EXP. 0083-11


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO


RECURRENTE: LEANIS QUIROZ RONDON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.200.684, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: Everett Salazar Bossio, Inpreabogado N° 66.295.

CONTRARRECURRENTE: WHISLEY MANZANILLO ROJO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. v- 20.946.491, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Sin representación judicial constante en autos.

MOTIVO: Medidas cautelares en reclamación de obligación de manutención.


Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 10 de febrero de 2011, a recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana LEANIS QUIROZ RONDON, contra auto dictado en fecha 24 de enero de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, mediante el cual negó las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante en juicio de reclamación de obligación de manutención.

En fecha 17 de febrero de 2011, esta alzada actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Presentado el escrito de formalización del recurso y celebrada la audiencia oral y pública, se pronunció este Tribunal y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto, se reproduce el fallo en extenso en los siguientes términos:




I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175, 177 parágrafo primero, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 4 dictó el auto recurrido en juicio de obligación de manutención. Así se declara.


II
ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que cursa por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, demanda por fijación de obligación de manutención incoada por la ciudadana LEANIS QUIROZ RONDON, en representación de sus hijos NOMBRES OMITIDOS, contra la ciudadana WHYSLEY MANZANILLO ROJO.

En fecha 20 de diciembre de 2010, la demandante presentó escrito mediante el cual solicitó al a quo embargo y medida preventiva, para garantizar el cumplimiento de la obligación de manutención correspondiente a sus menores hijos. Con vista a la anterior solicitud, el a quo dictó auto en el cual resuelve:

“… este Tribunal insta a la parte a aclarar los términos de la solicitud; ello en virtud de que del contenido del escrito de demanda se evidencia que la ciudadana LEANIS NEIRIBETH QUIROZ RONDÓN, titular de la cedula de identidad No. V.-18.200.684, demandó la fijación de la obligación de manutención y no el cumplimiento de la misma; igualmente, con respecto a la medida de embargo preventivo, se insta a la parte a indicar los rubros o conceptos sobre los cuales recae la medida solicitada. Por último, con relación a la medida cautelar innominada, el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente: “Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los caos previstos en el artículo 599.” Conforme a la norma antes transcrita, y por cuanto se observa que los bienes mencionados en el escrito de medidas no son propiedad de la demandada, ciudadana WHISLEY CAROLINA MANZANILLO ROJO, es por lo que este Tribunal niega dicha solicitud. Así se decide.

En fecha 19 de enero de 2011, la parte demandante consignó escrito de aclaratoria a las medidas solicitadas mediante el cual solicitó, se decrete medida preventiva sobre el patrimonio de la obligada por una suma equivalente a treinta seis (36) mensualidades adelantadas o más, de los ingresos que percibe anualmente la obligada como beneficiaria directa de los intereses, utilidades o beneficios que le producen las acciones que a su nombre le pertenecen y que son de la empresa TUBIMACA; como medida innominada designar a los niños NOMBRES OMITIDOS, beneficiarios directos de los intereses, utilidades o beneficios que produzcan las acciones, particiones y títulos valores que se hallen a nombre de ellos.

Costa en actas que en fecha 24 de enero de 2011, el a quo dictó auto en el cual resolvió:
(…) en relación al primer pedimento: se insta a la parte a esclarecer los términos de la diligencia; en virtud que no se encuentra fijado el monto de obligación de manutención alguna, a favor de los niños y/o adolescentes de autos. En cuanto a los pedimentos segundo y tercero, se ratifica lo dispuesto en el auto de fecha 18 de enero de 2011; en el cual no se provee lo relativo a las medidas innominada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil.- ASÍ SE DECIDE.-


Contra la anterior decisión la demandante ejerció recurso de apelación, siendo oído el mismo en el efecto devolutivo.


III
DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

En la audiencia oral de formalización del recurso, la representación judicial de la recurrente expuso, que hace referencia al artículo 2 de la Constitución Nacional, alegó que a su parecer, lo que se aplica es el normativismo y no la justicia; justicia que hay que concatenar con el principio de igualdad de las partes y la confianza legítima; que precisamente, por la norma que usó el a quo para negar la medida cautelar y la innominada solicitada, esto es el artículo 587, no se da la medida porque los bienes no son de la parte contra quien se pidió la medida. Alegó que el artículo 587, es un artículo para la oposición, y que en esta causa, quien se opuso fue el propio Tribunal; señaló que la primera medida está relacionada con un Acta de Asamblea de una sociedad cuyas acciones son propiedad de la demandada, hermana de los solicitantes; que con relación a la segunda medida, quizás pueda concederle algo de razón a quo, ya que en esa misma Acta de Asamblea, la contraparte es la misma que maneja los gananciales. Por lo que solicitó que esos gananciales se le entreguen a su representada y no que los administre su contraparte. Finalmente, señaló que en función de la justicia, pide se revise la decisión recurrida, las pruebas solicitadas en la formalización y se declare con lugar el recurso de apelación.

Seguidamente, este Tribunal Superior se pronunció y con relación a los pedimentos realizados por la recurrente en el escrito de formalización del recurso; en primer lugar, respecto al dictado de auto para mejor proveer ordenando informes a la Sala de Juicio a cargo de los Jueces Unipersonales Nos. 1, 2 y 4, se niega el pedimento según lo previsto en el artículo 488-B que prevé que en segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos y la de posiciones juradas, aunado al hecho que en autos existen elementos suficientes para que esta alzada pueda formarse opinión en relación al asunto sometido a su consideración; en segundo lugar, con relación a la inspección judicial solicitada para ser evacuada en la Sala de Juicio a cargos de los Jueces Unipersonales números 1, 2 y 4, esta alzada no la considera necesaria para resolver el asunto planteado con respecto al auto recurrido; en tercer lugar, el Tribunal negó el pedimento formulado para que sea interrogada la progenitora de los niños, por estimarlo innecesario y, el Tribunal tiene suficientemente claro cuál es la pretensión contenida en el libelo de demanda; en cuarto lugar, visto el pedimento para que sea oída la opinión de los niños, encontrándose presentes, el Tribunal acordó trasladarse a la Sala Especial de Niños y escuchar a los niños NOMBRES OMITIDOS.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Interpreta esta alzada de la demanda de lo principal incoada por la parte actora, que pretende la fijación de una cantidad en bolívares a cargo de la hermana mayor, para cubrir la obligación de manutención de los niños señalados como beneficiarios y herederos de la herencia dejada por el progenitor de ambas partes.

Al respecto, en el procedimiento de obligación de manutención, de acuerdo con el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, “El juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que, por tal concepto corresponden a un niño o adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiendo impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.”

Esta normativa específica, prevé que el Juez de la jurisdicción especial minoril está facultado para acordar las medidas cautelares, nominadas o innominadas que considere pertinentes, con estricta observancia de los requisitos de ley, especialmente aquel establecido en que se considera probado el riesgo cuando, “habiendo impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas”.

De la normativa legal antes citada se extrae con meridiana claridad que, a diferencia de las medidas provisionales que prevé el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el fin o propósito de las medidas cautelares que establece el artículo 381 eiusdem, cualesquiera que ellas sean, es el de evitar que quede ilusoria la fijación de pensión previamente acordada, lo que a juicio de este Tribunal se traduce en el peligro de que el o los beneficiarios carezcan del sustento diario, lo cual iría en detrimento de su desarrollo integral y de su calidad de vida, siempre que, como ya se dijo, haya sido impuesta judicialmente el cumplimiento y la cantidad a pagar por obligación de manutención; de modo que, para que proceda el decreto de la medida cautelar nominada o innominada, el Juez debe verificar que existe atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas, de allí que, demostrado ambos requisitos, nace el peligro en la demora y, dará lugar a que proceda el decreto de la medida cautelar nominada o innominada.

Así pues, en tales casos, el juzgador debe evaluar no solo la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino el atraso injustificado de ese derecho como es la obligación de manutención por la persona que haya sido condenada al pago de la pensión y, solo en virtud del posible retardo o atraso injustificado atribuido a la parte que esté obligada judicialmente a dar el respectivo cumplimiento, con vista a los hechos que pudieran resultar atribuibles, recaería en su contra la medida cautelar; criterio asumido por esta alzada, de acuerdo con doctrina de la Sala Constitucional, en la que establece que las medidas provisionales de carácter cautelar requieren que se demuestre la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes, a saber, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; y, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama. (Sala Constitucional, sentencia N° 355 de fecha 7 de marzo de 2008).

En este sentido, al entrar este Tribunal a verificar la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, el primero de ellos, es decir, la demostración de que la fijación de la cantidad a pagar por manutención ha sido impuesta judicialmente, no se observa de las actas documentación que acredite tal requisito, ni documento del que se pueda presumir al menos un decreto previo que la demandada de autos en su condición de hermana mayor, sea la persona obligada para cumplir con la obligación de manutención, para justificar la consecuencia del decreto de la medida solicitada, ante la existencia de la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado en la causa principal; pues se observa y así se aprecia, que la parte demandante a instancia del a quo, consignó escrito de aclaratoria a las medidas solicitadas mediante el cual pide, se decrete medida preventiva sobre el patrimonio de la obligada por una suma equivalente a treinta seis (36) mensualidades adelantadas o más, de los ingresos que percibe anualmente la obligada como beneficiaria directa de los intereses, utilidades o beneficios que le producen las acciones que a su nombre le pertenecen y que son de la empresa TUBIMACA; como medida innominada designar a los niños NOMBRES OMITIDOS, beneficiarios directos de los intereses, utilidades o beneficios que produzcan las acciones, particiones y títulos valores que se hallen a nombre de ellos; esto es, sin que se encuentre fijada por ningún órgano jurisdiccional, la cantidad que la supuesta obligada debe pagar mensualmente por tal concepto.

En consecuencia, al no encontrarse satisfecho el cumplimiento del primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, según lo previsto en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, el riesgo manifiesto de que la persona obligada deje de pagar las cantidades que, por tal concepto correspondan a los niños de autos, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, es evidente que, no podrá determinarse la existencia del atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas, tal como lo prevé la citada norma. No existe entonces, razón para que pueda decretarse las medidas solicitadas, al no existir peligro del incumplimiento de pensiones futuras, no resultando procedente el aseguramiento de las 36 mensuales adelantadas que pide el recurrente y, al no haber sido puesto de manifiesto que la conducta de la parte demandada, pueda calificarse de un posible retardo o incumplimiento injustificado en el cumplimiento de la obligación de manutención, o más aún, que pueda burla o desmejorar la efectividad de la cantidad a pagar por tal concepto, peligro que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable y potencial, además de ser cierto y serio, lo cual debe probarse al menos de manera sumaria como una presunción grave, no existiendo en los autos medio de prueba que constituya tal presunción, se concluye, en razón a todo lo que antecede, que no se puede constatar de los autos el peligro en que el derecho a la manutención se encuentra de no ser satisfecho por la medida requerida, dada la omisión de medios probatorios por parte de la solicitante de la cautelar, al no constar en los autos pruebas fehacientes que demuestren tales circunstancias, por lo que no le queda otra alternativa a esta alzada, que negar por improcedentes las medidas cautelares nominadas y/o innominadas solicitadas por la parte demandada, lo que no obsta a que, si aparece un cambio de las circunstancias que dan origen a este fallo, se dicte una sentencia posterior, en caso de que se de el límite de cosa juzgada formal, ante la advertencia de que en este procedimiento especial, la pretensión por obligación de manutención, su trámite es un proceso breve, por lo que su dimensión temporal, no debe ser prolongada en el tiempo, para poner fin a la contienda suscitada de un modo definitivo. Así se decide.

V
DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) IMPROCEDENTE el decreto de medidas cautelares nominadas e innominadas solicitadas por la parte demandante ciudadana LEANIS QUIROZ RONDON, actuando en representación de los niños NOMBRES OMITIDOS, en contra de la ciudadana WHISLEY MANZANILLO ROJO. 2) CONFIRMA el auto apelado de fecha 24 de enero de 2011. 3) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.
Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los 24 días del mes de marzo de 2011. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,


OLGA M. RUIZ AGUIRRE

La Secretaria,


MARIA V. LUCENA HOYER


En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “34” en el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011. La Secretaria,
OMRA/omra