ésta acción ejecutoria, en concordancia con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Institución ésta encargada de velar celosamente por los derechos, acciones e intereses de la República, por más insignificantes que ellos parezcan, es obligatorio y de estricto e insoslayable orden público la notificación previa de toda actuación, del ciudadano Procurador General de la República, por lo cual su representada pidió la reposición de la causa al estado de que se notificara al aludido funcionario, en representación de esos derechos e intereses, declarando nulo todo lo actuado, siendo que el Tribunal de la causa no se pronunció sobre éste particular, por lo que ratificó en éste acto dicho pedimento e insisto en el mismo, reservándose expresamente desde ya el ejercicio de los recursos ordinarios y extraordinarios establecidos por el debido proceso contra el desacato de expresas normas de orden público en el discurrir del mismo.
Con vista al anterior alegato observa esta Sentenciadora que ciertamente en el escrito de oposición la parte intimada solicitó la reposición de la causa con fundamento a que hubo omisión de notificación del ciudadano Procurador General de la República, sin que hubiere pronunciamiento al respecto.
No obstante, sobre este punto de la reposición de la causa, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de julio de 2004, con ponencia del magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, estableció la obligación y el deber que tienen los jueces de no subvertir los trámites del procedimiento, sin incurrir en reposiciones inútiles mal decretada, que pudieran infringir los artículos 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil y dice:
“…En el presente caso, la demandada pudo ejercer su derecho a la defensa bien impugnando oportunamente la actividad subsanadora realizada por la accionante o dando contestación a la demanda, cuestiones que bajo esa forma se abstuvo de realizar, sin que se evidencie actividad alguna del a quo, tendiente a limitar u obstaculizar el ejercicio de dichos derechos, único supuesto en que podría estimarse el menoscabo de derechos como el de defensa y debido proceso; o que se haya violentado el orden público. Por vía de consecuencia, se estima ilegal e inútil la reposición de la causa ordenada por la recurrida, pues aceptar una reposición como la planteada se traduce en el menoscabo de formas esenciales del procedimiento que sí causa indefensión a los actores, al crear una preferencia y desigualdad en perjuicio de éstos, mediante la reapertura del lapso de impugnación y de contestación de la demanda, en beneficio de los demandados, que, como antes se estableció, no ejercieron sus recursos dentro de dichos lapsos. Es pertinente resaltar la obligación y el deber que tienen los jueces al sustanciar las cuestiones previas de no subvertir los trámites del procedimiento, puesto que, reposiciones como la que en este se ordenó, por su inutilidad, sin lugar a dudas causan dilación inexcusable para la resolución del fondo de la controversia y la aplicación de la justicia. En consideración a todo lo anterior, la Sala concluye que en el sub iudice, tal como señaló el formalizante, la sentencia impugnada incurrió en el denominado vicio de reposición mal decretada, infringiendo los artículos 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil, pues al no haber presentado los demandados impugnación oportuna a la subsanación de las cuestiones previas opuestas, es improcedente cualquier pronunciamiento del juez de la causa respecto a dicha subsanación, por lo que se declara procedente esta denuncia. Así se decide.”…
Por otra parte, y en este mismo orden respecto a la finalidad útil que debe perseguir la reposición para que prospere acordarla, la Sala en sentencia Nº 225, de fecha 20 de mayo de 2003, expediente Nº 2001-000244, en el caso de Gladys Josefina Rodríguez Silva contra Francisco José Kupricka Vetter, estableció:
“...Sobre el punto de cuando debe y cuando no, ordenarse la reposición de la causa, la Ley Adjetiva Civil, contempla tal posibilidad, en sus artículos 206 y siguientes. Ahora bien, la reposición trae aparejada la nulidad, por lo que los jurisdicentes deben revisar muy cuidadosamente y a la luz de sus consecuencias, la conveniencia en declararla sólo cuando se hayan menoscabado derechos como el de defensa y debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que deviene en que tal reposición debe decretarse cuando realmente se persiga con ella una finalidad útil, pues de no ser este el supuesto se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda...”.
Con vista a las jurisprudencias antes citadas, y a los fines de pronunciarse este Tribunal sobre el pedimento de notificar previamente de toda actuación al ciudadano Procurador General de la República en la presente causa, este Tribunal tomando en consideración los diversos criterios al respecto niega dicha solicitud por impertinente, por cuanto la presente controversia suscite entre particulares y en consecuencia es improcedente dicha reposición y así se declara.
Resueltas como han quedado las incidencias planteadas en la presente causa referidas a la cuestión previa, oposición a la ejecución de hipoteca y la solicitud de notificar al Procurador General de la República previa reposición, este Tribunal pasa a pronunciarse al fondo y lo hace de la siguiente manera:
-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Constituye principio cardinal en materia procesal, el llamado principio dispositivo contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, a aquel conforme el cual el Juez debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos por las partes, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para él no puede existir otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir. Se trata de un requisito, de que la sentencia debe contener decisión con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, según el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, lo que significa que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial esta circunscrito por los hechos alegados como fundamento de la pretensión en el libelo de la demanda y los hechos aducidos como fundamentos de las excepciones o defensas formulada en la oportunidad de la contestación de la demanda, quedando de esta manera trabada la litis, razón por la cual con posterioridad a estos actos no pueden las partes traer nuevos hechos al proceso que alteraría la relación procesal ya cerrada.
Dispone el artículo 1.354 ejusdem:
“Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”
El Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil determina:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. …”
En consecuencia, planteados como han sido los términos de la controversia y analizada la normativa que la rige, es menester para este Tribunal determinar si la presente acción encuadra en la normativa invocada y pasa a sentenciar de la siguiente manera:
-V-
Ahora bien, con vista a las resultas de la prueba de cotejo promovida por la parte actora y valorada por este Tribunal en el cuaderno separado y bajo el amparo del criterio jurisprudencial que existe sobre la materia, este Despacho le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil al instrumento fundamental de la acción por cuanto no fue tachado de falso por la parte intimada y en consecuencia, tiene como cierto que la ciudadana ROSARIO DE JESUS FERNANDEZ HERNANDEZ, incumplió el pago al préstamo otorgado mediante el documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia, de fecha 7 de agosto de 2009, el cual quedó anotado bajo el No. 6, Tomo 9, Protocolo 1, Tercer Trimestre, que acompañó el actor marcado con la letra “A”, por lo que a juicio de este Tribunal en el presente caso, analizadas como han sido las pruebas, concluye que conforme a los artículos 509 y 12 el Código de Procedimiento Civil que consagran el principio de exhaustividad en materia probatoria, los hechos invocados en el escrito libelar referidos a que la demandada no dio cumplimiento con su obligación están ajustados a derecho, pues la actora sometida a los lineamientos establecidos en Código de Procedimiento Civil, solicitó la ejecución hipotecaria con fundamento al instrumento que fue aceptado por la parte demandada ya tales consignó certificación de gravamen.
De lo antes narrado y con vista a la prueba documental consignada junto con el escrito libelar, este Juzgado considera que en el caso de autos la parte demandada no logró desvirtuar el incumplimiento al pago en el transcurso del proceso que le imputa la parte actora ni logró demostrar un hecho extintivo de la obligación, ya que la excepcio non adimpleti contractus resulta improcedente ante la naturaleza jurídica del instrumento fundamental de la presente accción, por lo que el actor logró conforme a lo pautado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 1.354 del Código Civil, demostrar los extremos exigidos en la ley y así de decide.
-VI-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA fue intentada por la ciudadana ENDRINA LISBETH ROSALES HERNÁNDEZ, en contra de la ciudadana ROSARIO DE JESÚS FERNÁNDEZ HERNANDEZ, ambas partes plenamente identificadas en la narrativa de este fallo.
SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de ochenta y tres mil ochocientos cuarenta y dos bolívares (Bs.83.842,oo) por los conceptos especificados en el libelo de la demanda, discriminados de la siguiente manera: a) La cantidad de ochenta y un mil cuatrocientos bolívares (Bs. 81.400,oo), por concepto de capital de préstamo y b) La cantidad de dos mil cuatrocientos cuarenta y dos bolívares (Bs. 2.442,oo), que corresponden a los intereses al uno (1%) por ciento mensual devengado por el capital, desde el siete (7) de enero de 2010, hasta el siete (7) de abril de 2010, a razón de ochocientos catorce bolívares (Bs. 814,oo), cada mes, según el libelo de la demanda.
TERCERO: Se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora, los intereses calculados al uno por ciento (1%) sobre el monto condenado por concepto del capital del préstamo, desde el día 8 de abril de 2010 hasta que quede definitivamente firme el presente fallo. De igual forma se acuerda la indexación del monto del préstamo otorgado, desde la fecha de interposición de la demanda hasta que quede definitivamente firme. A tales efectos se ordena mediante experticia complementaria del fallo, calcular los intereses y la indexación acordada, mediante un solo experto contable designado por este Tribunal.
CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente en la presente causa.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° y 152°.
LA JUEZ TITULAR,
XIOMARA REYES
LA SECRETARIA TITULAR,
MARIELIS ESCANDELA
En esta misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA TITULAR,
MARIELIS ESCANDELA
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