TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL Nº 03
Expediente: 18.689
Sentencia Nº: 40.
Solicitante: Julie Margarita Pacheco, portadora de la cédula de identidad N° V- 15.785.605.
Solicitaado: Fermín Antonio Aldana López, portador de la cédula de identidad N° V- 11.281.214.
Niñas: X.
Motivo: Restitución de Custodia.
PARTE NARRATIVA
I
Se inicia el presente procedimiento de Restitución de Custodia, mediante solicitud realizada por la ciudadana Julie Margarita Pacheco, portadora de la cédula de identidad N° V- 15.785.605, asistida por la Fiscal Auxiliar Trigésima Segunda del Ministerio Público, abogada Genoveva Daaal Chirinos; en contra del ciudadano Fermín Antonio Aldana López, portador de la cédula de identidad N° V- 11.281.214, en relación a su hija, la niña Irenia Aldana Pacheco.
Narra la parte solicitante, que por motivos de problemática familiar tuvo que salir del hogar donde residía con el progenitor de sus hijas, por lo que tuvo que llegar a un acuerdo de custodia respecto a sus hijas, ante la Fiscalía Trigésima Cuarta del Ministerio Público, en fecha 09 de febrero de 2011, en el cual establecieron textualmente lo siguiente: “…libre de apremio y coacción la ciudadana Julie Margarita Pacheco Cornieles, le confirió la custodia que le corresponde sobre su hija, la niña Irenia Betzabeth provisionalmente a su progenitor, ciudadano Fermín Antonio Aldana López, hasta el mes de julio del presente año 2011, fecha en la que culmina el año escolar de su hija, por cuanto existe una ruptura en el hogar conyugal y la niña de autos cursa estudios en este ciudad de Maracaibo y la progenitora manifestó haber fijado su residencia en el municipio Baralt del estado Zulia; no obstante, la progenitora desea disfrutar con la niña de autos los fines de semana de manera alternada para que su otra hija interactúe con su hermana. En ese mismo estado, presente el ciudadano Fermín Antonio Aldana López, aceptó ejercer la custodia de su hija Irenia Betzabeth por el tiempo previamente indicado, es decir hasta el mes de julio de 2011, fecha en la cual termina el año escolar y la niña retornará al lado de su progenitora quien estableció su residencia en el municipio Baralt del estado Zulia e igualmente manifestó que no tenía inconveniente en que la progenitora interactuara con su hija los fines de semanas alternos durante el período que esté bajo sus cuidados”.
Así pues, se observa que en esta solicitud de Restitución de Custodia, la pretensión de la solicitante es que le sea entregada su menor hija Irenia Aldana Pacheco, alegando incumplimiento por parte del progenitor de la misma, ciudadano Fermín Antonio Aldana, en el sentido de que no ha permitido la convivencia familiar que fuere fijada para la progenitora mientras que la niña estuviera residiendo con el progenitor.
Por auto de fecha 31 de mayo de 2011, este Tribunal dio entrada a la presente solicitud, ordenándose por auto de fecha 01 de junio de 2011 a la solicitante que consignara en actas copia certificada de la sentencia mediante la cual fue aprobado y homologado el convenio al cual se refiere en el escrito de demanda.
Por diligencia de fecha 22 de junio de 2011, la parte interesada dio cumplimiento a lo ordenado y consignó los recaudos solicitados.
Ahora bien, en fecha 16 de junio de 2011, fue recibida de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, otra solicitud contentiva de Restitución de Custodia cuyas partes intervinientes son las mismas del expediente 18.689, asistida la solicitante en ese oportunidad por la abogada en ejercicio Eleuda Urdaneta, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 163.647; a la cual se le dio entrada a través de auto de fecha 22 de junio de 2011 y se le otorgó la numeración de 18.856, ordenándose en el mismo consignar en actas copia certificada de la sentencia mediante la cual fue aprobado y homologado el convenio al cual hace referencia en el escrito de solicitud, por cuanto el mismo fue consignado en copia simple.
En esta última solicitud de Restitución de Custodia, la pretensión de la solicitante es le sean entregadas las niñas X, por parte del progenitor ciudadano Fermín Antonio Aldana, quien según alegatos textuales de la parte solicitante: “…se niega rotundamente a regresarme a ambas, estas retenciones han venido ocurriendo en reiteradas oportunidades, aun ya establecido el régimen de convivencia familiar, valiéndose de diferentes artimañas, amenazas, así como de maltratos físicos, verbales, psicológicos, en contra de mi persona…”.
En vista de que ambos expedientes, es decir, el 18.689 y el 18.856 corresponden a las mismas partes, a las mismas beneficiarias y al mismo motivo, el Tribunal por auto de fecha 29 de junio procedió a acumular el expediente 18.856 al expediente 18.689, en razón de que el último de los indicados fue iniciado con anterioridad y ninguno de los dos estaban admitido.
Con estos antecedentes este Tribunal procede a dictar sentencia en la presente causa, sobre la base de las siguientes consideraciones:
II
CONSTA EN ACTAS
 Copia certificada de la sentencia dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal N° 02, en fecha 24 de febrero de 2011, en la cual se aprueba y se homologa el acuerdo celebrado por las partes sobre el ejercicio de la custodia provisional respecto a la niña Irenia Betzabeth Aldana Pacheco. A este documento se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y demuestra que es el progenitor quien tiene atribuido el ejercicio provisional de la custodia de la niña Irenia Aldana Pacheco.
 Copias certificadas de las actas de nacimiento de las niñas X, signadas con los Nos. 1287 y 180, respectivamente, expedidas, la primera por la Primera Autoridad Civil del municipio Maracaibo, y, la segunda por la Jefatura Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia. A estos documentos públicos se les confiere valor probatorio y queda demostrada la filiación existente entre las niñas de autos y los ciudadanos Julie Margarita Pacheco y Fermín Antonio Aldana, antes identificados, y la edad de las niñas.
III
En primer lugar, en cuanto a la solicitud de restitución de la niña Irenia Betzabeth Aldana Pacheco, el Tribunal pasa a pronunciarse tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
Este Juez Unipersonal evidencia del contenido y demás recaudos que acompañan el escrito de solicitud, que la ciudadana Julie Margarita Pacheco, identificada en autos, solicita la restitución de custodia de su hija Irenia Betzabeth Aldana Pacheco, luego de haber acordado que el ejercicio provisional de la custodia, le corresponde al progenitor, acuerdo que fue debidamente aprobado y homologado por un Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Al respecto, es pertinente señalar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), cuyas disposiciones -excepto las procesales- se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, y en relación a casos como el de autos, la llamada Guarda de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos, dejando claramente establecido que ambos padres ejercen la responsabilidad de crianza, y cuando éstos tienen residencias separadas, entonces uno de ellos ejercerá la custodia.
Así, en perfecta sintonía con el principio de parentalidad compartida o coparentalidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el padre y la madre tienen iguales deberes y derechos en lo que respecta al cuidado, crianza, desarrollo y protección de sus hijos e hijas niños, niñas o adolescentes; en cuanto a la responsabilidad de crianza como principal atributo de la Patria Potestad, el artículo 358 de la LOPNNA (2007) establece:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley”.
Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten su custodia y el ejercicio del resto del contenido de la responsabilidad de crianza (asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
En el caso de marras la demandante manifiesta su deseo de que se le restituya el ejercicio de la Custodia de su menor hija, en virtud que el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza de pleno derecho seguirá siendo ejercido conjuntamente por ambos progenitores de forma compartida, igual e irrenunciable; sin embargo, dicha solicitud la hace luego de haber convenido voluntariamente cederle al progenitor la custodia de la misma de manera provisional (hasta que termine el presente año escolar); siendo que dicho acuerdo fue debidamente aprobado y homologado por un Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
A propósito de ello, resulta imprescindible revisar el contenido del artículo 390 de la LOPNNA (2007) que prevé en su contenido los supuestos en los cuales procede la restitución:
Artículo 390: “Retención del niño o niña: El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido”.
En este sentido, en sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con relación a la Restitución de Guarda (hoy Restitución de Custodia), se estableció lo siguiente:
“En primer término, estima este Máximo Tribunal que la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre.
(…)
En segundo lugar, observa esta Sala que el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda.
(…)
Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento éste que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño.
(…)
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida” (Subrayado añadido).
Del texto del fallo supra transcrito, colige este Juzgador que la restitución de custodia procede ante la retención indebida del hijo o hija niño, niña o adolescente, hecha por aquel de los padres que no detenta la custodia, supuesto éste que no se encuentra configurado en el caso de marras, toda vez que se evidencia que la custodia provisional de la misma, le fue otorgada a su progenitor hasta el mes de julio del año en curso.
Además, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de junio de 2011, con ponencia de la nombrada Magistrado, ratificó el criterio anterior y reiteró que:
“La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. Ello así, considera esta Sala que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo” (subrayado y negritas agregadas).
De la cita anterior, se debe resaltar que el procedimiento de restitución de custodia previsto en el artículo 390 de la LOPNNA, es en sí una ejecución de la custodia, que procede cuando ésta (la custodia), ha sido establecida: a) a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado; b) que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda; o c) por disponerlo así la Ley.
En el presente caso, consta en actas la copia certificada de la sentencia dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal N° 02, en fecha 24 de febrero de 2011, donde se aprecia que el ejercicio de la custodia de la niña Irenia Betzabeth Aldana Pacheco, ha sido convenido por los padres que lo tenga el progenitor hasta el mes de julio de 2011, cuando culmine el presente año escolar.
Por lo antes expuesto, considera este Sentenciador que en los actuales momentos resulta improcedente la restitución de custodia de la niña Irenia Betzabeth Aldana Pacheco, debido a que la progenitora solicitante no tiene atribuido actualmente el ejercicio de su custodia, sino el progenitor, por lo que no se cumple los supuestos previstos en el artículo 390 de la LOPNNA (2007), aclarados y delineados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, ergo: 1) que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda (custodia) y, 2) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda (custodia) y disfrutando del derecho de visitas (convivencia familiar), no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador (progenitor custodiador), ya que si bien ha sido establecido judicialmente el progenitor que detenta el ejercicio de la custodia, le fue atribuido al progenitor por acuerdo hasta culminar el año escolar, sin que conste en actas que ello haya sucedido. Por el contrario, se observa que el ejercicio de la custodia en la actualidad le corresponde al progenitor, por tanto no hubo de manera alguna una retención indebida.
En consecuencia, este Juez Unipersonal No. 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, debe declarar improcedente in limine litis la solicitud de Restitución de Custodia interpuesta por la ciudadana Julie Margarita Pacheco, portadora de la cédula de identidad N° V- 15.785.605, en contra del ciudadano Fermín Antonio Aldana López, portador de la cédula de identidad N° V- 11.281.214, en relación con la niña Irenia Aldana Pacheco. Así se declara.
Para finalizar este apartado, en función pedagógica este Juez Unipersonal hace saber a la solicitante que puede hacer uso de los mecanismos procesales que pone a su disposición el legislador patrio en la LOPNNA (2007), para que hacer cumplir o ejecutar el acuerdo de ejercicio de custodia celebrado con el progenitor aprobado y homologado por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal N° 02, una vez que se cumpla el lapso otorgado al progenitor para el ejercicio de la custodia provisional. Así se hace saber.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 03, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
IMPROCEDENTE in limine litis la solicitud de restitución de custodia interpuesta por la ciudadana Julie Margarita Pacheco, portadora de la cédula de identidad N° V- 15.785.605, en contra del ciudadano Fermín Antonio Aldana López, portador de la cédula de identidad N° V- 11.281.214, en relación a su hija, la niña Irenia Aldana Pacheco.
Publíquese y regístrese.
Dado, firmado y sellado en el despacho del Juez Unipersonal No. 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los 30 días del mes de junio de 2011. Año 201° de la independencia y 152° de la federación.
El Juez Unipersonal Nº 3 (Provisorio),

Abg. Gustavo Alfonso Villalobos Romero
La Secretaria,

Abg. Carmen Vilchez Carrero

En la misma fecha se registro el fallo que antecede y se registró en el libro de sentencias definitivas llevado por este Tribunal bajo el No. 40. La Secretaria.-

GAVR/dayana
Exp. 18.689