EXP. N° 0124-11 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA SEDE MARACAIBO RECURRENTE: JUAN EMILIO MONTIEL MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.609.841, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia. APODERADA JUDICIAL: Marina Delgado Carruyo, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 21.737. CONTRARECURRENTE: YUALIS CAROLINA HERNANDEZ VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad N° 15.010.711, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia. APODERADO JUDICIAL: Melquíades Peley, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 73.885. MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR. Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 3 de mayo de 2011, procedentes de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en virtud del recurso de apelación formulado por el ciudadano JUAN EMILIO MONTIEL MARQUEZ, contra la sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2011, la cual declaró sin lugar la solicitud de fijación de régimen de convivencia familiar intentada por el mencionado ciudadano contra la ciudadana YUALIS CAROLINA HERNANDEZ VILLALOBOS, en relación al niño NOMBRE OMITIDO. En fecha 10 de mayo de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación; celebrado el acto, esta alzada se pronunció y dictó el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D eiusdem, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos: I DE LA COMPETENCIA La competencia para conocer el presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 3, dictó la sentencia recurrida en la Fijación de régimen de convivencia familiar. Así se declara. II ANTECEDENTES DEL CASO 1. La parte actora, en escrito recibido en fecha 14 de marzo de 2011, presentó solicitud de régimen de convivencia familiar en el que luego de narrar hechos, pide que el Tribunal de la Primera Instancia fije un régimen de visitas provisional a favor del niño NOMBRE OMITIDO, mientras se dicte la providencia definitiva “en la presente incidencia” (sic), para lo que propone un modelo a seguir en el régimen de convivencia familiar con el progenitor; refiere que motivado al divorcio y las consecuentes desavenencias surgidas, esa relación ha venido sufriendo una fractura mayor, debido a que la progenitora del niño ha mantenido actuaciones dirigidas a impedir las relaciones, ejerciendo manipulación sobre el hijo, afectando su imagen como padre, perturbando la psiquis del niño con argumentos falsos para alejarlo del hijo al impedirle totalmente el acceso a él, ejerciendo la progenitora en forma unilateral la responsabilidad de crianza, y solicita sea fijado un “régimen de visitas” más conveniente a los intereses del hijo. 2. Admitida la solicitud, se ordenó la citación de la ciudadana YUALIS CAROLINA HERNANDEZ VILLALOBOS para la celebración de un acto conciliatorio previo a la contestación, así como la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público. 3. Consta que celebrado el acto conciliatorio entre las partes en la oportunidad fijada, no pudieron llegar a ningún acuerdo y la requerida procedió a dar contestación y, como punto previo opuso al solicitante, la cuestión previa contenida en el numeral 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la cosa juzgada, bajo el argumento que en la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, en fecha 13 de septiembre de 2004, cuya sentencia fue publicada en fecha 7 de agosto de 2006 y ejecutada el día 9 del mismo mes y año, se estableció el “régimen de visitas”, en el que ambas partes acordaron que el progenitor podría visitar y compartir con su hijo las veces que lo desee, siempre y cuando no perturbe las horas de descanso y educación, y sea puntual con la obligación alimentaria convenida; fallo que refiere estableció todas las instituciones familiares a favor del padre y del niño. Luego, señala que, a todo evento pasa a contestar al fondo la demanda, niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos alegados por la solicitante y consigna copia certificada de la aludida sentencia. 4. Por sentencia de fecha 11 de abril de 2011, la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 3, dispuso: “1. SIN LUGAR LA DEMANDA DE FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR (…). 2. SE HACE SABER a la parte actora que puede intentar el respectivo juicio de revisión de Sentencia de Régimen de Convivencia Familiar, mediante nueva demanda (…). 3. ORDENA la devolución de los documentos originales consignados (…). 5. La parte actora apeló y mediante auto de fecha 28 de abril de 2011 fue oído el recurso en ambos efectos. 6. La recurrente dentro del lapso legal, presentó escrito de formalización ante esta alzada, el cual formalizado en la audiencia oral se fundamenta en las razones que más adelante se dirán. Asimismo, la contraparte presentó escrito impugnando los alegatos de la actora y en la audiencia oral hizo lo propio. III FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION En escrito presentado ante esta alzada, la representación judicial del apelante primeramente consignó copia simple de documento poder notariado que le acredita el carácter con el cual actúa, el cual no estando impugnado por su adversario se estima en su valor probatorio para demostrar el carácter de mandataria del ciudadano JUAN EMILIO MONTIEL MARQUEZ, quien además, en fecha 27 de mayo del año en curso, compareció personalmente ante esta alzada y ratificó todos los actos realizados por su apoderada judicial en esta causa; queda así resuelta la condición de la abogada Marina Delgado, como mandataria del identificado recurrente. Así se decide. En el escrito de formalización la apoderada judicial del recurrente alegó como fundamento de la apelación, en primer lugar, que a su mandante se le violentó el derecho a la defensa, ya que el día 7 de abril de 2011 la demandada contestó la demanda oponiendo cuestiones previas, y al siguiente día de despacho, el a quo decidió sin darle oportunidad de consignar el escrito de contestación a la cuestión previa, que tal como consta en el expediente, se consignó el mismo día siguiente. Que el a quo omitió el procedimiento previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, eliminando el lapso probatorio y que ordena al Juez decidir todas las defensas opuestas en la sentencia definitiva. En segundo lugar, refiere como argumento de fondo que, en virtud de que el Juez de la recurrida no tomó en cuenta los argumentos contenidos en el escrito presentado el mismo día del dictado del fallo, esos argumentos constituyen el fundamento del presente recurso, por lo que lo da totalmente por reproducido en el escrito presentado de formalización ante esta alzada. Refiere que el principio iura novit curia faculta al Juez a aplicar el derecho no alegado por las partes o interpretar de diversa manera las normas invocadas por ella, que la iniciativa de las partes corresponde al alegato y prueba de los hechos, pero no la determinación e interpretación de la norma jurídica aplicable, principio de importancia en caso de violación o amenaza de derechos constitucionales de niños y adolescentes y en el caso el derecho a tener relaciones personales y contacto directo con su progenitor no custodio, por lo que solicita que sea decidido a su favor. En el acto de formalización oral, alegó la recurrente que el recurso está basado en tres puntos: 1) como punto previo indica que la existencia del vicio alegada por su contraparte en la representación que le acredita, al manifestar que sus “actuaciones realizadas en la Sala 3 fue sin poder”, en su oportunidad no impugnó tales actuaciones, que reconoce que su mandante le otorgó poder general en el año 2010 ya que llevan otras dos causas y el original se encuentra en la Sala N° 1; 2) alegó violación del derecho a la defensa al resolver el a quo antes de presentar su escrito de defensa ante la cuestión previa alegada por su contraparte, que la LOPNA establece que la oportunidad para resolverlas es en el momento de dictar sentencia, que el procedimiento se ha dilatado mucho y el padre no ha podido ver al hijo desde el mes de diciembre y, 3) alegó el error de interpretación al aplicar el artículo 272 del CPC, que hace referencia a la cosa juzgada tomando como patrón un error en el petitum de la demanda, donde en lugar de escribir modificación, se dijo fijación, ya que se estableció un régimen de convivencia muy amplio, sin fechas, días ni horas, por lo que no hay un régimen establecido como tal, lo que ha dificultado que el padre pueda ejercer este derecho; que el juez conoce el derecho y debe aplicarlo, que la “contactación” del hijo con el padre es un derecho fundamental, que un error no puede conllevar a que ese derecho sea conculcado, pide se revise el criterio de que cuando hay fijación y se demanda la fijación nuevamente, hay cosa juzgada y se tramite el procedimiento por la vía de modificación del régimen de convivencia. Por su parte la representación judicial de la progenitora del niño expuso que, mantiene el criterio de que la doctora nunca llevó el poder ante el Tribunal de la causa, que lo dicho es mentira ya que el proceso se llevó con asistencia a excepción del anuncio del recurso en la que actuó como apoderada, que le extraña que la doctora Marina en la demanda nunca señaló que había un divorcio y quiso sorprender al tribunal con una medida provisional, que se opone a esa pretensión por no ser legal, que la cosa juzgada es de orden público, que en relación al punto de la cuestión previa, que el legislador plantea que el juez debe resolver y así se hizo ante el a quo; que la pretensión de medida provisional es muy difícil por cuanto la madre ha sido víctima de extorsión tiene guardaespalda y el padre no acepta que ellos le acompañen; que no es cierto que no ve al niño desde diciembre, pide se declare sin lugar el recurso y pronunciamiento sobre la falta de representación de la doctora. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el escrito de formalización del recurso, bajo el título de PUNTO PREVIO, el recurrente denuncia que se le violentó el derecho a la defensa ya que la demandado contestó en fecha 7 de abril de 2011, oponiendo la cuestión previa y al siguiente día de despacho, es decir, el 11 de abril del mismo año, el Juez de la recurrida decidió sin darle la oportunidad a consignar el escrito de contestación a la defensa opuesta, la cual consignó el mismo día, omitiendo el procedimiento establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que ordena en los procedimientos de alimentos y guarda, decidir todas las defensas opuestas en la sentencia definitiva. El Tribunal Superior para decidir, observa: De acuerdo con los hechos narrados por la parte actora, la demanda fue planteada para que el Tribunal fijara un régimen de visitas provisional a favor del niño NOMBRE OMITIDO, mientras se dicte la sentencia definitiva “en la presente incidencia” (sic), proponiendo un modo a seguir en el régimen de convivencia familiar con el padre por cuanto la progenitora del niño ha mantenido actuaciones dirigidas a impedir las relaciones entre padre e hijo, afectando su imagen como padre, perturbando la psiquis del niño con argumentos falsos para alejar al padre del hijo impidiéndole el acceso al niño; ejerciendo unilateralmente la progenitora la responsabilidad de crianza, por lo que solicita sea fijado un “régimen de visitas” más conveniente a los intereses del hijo. No logrado el acuerdo entre los progenitores la madre contestó la solicitud de régimen de convivencia pretendido por el progenitor, como punto previo opuso la cuestión previa contenida en el numeral 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la cosa juzgada. Al respecto, ciertamente, se evidencia que el a quo resolvió la defensa opuesta al cuarto día siguiente después de formulada por la demandada; siendo palpable que el Juez de la recurrida no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Sin embargo, observa este Tribunal que en el contenido del fallo recurrido, los motivos de hecho están conformados por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a la prueba respecto a la defensa alegada, lo que demuestra los motivos de derecho y aplicación de las normas jurídicas a los hechos establecidos en el caso concreto, no encontrando contradicción en los motivos y en el instrumento fundamental aportado para declarar la cosa juzgada alegada por la parte demandada, al concluir que existe un documento válido cuyo contenido no aparece que haya sido impugnado por la parte a quien se le opuso, lo que hace presumir la fehaciencia del referido documento, lo cual a todas luces, no amerita declarar la nulidad del fallo por cuanto sería una reposición inútil que contraviene lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución, según el cual, “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” Siendo así, se desecha este alegato formulado por la recurrente. Así se decide. En segundo lugar, la recurrente refiere como argumento de fondo que, en virtud de que el Juez de la recurrida no tomó en cuenta los argumentos contenidos en el escrito presentado el mismo día del dictado del fallo, esos argumentos constituyen el fundamento del presente recurso, por lo que lo da totalmente por reproducido en el escrito presentado de formalización ante esta alzada. En este sentido, es necesario precisar que es una obligación del recurrente precisar con claridad la especificidad de sus denuncias, tomando en consideración que el escrito de formalización del recurso de apelación, es un cuerpo sistemático de argumentaciones jurídicas que debe estar constituido sobre la base de su construcción en un esquema lo suficientemente coherente para delimitar los motivos o causales del recurso ejercido, a pesar de la deficiencia detectada en el escrito de formalización, aunado a que en la formalización oral la mandataria trajo hechos nuevos no alegados en su escrito, tales como el hecho manifestado al hacer referencia a la cosa juzgada, tomando como patrón un error en el petitum de la demanda, alegando que en lugar de escribir modificación, se dijo fijación, ya que se estableció previamente un régimen de convivencia muy amplio, sin fechas, días ni horas, lo que ha dificultado que el padre pueda ejercer este derecho; que el juez conoce el derecho y debe aplicarlo, que la “contactación” del hijo con el padre es un derecho fundamental, y un error no puede conllevar a que ese derecho sea conculcado, pide se revise el criterio de que cuando hay fijación y se demanda la fijación nuevamente, hay cosa juzgada y se tramite el procedimiento por la vía de modificación del régimen de convivencia, esta alzada extremando sus funciones, a los fines de preservar las garantías contenidas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a conocer de seguidas la existencia o no de la cosa juzgada alegada como cuestión previa por la parte demandada. Al respecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su numeral séptimo lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…). Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. (…).” Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos ha indicado lo que debe entenderse por cosa juzgada, tal y como lo ratificó en la decisión de fecha 27 de noviembre de 2006 con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la solicitud de revisión de la sentencia Nº 101, de la que se extrae lo siguiente: (…). Asimismo, la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido la doctrina de este máximo tribunal en numerosas oportunidades (Vid., entre otras, s. SCC-C.S.J. de 21-02-90), se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos y demás medios de impugnación que confiera la ley, incluso el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión que hace el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; b) Inmutabilidad, según la cual la decisión no es atacable indirectamente, por cuanto no es posible la apertura de un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede ningún otro juez modificar los términos de un acto jurisdiccional pasado con autoridad de cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de actos decisorios de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales” se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso. Igualmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido pronunciamiento a tenor de lo precedente, tal y como lo plasma en la decisión de fecha 18 de septiembre de 2003, con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, de la que se extrae lo siguiente: “(…). Pues bien, la doctrina ha señalado, que la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental, garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado, cuando se concreta en ella la jurisdicción.” De tal manera que, la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido este máximo Tribunal se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, b) inmutabilidad y c) coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”. Al respecto, el maestro Eduardo J. Couture, señala en su obra “Fundamentos de Derecho Procesal”, que la cosa juzgada es inimpugnable en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción y en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo modificar los términos de la cosa juzgada. “La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.” En este sentido, la cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes. Pues bien, doctrina patria explica que: “(...) la cosa juzgada, en sentido amplio, excluye por un lado nuevas impugnaciones que puedan renovar indefinidamente el proceso en instancias sucesivas (cosa juzgada formal), y, por otro perpetúa el resultado final del proceso, haciéndolo inmodificable en todo proceso futuro que pueda plantearse sobre el mismo objeto (cosa juzgada material). (Arístides Rengel Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 463). Así las cosas, se constata y así se aprecia de los autos, que en sentencia de fecha 7 de agosto de 2006, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, declaró disuelto el vínculo matrimonial que existía entre los ciudadanos JUAN EMILIO MONTIEL MARQUEZ y YUALIS CAROLINA HERNANDEZ VILLALOBOS, en cuya motiva estableció las potestades parentales y “de conformidad con lo establecido en el artículo 351 y en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que consagra el Interés Superior del Niño, por cuanto se evidencia, que tanto el régimen de visitas como la pensión de alimento (sic) fijada por las partes de mutuo acuerdo, es acorde a cada una de las necesidades y de los derechos del niño de autos (…) este Tribunal acoge lo acordado por las partes”; en el entendido que respecto a las visitas, hoy régimen de convivencia familiar, el acuerdo mutuo entre los progenitores del niño NOMBRE OMITIDO, consistió en que el padre podría visitar y compartir con el hijo las veces que así lo deseara, siempre y cuando no perturbara las horas de descanso y educación. De modo que, el fallo pronunciado por divorcio y sus accesorias de fecha 7 de agosto de 2006 adquirió valor y fuerza de cosa juzgada; institución de Derecho Procesal Civil, que evita un nuevo pronunciamiento sobre una sentencia definitivamente firme, en virtud de la existencia de un mandato expreso, inmutable e inmodificable de un Juez, evitando así la inseguridad jurídica que produciría una nueva decisión sobre una materia ya decidida, es decir, un Juez no puede conocer de la decisión definitivamente firme de otro, porque de lo contrario existiría una violación tal al marco jurídico establecido, que se configuraría una ineficacia absoluta en la administración de justicia. Pues bien, en el caso sub iudice el progenitor del niño presentó libelo de demanda por ante el Tribunal de Protección, en contra de la progenitora del niño, solicitando un régimen de convivencia familiar, solicitando sea sustanciado y declarado con lugar en la definitiva, pidiendo un régimen provisional, al darse el acto comunicacional el apoderado de la demandada previamente a la contestación opuso como cuestión previa la cosa juzgada, siendo declarada por el a quo con lugar; a la luz de lo dispuesto en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, “Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.” Sabemos que, hay decisiones que tienen un efecto jurídico sobre la cosa juzgada, por lo que mal puede pretender la representación judicial de la parte actora que esta alzada desconozca el efecto jurídico de la cosa juzgada, son decisiones firmes. La recurrente luego de pedir en su escrito de demanda, la fijación de un régimen de convivencia familiar, asunto al que se le dio trámite de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 511 y siguiente de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ésta, al invocar el principio iura novit curia, pretende ante esta alzada que se reponga la causa para volver iniciar un procedimiento por fijación de régimen de convivencia familiar que ha sido establecido en sentencia definitivamente firme con anterioridad; más aún, según se observa que la sentencia que declaró el divorcio, esa fijación es producto del acuerdo voluntario presentado por los progenitores respecto al hijo común, bajo el alegato de que por un error por ella cometido al no emplear la apoderada judicial del recurrente, los términos debidos, “donde en lugar de escribir modificación se dijo fijación, ya que se estableció un régimen de convivencia muy amplio”; tales planteamientos están fuera de lugar por la preclusividad de los lapsos procesales ya que los mismos constituyen materia de orden público, ejemplo de ello lo constituye la decisión número 2735 de fecha 17 de octubre de 2003 dictada por la Sala de Casación Civil, de la que se extrae lo siguiente: (…). Cabe destacar que el proceso judicial se encuentra compuesto de una serie de actos que de manera ordenada han de realizarse para su consecución. En este sentido, cada uno de ellos se sujeta a otro que se ha realizado previamente, pero su acaecimiento se encuentra condicionado a ciertos lapsos o términos previamente fijados por el legislador o por el juez como director formal del proceso. De manera que, tales actos no pueden realizarse cuando las partes deseen sino que la ordenación del proceso supone que los procedimientos se cumplan dentro de los límites en que han sido diseñados, por el legislador, para cada uno de los actos procesales que deban cumplirse. Así lo exige el principio de preclusividad de los actos que informa el proceso, donde el tiempo ocupa un lugar importante, y pone un límite a la actividad de los sujetos procesales y evita que éstos puedan convertir el juicio en instrumento de sus conveniencias o de sus caprichos y que el proceso se eternice (Cfr: RODRÍGUEZ URRACA, José, El Proceso Civil, Editorial J. Alva, Caracas, 1984, Pág. 94). Siendo ello así, observa este Tribunal que en el presente caso, la oportunidad de formular sus correcciones al asumir su error de la manera como ha quedado dicho en el acto de formalización oral del presente recurso, era en la Primera Instancia bien reformando o corrigiendo su demanda, y, no disentir del fallo que le fue adverso ante la declaratoria de la cosa juzgada, que también en el acto de formalización del presente recurso la representación judicial del recurrente, admite al formular tal pedimento e indicar que en aquél caso “se estableció un régimen de convivencia muy amplio, sin fechas, días ni horas”, y que a su decir ha dificultado que el padre pueda ejercer ese derecho. Es así como, en el presente caso se está en presencia de cosa juzgada formal, de modo que la actora disponía de la acción prevista en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, si consideraba que habían cambiado los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión de divorcio con el establecimiento de las potestades parentales. Generalmente, se distingue entre cosa juzgada material o sustancial y cosa juzgada formal. Esta última hace referencia a aquellas sentencias que tienen una eficacia meramente transitoria. “Se cumplen y son obligatorias tan sólo con relación al proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir; pero no obstan a que, en un procedimiento posterior, mudado el estado de cosas que se tuvo presente al decidir, la cosa juzgada pueda modificarse”. (Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma, tercera edición, 1990, p. 416). Ahora bien, este Tribunal Superior concluye que, en el caso bajo análisis, quedó claramente demostrada la procedencia de la cosa juzgada formal, por existir sentencia firme en la cual se estableció un régimen de convivencia abierto en el que se producirían las frecuentaciones entre el padre y el hijo, en este sentido se debe destacar que, en los supuestos como el que se analiza, ante todo, tiene preeminencia el interés superior del niño que, como ha establecido la Sala Constitucional en sentencia N° 1917 del 14 de julio de 2003, se trata de un concepto jurídico indeterminado, que consiste en el amplio margen de discrecionalidad razonable que tiene el Juez o Jueza que lo aplica a un caso concreto, quien cuenta con la libertad para la apreciación de lo que es más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad, porque la propia Ley y el control judicial imponen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces a través de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo cual, a los fines de garantizar el derecho que el niño tiene a mantener relaciones con su progenitor, se instruye al recurrente que, la vía expedita es la revisión de la decisión de fecha 7 de agosto de 2006, mediante la cual se fijó tal régimen, con sujeción a los criterios que se preceptúan en el presente fallo. En consecuencia, no estando desvirtuada la autoridad de la cosa juzgada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.395 del Código Civil, en relación con el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, ambos en relación con el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se desecha la solicitud presentada por fijación de régimen de convivencia familiar y se declara extinguido el proceso, en virtud de ello, el recurso ejercido debe ser declarado sin lugar con la modificación de la declaratoria en la recurrida. Así se decide. VI DECISION Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora en demanda de Régimen de convivencia familiar. 2) DESECHA la demanda y declara extinguido el proceso en juicio de Régimen de convivencia familiar propuesto por el ciudadano JUAN EMILIO MONTIEL MARQUEZ, contra la ciudadana YUALIS CAROLINA HERNANDEZ VILLALOBOS, en beneficio del niño NOMBRE OMITIDO. 3) Queda así modificado el dispositivo del fallo recurrido. 4) CONDENA en costas a la parte recurrente por no haber prosperado el recurso propuesto. PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los seis (6) días del mes de junio de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación. La Juez Superior, OLGA M. RUIZ AGUIRRE La Secretaria, MARIA V. LUCENA HOYER En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No.”66” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2011. La Secretaria, OMRA/OMRA.