TSJ Regiones - Decisión

EXP. Nº 0131-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: JUAN PABLO MELERO HUIZI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.821.834, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, representado por la abogada María Carolina Alcalá Rhode, Inpreabogado N° 83.641.

CONTRARECURRENTE: BARBARA MARINA BOISSIERE MENESES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 12.079.963, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: Jorge Alejandro Machín Cáceres, Inpreabogado N° 22.872.

MOTIVO: Solicitud de medida cautelar en modificación y privación de custodia.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 17 de mayo de 2011, procedentes de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en virtud del recurso de apelación formulado por el ciudadano JUAN PABLO MELERO HUIZI, contra sentencia de fecha 29 de marzo de 2011, mediante la cual niega decretar medidas cautelares en juicio de modificación y privación de custodia, incoado contra la ciudadana BARBARA MARINA BOISSIERE MENESES, en relación a los niños NOMBRES OMITIDOS.

En fecha 24 de mayo de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación, celebrada y concluida la audiencia de formalización, la alzada se pronunció y dictó el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la citada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, el cual dictó la sentencia recurrida contenida en la pieza de medidas aperturada con motivo de juicio de modificación y privación de custodia. Así se declara.

II
ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actuaciones remitidas a esta alzada para el conocimiento del recurso interpuesto, se desprende que con ocasión del juicio intentado por modificación de custodia, en relación con el niño NOMBRE OMITIDO, y privación de custodia respecto al niño NOMBRE OMITIDO, propuesto por el progenitor, ciudadano JUAN PABLO MELERO HUIZI contra la madre, ciudadana BARBARA MARINA BOISSIERE MENESES, por escrito presentado en fecha 6 de abril de 2011, la parte actora solicitó: 1) Medida de custodia provisional de sus dos hijos NOMBRES OMITIDOS, mientras dure el proceso y se dicte la sentencia, por cuanto según refiere, el primero de los mencionados niños, convive con el progenitor desde hace tres meses y medio, y el segundo ha sido trasladado de manera ilícita a otra ciudad; 2) Medida innominada de prohibición de retiro de documentos necesarios para inscribir a los niños en una institución educativa distinta a la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes; 3) Medida innominada de permanencia de los niños en la referida unidad educativa; y, 4) Medida innominada de restitución de bienes propiedad del niño NOMBRE OMITIDO, tales como: ropa, juguetes, uniformes, útiles y zapatos, para garantizarle un nivel de vida adecuado.

Por auto dictado en fecha 12 de abril de 2011, el a quo le da entrada a la solicitud de medidas, ordenando formar la pieza correspondiente, antes de pronunciarse sobre la misma, ordenó la presentación del niño NOMBRE OMITIDO, a los fines de que ejerza su derecho a opinar y ser oído, asimismo, la consignación del original y en su totalidad, de informe realizado por psicólogo, cuya copia simple consignó el actor junto a la solicitud que encabeza estas actuaciones.

En fecha 12 de abril de 2011, el a quo escuchó la opinión del niño NOMBRE OMITIDO; respecto al niño NOMBRE OMITIDO, consta que se ordenó la comparecencia de la progenitora y no acudió al llamado.

Por escrito presentado en fecha 15 de abril de 2011, la representación judicial de la parte actora, consignó copia certificada de las resultas de la evaluación y orientación psicológica realizada por PROUFAM al grupo familiar MELERO BOISSIERE, a los fines de dar cumplimiento a lo requerido por el Tribunal, solicitando nuevamente que de conformidad con el artículo 512 de la LOPNA y tomando en cuenta el principio de unidad de fratría, sean dictadas las medidas solicitadas. En fecha 26 de abril de 2011, el a quo difirió el pronunciamiento para dentro de los 3 días de despacho siguientes.

Por diligencia suscrita en fecha 28 de abril de 2011, el abogado Jorge Alejandro Machín Cáceres, expone que por cuanto la parte demandada se ha dado por citada mediante diligencia expresa y habida cuenta que el tercer día de despacho deberá realizarse la audiencia oral y presentación de la contestación al fondo de la demanda, solicita al a quo abstenerse de pronunciarse sobre la solicitud de medidas hasta tanto no hayan sido oídas ambas partes y se tenga plena certeza de los hechos controvertidos.

En fecha 29 de abril de 2011, la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 3, dictó sentencia negando las medidas solicitadas por el progenitor de los niños MELERO BOISSIERE, fallo del cual apela la parte actora.

III
DE LA SENTENCIA APELADA

Corre a los folios 24 al 33 la sentencia apelada en la cual el a quo, entre otras cosas, analiza el objeto fundamental de las medidas cautelares, el procedimiento aplicable al caso y la facultad del juez para decretar la medidas provisionales que considere conveniente con la finalidad de resguardar, mientras dure el juicio, los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes; luego de explanar y citar doctrina sentada por la Sala Constitucional y Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sobre el poder cautelar y la comprobación de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, seguidamente señala que pasa a verificar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y señala que:

En relación con la presunción del Derecho y la apariencia de buen derecho (…) estando demostrado en las actas de nacimiento el vinculo filial que une a los niños NOMBRES OMITIDOS, con los ciudadanos Juan Pablo Melero Huizi y Bárbara Marina Boissiere Meneses, antes identificados, ambos de pleno derecho tienen igualdad de derechos y obligaciones en lo que respecta a los cuidados, crianza, educación y formación de sus hijos, ya que esos deberes devienen de la titularidad y ejercicio de la Patria Potestad y de la Responsabilidad de Crianza, ambas irrenunciables, por lo que no cabe los progenitores pueden ejercer la custodia de sus hijos (sic.).

Empero, de un análisis preliminar de las documentales consignadas junto con el libelo de la demanda, se aprecia que en (sic.) por sentencia judicial la progenitora tiene atribuido el ejercicio de la custodia de sus hijo (sic.), cuyo ejercicio es la pretensión principal del progenitor. Quien alega que de hecho ya ejerce la del niño NOMBRE OMITIDO.

Con respecto al segundo requisito, referido al peligro en la mora, es decir, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a juicio de este Sentenciador no se encuentra acreditado, ya que según lo alegado en el libelo y en la solicitud de medidas, actualmente la custodia del niño NOMBRE OMITIDO es ejercida por la progenitora, mientras que la del niño NOMBRE OMITIDO es ejercida por el progenitor, pero ello por sí sólo no implica bajo ningún concepto que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ni consta en actas un documento que examinado a priori cree convicción de que existe una violación grave de los derechos y garantías de los niños de autos, más allá de aquella propia que genera la situación de ruptura y separación de los padres y el grupo familiar.

Por otra parte, se aprecia de las actas que la solicitud de medidas realizada por la parte actora busca el mismo fin que la sentencia definitiva que ponga fin a la presente demanda, cual es que le sea otorgada al ciudadano Juan Pablo Melero Huizi la custodia legal de sus menores hijos NOMBRES OMITIDOS.

(…).
(…).

Así pues, con fundamento en los criterios antes citados, considera este Sentenciador, que existe identidad entre la solicitud cautelar de conceder al progenitor demandante la custodia provisional de los niños NOMBRES OMITIDOS, mientras dure el proceso y se dicte sentencia; con la pretensión principal del progenitor-demandante que es ejercer -por atribución judicial- la custodia de sus hijos que actualmente tiene atribuida la progenitora-demandada, lo que en el fondo puede causar confusión entre el decreto (sic.) una medida cautelar y otorgar sobrevenidamente una ejecución de la sentencia de mérito, lo cual, si bien en el hipotético caso que el progenitor resulte victorioso sería como conformar la situación de hecho generada por la medida cautelar; en el caso contrario –que hipotéticamente sea la progenitora resulte victoriosa- significaría causar más inestabilidad y perjuicios a los niños de autos mientras dure el iter procedimental (sic).

(…) de acuerdo con el análisis del artículo 360 de la LOPNNA (2007) para que el ejercicio de la custodia se modifique, se requiere la demostración en el juicio de determinados supuestos legales y de circunstancias de hechos que comprueben la existencia de amenazas y violaciones de los derechos de los niños o demostrar cual progenitor es más idóneo o está más apto para ejercerla, pero esto no puede ser motivo de discusión y demostración en el procedimiento cautelar, sino en el juicio principal.
(…) si se da por sentado que los progenitores tienen residencias separadas y que existe contienda por la atribución de la custodia, a juicio de este Juez Unipersonal decretar las medidas de permanencia de los niños NOMBRES OMITIDOS en la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes y de prohibición de retiro de documentos necesarios para inscribir a los niños en una institución educativo (sic.) distinta al referido colegio, en vez de brindar protección a los intereses de los niños, lo que puede es propiciar una eventual violación de su derecho a la educación (Vid. Arts. 102 de la CRBV y 53 de la LOPNNA) e incumplimiento de las obligaciones que el padre y la madre para la satisfacción de la educación de sus hijos (Vid. Art. 54 de la LOPNNA), es decir, generar perjuicios adicionales a aquellos ya propios o típicos que genera la situación familiar que se aprecia preliminarmente en el informe psicológico consignado y que por sí solo demuestra el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la (sic.) ejecución del fallo que ha de recaer en el presente causa, en donde se examinarán a profundidad los alegatos y pruebas de las partes para declarar procedente o no lo (sic.) pretensión principal del progenitor-demandante cuya satisfacción no se puede otorgar con un decreto cautelar. Así se decide.

IV
DE LA FORMALIZACION DE LA APELACION

En el escrito de formalización presentado ante esta alzada, la abogada MARIA CAROLINA ALCALA RHODE, acreditándose el carácter de apoderada judicial de la parte apelante, expuso que en la sentencia de divorcio dictada por la Sala de Juicio N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entre otras cosas, respecto al régimen de convivencia familiar estableció que, el padre podría visitar a los niños, todos los días, siempre y cuando no interrumpa sus horas de descanso y labores escolares, quedando expresamente convenido entre los progenitores, que los niños no podrían salir de Maracaibo sin la autorización previa de ambos; que desde el día 15 de diciembre de 2010, el niño NOMBRE OMITIDO está bajo los cuidados de su padre, quien ha ejercido hasta la fecha, la custodia de hecho, la asistencia material, vigilancia moral y educativa, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. Refiere que desde la fecha indicada, el progenitor ha visto apenas 5 veces a su hijo NOMBRE OMITIDO; que la progenitora tenía planificado mudarse para otra ciudad y como no tenía la debida autorización de un Tribunal y del progenitor, apoyándose en unos supuestos hechos de violencia, se marchó sola con el menor de sus hijos, y dejó en esta ciudad al mayor de los niños.

Señala que a mediados del año 2010, su representado tuvo que acudir ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a interponer denuncia por violación reiterada del régimen de convivencia familiar vigente, que interpuso formal demanda de ejecución de sentencia, la cual correspondió conocer al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, Juez Unipersonal N° 1, quien declaró con lugar la demanda, fallo sobre el que apeló la parte demandada, sin que hasta la fecha esta alzada haya recibido el respetivo expediente.

Manifiesta que el 31 de enero de 2011, su representado interpuso demanda de modificación de custodia de su hijo NOMBRE OMITIDO y privación de custodia de NOMBRE OMITIDO, reformada el 25 de marzo de 2011, y en fecha 6 de abril de 2011 solicitó medidas provisionales de conformidad con el artículo 512 de la LOPNA. Que los supuestos de ley para que sean decretadas las medidas solicitadas están suficientemente acreditados; que la documentación consignada evidencia de manera contundente la gravedad y urgencia del caso, que NOMBRE OMITIDO fuese dejado por la progenitora con el padre sin sus pertenencias y que NOMBRE OMITIDO fuera trasladado a otra ciudad por la mamá sin la debida autorización era un hecho gravísimo.

Agrega que en la referida solicitud, invocaron el principio de unidad fratría para que los hermanos permanezcan juntos; que no comparten la decisión apelada porque en ningún momento las medidas buscan el mismo fin que la sentencia definitiva, por el contrario, el fin perseguido es prevenir cualquier situación dañosa o potencialmente lesiva de los derechos de los niños, en función de velar por el interés superior de ellos. Que desde el mes de enero de 2011 se le ha solicitado de manera pacífica y razonada a la progenitora que entregue a su hijo NOMBRE OMITIDO, la ropa, juguetes, uniformes, útiles escolares y zapatos, para garantizarle un nivel de vida adecuado; que el niño durante dos meses pasó muchas horas haciendo tareas para poner sus cuadernos al día porque tuvo que comenzar desde cero y eso supuso un stress innecesario en su vida.

Plantea que el presente procedimiento comenzó judicialmente desde hace cinco meses y medio, que ya hay un daño causado a los niños NOMBRES OMITIDOS, que ello es irrefutable; que la conducta de la progenitora les ha causado daños porque ha traído alteraciones en las condiciones afectivas, sociales, educativas y de cualquier otra índole que rodean la vida cotidiana de sus hijos; que la solicitud de las medidas provisionales está debidamente fundamentada y el decreto sería un atenuante a la situación planteada porque el daño ya fue causado y, en el acto oral esgrimió que el interés superior y la prioridad absoluta tiende a salvaguardar los intereses de los niños, que existe una sentencia que establece que el padre puede ver a los niños diariamente y que no pueden ausentarse sin su autorización, que ya solicitó la ejecución de esa sentencia ante el Juez Unipersonal N° 1; que las medidas no persiguen garantizar el juicio sino los derechos de los niños, por lo que no tenía que demostrar el periculum in mora y el fumus boni iuris, ya que no son medidas cautelares; que el Juez no distinguió lo que es una medida preventiva y una cautelar, que tenía que sujetarse al 512 y lo que había que demostrar era la gravedad de la situación. Que está demostrado que el padre ejerce la guarda de hecho, que NOMBRE OMITIDO está como en un limbo ya que la madre lo dejó al cuido de su padre, supuestamente, para terminar el año escolar, que lo que persigue es tutelar los derechos de los niños que están siendo vulnerados, mientras se dicte la sentencia; y pide el decreto de medidas solicitadas, tomando en cuenta el interés superior, la prioridad absoluta y los derechos de los niños.

Por su parte, el apoderado judicial de la demandada progenitora, consignó un extenso escrito que sobreabunda en más de tres folios, al citar textualmente sentencia del Máximo Tribunal de la República, quedando reducidos los argumentos en los cuales fundamenta su discrepancia con lo explanado por la recurrente, y en la audiencia oral de formalización señala en primer lugar, que invoca el principio iura novit curia, afirma que de una lectura de la solicitud de medidas cautelares, se demuestra que constituye una transcripción del libelo de demanda en la que se busca la modificación de custodia de NOMBRE OMITIDO y la privación de custodia a NOMBRE OMITIDO, que no hay ningún medio de prueba que demuestre que los hechos afirmados son ciertos; que la urgencia no la hay, que a su juicio no es necesaria la demostración del periculum in mora y el fumus boni iuris, sin embargo, hay un mínimo de requisitos y pautas como garantías del estado de derecho que en este caso no están demostrados y por eso se niega la cautelar.

En segundo lugar, pide sea determinado en esta alzada si están cumplidos los presupuestos procesales para el decreto de medidas solicitado, ya que a su juicio en este caso no se demostró la urgencia y gravedad y, lo discutido en este caso es objeto de la controversia.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, con vista a los argumentos formulados por las partes en la formalización del presente recurso, el tema a decidir ante esta alzada versa sobre la procedencia o improcedencia de decreto de medidas solicitado por la parte actora, el cual fue negado por la Primera Instancia cuya decisión se apela por considerar que están demostrados los extremos de ley para la procedencia del aludido decreto, en juicio de modificación de custodia del niño NOMBRE OMITIDO, y privación de custodia del niño NOMBRE OMITIDO, incoado por el ciudadano JUAN PABLO MELERO HUIZI contra la ciudadana BARBARA MARINA BOISSIERE MENESES.

La parte actora solicitó: 1) Medida de custodia provisional de sus dos hijos NOMBRES OMITIDOS, mientras dure el proceso y se dicte la sentencia, por cuanto el primero de los nombrados niños, convive con el progenitor desde hace tres meses y medio, y el otro ha sido trasladado de manera ilícita a otra ciudad; 2) medida innominada de prohibición de retiro de documentos necesarios para inscribir a los niños en una institución educativa distinta a la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes; 3) medida innominada de permanencia de los niños en la referida unidad educativa; y, 4) medida innominada de restitución de bienes propiedad del niño NOMBRE OMITIDO, tales como: ropa, juguetes, uniformes, útiles y zapatos, para garantizarle un nivel de vida adecuado.

Al respecto, el Capítulo VI que trata sobre el procedimiento especial para alimentos y guarda, en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece lo siguiente: “El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño o del adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. (…)”.

De la disposición antes transcrita se desprende que cuando se trate de juicios relativos a instituciones familiares, entre las que se encuentran la responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, los requisitos para que el Juez decrete la medida provisional solicitada, no exige la demostración que prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como es el fumus boni iuris y el periculum in mora, por lo tanto, ésta última normativa no aplica en los casos referidos a las instituciones familiares por no haber sido exigidos por el legislador, pues en tales casos, estos requisitos se minimizan, bastando solo con que el solicitante de la medida señale el derecho reclamado y la legitimación que posee para solicitarla. No obstante, la Ley es clara al señalar que en los demás casos las medidas cautelares requeridas, solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se promueva un medio de prueba que establezca la presunción grave del referido riesgo (perículum in mora) y del derecho reclamado (fumus bonis iuris), según lo expresado, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que: “Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Se observa pues, que la normativa procedimental prevista en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece de forma concurrente como requisitos de procedencia para decretar medidas provisionales, apreciación previa de la gravedad y urgencia de la situación, mas no exige el perículum in mora y el fumus bonis iuris.

Ahora bien, en el caso sometido a conocimiento de esta alzada, se observa que el objeto de la demanda versa sobre una solicitud de modificación y privación de custodia, en relación con los hermanos NOMBRES OMITIDOS, lo cual significa que se trata de un asunto relativo a instituciones familiares y no de un asunto de contenido patrimonial, por lo tanto a tenor de lo dispuesto en el citado artículo 512 de la Ley especial, es imprescindible para decretar la procedencia de la medida solicitada el cumplimiento y concurrencia de los requisitos señalados con anterioridad, los cuales son, “apreciación de la gravedad y la urgencia de la situación”.

En este sentido, es necesario traer a colación sentencia de fecha 19 de septiembre de 2001, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en esta materia sentó el siguiente criterio:

(…). De las consideraciones expuestas, se advierte entonces, que en los casos de aplicación del artículo 466 al cual se ha hecho referencia anteriormente, tratándose de asuntos patrimoniales donde estén involucrados intereses de niños y adolescentes, la facultad del juez cuando opta por decretar la medida requerida que constituye, como ha dicho este Máximo Tribunal, una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, está condicionada a la consideración del ‘periculum in mora’ y el ‘fumus boni iuris’, expresando los fundamentos y razones que lo llevan a dar por demostrados estos elementos de procedencia, dado que éste es un requisito de la motivación del fallo.

(…), de no aplicar subsidiariamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en los asuntos cautelares cuando la pretensión sea de naturaleza patrimonial, contraviene la disposición del artículo 451 de la Ley Orgánica de Protección, que establece su aplicación subsidiaria en cuanto no se opongan a las normas de la ley especial, puesto que en el caso sub iudice, no existe en forma alguna contradicción entre los preceptos contenidos en las referidas leyes, (…), más en asuntos patrimoniales cuando no debe la Sala dejar de considerar que sus efectos pueden vulnerar los derechos de los niños y adolescentes, quienes como sujetos plenos de derechos, bien pueden encontrarse en la condición de demandados y verse así afectados por la declaratoria de una medida cautelar, si no se observaran los referidos criterios de procedibilidad, resultando contradictoria tal situación con el carácter tuitivo ínsito en la Ley y con los principios de derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del que gozan las partes en un juicio.

Al respecto, es evidente que los requisitos que prevé el artículo 585 del Texto Civil Adjetivo, solo aplica para los casos de naturaleza patrimonial, no así para los casos en los que se ventilen asuntos relacionados con las instituciones familiares.
En el sub iudice, observa la alzada que la parte actora solicitante de la medida circunscribe su solicitud a exponer: la progenitora el día 15 de mayo de 2010 sin informar al progenitor y sin su consentimiento, se llevó a los niños fuera de Maracaibo, que fue informado por NOMBRE OMITIDO que estaban en Barquisimeto con su mamá que quería mudarse y les iban a practicar unas pruebas de admisión en un colegio de esa ciudad, que él no ha autorizado el cambio de colegio ni de residencia de los niños, por lo que acudió al Consejo de Protección de Niños y Adolescentes del Municipio Maracaibo y colocó la respectiva denuncia y se abrió el procedimiento; que la situación se radicalizó el 15 de diciembre de 2010 al permitir la madre que NOMBRE OMITIDO pasara la tarde en compañía de él pero no así de NOMBRE OMITIDO, que el 20 de diciembre la progenitora se comunicó telefónicamente con NOMBRE OMITIDO y luego el niño le manifestó que la madre le dijo que no podía obligarlo a vivir con ella, que se quedara con su papá todas las fiestas y el próximo año compartirían juntos, que al preguntarle a su mamá por su ropa y los juguetes, la madre le contestó que le dijera a su papá que le comprara ropa, uniformes, juguetes y libros porque ella no se los iba a dar; que los niños fueron separados en esas fechas de navidad tan especiales, que han transcurrido más de tres meses sin saber dónde se encuentra su hijo más pequeño, que no está acudiendo al colegio en el que está inscrito ni ha regresado a su residencia habitual; que los días 7, 8 y 9 de enero de 2011 acudió en compañía de dos personas a la residencia de sus hijos para regresar a NOMBRE OMITIDO y ver si podía compartir con NOMBRE OMITIDO y hasta la presente fecha nadie contesta el intercomunicador ni el teléfono.

Que el 10 de enero al reanudar las clases NOMBRE OMITIDO no sabía si su madre regresaría a Maracaibo, que insistentemente ha llamado por teléfono a su mamá pero la mayoría de las veces no le contesta, que le escribe y pocas veces le responde, que llegó el día de reanudar las clases y NOMBRE OMITIDO no contaba con sus uniformes y útiles escolares, por lo que se vio en la necesidad de comprar nuevamente esos artículos para que el niño cumpliera con sus obligaciones académicas, que la madre se llevó a NOMBRE OMITIDO sin su permiso; que el 18 de enero de 2011 la madre se presentó en la Unidad Educativa Bellas Artes, con la intención de llevarse a NOMBRE OMITIDO, que la psicóloga le informó que el niño al ver a la madre entró en pánico y le pidió a ella y a la maestra que lo llamaran y lo pusieron en conocimiento de la situación, que la progenitora amenaza el derecho a la convivencia familiar de ambos hermanos, que se vio forzado a pedir la ejecución forzosa de la sentencia que estableció el régimen de convivencia familiar en beneficio de sus hijos, que ha intentado la mediación a través del Juez Unipersonal N° 1 del Tribunal de Protección de esta ciudad y han acudido a orientación psicológica en Proufam, acordando suspender el procedimiento durante un mes, que la progenitora sigue sin acatar la sentencia; que el 3 de marzo de 2011 la progenitora acudió al Colegio Bellas Artes a retirar los documentos y registros académicos de los niños para inscribirlos en un Colegio en San Felipe, en función de ello, solicita con fundamento en el artículo 512 de la LOPNA, las medidas provisionales supra mencionadas.

Así las cosas, en el presente recurso la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, cita el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, luego señala que de acuerdo con la doctrina de la Sala Constitucional, para que proceda el decreto de medidas provisionales de carácter cautelar, se requiere que se demuestre la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: “que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; y, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama”, y así pasa a verificar tales “requisitos de procedencia de las medidas cautelares solicitadas”, da por demostrado que ambos progenitores tienen igualdad de derechos y obligaciones respecto a los hijos comunes y respecto al segundo requisito, “referido al peligro en la mora, es decir, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, a su juicio, “no se encuentra acreditado” y con tales argumentos niega el decreto de medidas las cuales califica como de cautelares.

Respecto a las medidas cautelares y las medidas provisionales, no obstante que ambas persiguen el mismo propósito, difieren en varios aspectos y existen diferencias bastante notables en las condiciones de adopción de estas medidas. En efecto, desde el punto de vista formal, las medidas provisionales son adoptadas de oficio o a solicitud de parte, en casos de gravedad y urgencia y cuando se haga necesario para evitar un daño irreparable a las personas; las cautelares, son las que por definición, tienen por objetivo proteger derechos cuyo reconocimiento, por otra parte, se pide al juez, y en la práctica estas medidas permitirán a un acreedor asegurarse contra el riesgo de no ser pagado, recurriendo a dos técnicas: convertir en inalienables los bienes del deudor o gravarlos con garantías que confieren al acreedor un derecho de ejecución si estos bienes cambian de manos; encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia principal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En general, las medidas provisionales en materia de familias, se refieren a la protección de personas ya que se logra a través de ellas, la protección de sus necesidades urgentes y dentro de ellas, la de intentar mantener status quo importantes en relación a los niños, niñas y adolescentes que viven muchas veces las situaciones de disolución o pérdida familiar que no solo afecta su esquema básico de familia, sino además su lugar y forma de vida anterior, su medio social y amistades, las instituciones de enseñanza y lugares de esparcimiento a los que están acostumbrados.

Bajo estos criterios, difiere esta alzada de la fundamentación esgrimida en la recurrida, para negar el decreto de medidas solicitadas, por lo demás, la tutela judicial efectiva, comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, obtener medidas preventivas y provisionales oportunas y la posibilidad de su ejecución.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable al caso de marras, el Juez puede de oficio o a solicitud de parte dictar cualquier medida provisional que juzgue conveniente, que no hubiere sido dictada en el auto de admisión y que sea necesaria para garantizar el interés del niño o del adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación; no siendo requerido por el legislador la demostración del Fumus boni iuris y el Periculum in mora, para su procedencia, en consecuencia, en casos relativos a las instituciones familiares, tal como en el presente caso en el que se ventilan asuntos relacionados con la custodia de los hermanos NOMBRES OMITIDOS, será suficiente que el peticionante pruebe la legitimidad con la que actúa, para que el juzgador aprecie la gravedad y urgencia y de ser así, proceda a acordarla.

Como se puede apreciar, de la sentencia citada de la Sala de Casación Social, es evidente que en los asuntos donde se ventilan intereses patrimoniales, el poder cautelar del juez, se limita a que la parte solicitante demuestre los elementos concurrentes para su procedencia, diferente es la situación que se da en los asuntos relativos a las instituciones familiares, en éstas el juzgador puede hasta de oficio, dictar las medidas provisionales que considere convenientes en beneficio de la infancia y la adolescencia, aun cuando no esté demostrado la existencia del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Bajo la argumentación anterior, corresponde a este Tribunal Superior determinar, si efectivamente existe en autos los elementos esenciales para la procedencia de las medidas provisionales solicitadas, considerando que el a quo determinó que no fueron demostrados en juicio tales supuestos de procedencia.

Observa esta alzada que el solicitante de las medidas, narra hechos en los cuales fundamenta su pretensión y que constituyen el petitorio de fondo del juicio de modificación y privación de custodia de los niños, ya que los fundamentos bajo los cuales se solicita el aludido juicio son prácticamente los mismos en los cuales fundamentó la solicitud de medidas provisionales e innominadas, sin embargo, el tratamiento que debe aplicarse en el caso de autos, debe estar conforme al interés superior de los niños, de acuerdo con lo previsto en el artículo 78 de la Constitución, de modo que, de proceder en esta fase procesal, a analizar los argumentos expuestos por el recurrente, se incurriría en un prejuzgamiento del fondo de la causa, dejando sin sentido el juicio principal.

En este sentido, es conveniente acudir al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el que manifestando preocupación por la suerte que corren los niños, niñas y adolescentes en los juicios de guarda (hoy responsabilidad de crianza y en la que se encuentra contenida la custodia), cuando los órganos judiciales acuerdan y revocan ésta, sin detenerse a analizar que inciden en circunstancias de modo, tiempo y lugar que derivan del ejercicio fáctico de esta institución, con graves consecuencias que su constante y no bien ponderada alteración puede causar a los niños, niñas y adolescentes dentro de un proceso judicial, fallo en el que señaló lo siguiente:

Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescentes producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar, ponderar las transformaciones de vida que ello implica (Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007).

Criterio que resulta aplicable al caso de marras, donde se corre riesgo de negar o dictar una medida provisional que altere nuevamente el status de los niños involucrados, status que podría resultar alterado otra vez con motivo de la decisión que resuelva la controversia planteada, conllevando modificaciones que alteran y/o repercuten indudablemente en la cotidianidad y estabilidad material y emocional de los niños; y que de hecho, tal como refiere la representación judicial de la parte apelante, desencadenadas con la separación de los progenitores y la conflictividad reinante en sus relaciones, han afectado ya a los hermanos NOMBRES OMITIDOS, quienes tal como reconocen las partes en los escritos consignados ante esta alzada, se encuentran separados, encontrándose en ciudades equidistantes, limitando además el derecho de ambos niños de relacionarse con el progenitor no conviviente y entre los mismos hermanos; lo cual contraviene el principio de unidad de la fratría, principio según el cual los hermanos deben mantenerse juntos luego de la ruptura de los progenitores, que consagrado también en otras legislaciones, alude el artículo 412 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en materia de adopción, situación originada en el ámbito familiar de los hermanos NOMBRES OMITIDOS y que amerita la intervención de este órgano jurisdiccional por ser apreciada de tal gravedad, que pudiera quebrantar otros derechos de ambos niños si no se les ofrece mejores condiciones de acuerdo a su interés superior.

El principio de que los hermanos deben mantenerse juntos, lo contempla la doctrina como “(…) un deseo o consejo de buen sentido que parte de la misma convivencia familiar. Efectivamente, durante la minoridad los hermanos conviven todos junto a sus padres, luego, cuando una crisis afecta y quiebra la vida familiar, la salvaguarda de los hijos unidos es la garantía de que no se produzca una atomización de la familia, por lo menos que se mantenga el grupo de hermanos que refleje una identidad familiar o un sentido de pertenencia. Es una garantía mínima y consoladora para la fratría” (Morales, Georgina. Familia Intervenciones protectoras y mediación familiar, Vadell Hermanos Editores, 2005, p. 69).

En efecto, tal como ha reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, analizando la situación del niño, niña y adolescente cuando es separado de su hogar y entorno, ante la eventual retención del progenitor no conviviente, esa separación implica graves consecuencias, así pues, “se trata de una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere” (TSJ-SC. Sentencia dictada en expediente N° 07-0130 de fecha 27 de abril de 2007).

Así las cosas, en aras de preservar el interés superior de los niños involucrados, fundamento obligado de todos los pronunciamientos administrativos o judiciales en materia de protección de la niñez y la adolescencia, lo que comprende un concepto jurídico de imperiosa utilización, que “conlleva un importante margen de discrecionalidad y de subjetividad por parte de quien lo invoca” (Morales, Georgina. El interés superior del niño en materia de instituciones familiares. Segundo año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. UCAB, p. 399).

Determinar realmente qué es lo más conveniente para un niño, niña o adolescente, o que lo puede beneficiar más, no es tarea fácil, y la regla es: “cuando se trata de tomar decisiones sobre la guarda de los niños, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para él es que no sea separado de sus hermanos. En efecto, la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que debe evitarse las separaciones” (Georgina Morales. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Temas de Derecho del Niño. Vadell Hermanos editores, 2002, p. 58).

En el presente caso, los niños involucrados son hermanos que se encuentran actualmente en residencias separadas, pues uno está en Maracaibo conviviendo con el padre y el otro se encuentra conviviendo con la madre en Barquisimeto; ante el riesgo que se corre en el presente caso, de alterar nuevamente el status de los niños NOMBRES OMITIDOS, motivado a que el año escolar está por culminar, pero además, por ser un proceso que se encuentra en trámite, las resultas en la sentencia definitiva se desconocen, ante la pretensión del progenitor, se ignora cuál sería la suerte de los niños en la sentencia definitiva, por lo cual, ante la complejidad del caso, esta alzada acude a la doctrina para revisar lo que al respecto se ha dicho.

En un estudio profundo sobre el caso en concreto, se ha encontrado un criterio orientador en la llamada “regla de la continuidad o de la estabilidad”, la cual, según Morales, viene a ser un criterio orientador al juez, para “no tolerar fácilmente los cambios de convivencia del niño puesto que se le apartaría del medio al que se encuentra psicológica y afectivamente vinculado.” Las virtudes de este criterio, en el caso de marras, que se orientan a la no innovación, “se fundamentan en la conveniencia de no perturbarse la continuidad educativa, afectiva y social del niño” (Morales Georgina y San Juan Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadell Hermanos Editores, 2005, p. 68).

En efecto, cualquier cambio aún sea como medida provisional, podría afectar al niño NOMBRE OMITIDO al tener que adaptarse ya para finalizar el año escolar, a otro medio escolar, afectivo y con nuevos hábitos de vida, pudiendo generar angustia, desorientarlo y hasta crear en él algún retraso escolar, encontrando esta alzada que estos supuestos de hecho, podrían generar el quebrantamiento de derechos del referido niño, concretamente, el derecho a la educación, por lo que siendo un hecho público y notorio que para la fecha se está en la fase final del año académico, la regularización de la situación de ambos niños es un hecho urgente que amerita ser protegido.

De modo que, este Tribunal Superior al ponderar el principio de la unidad de la fratría, el derecho a la educación y el interés superior del niño NOMBRE OMITIDO y el niño NOMBRE OMITIDO considera que, lo más acertado en el sub iudice es, preferir la continuidad de la actual convivencia de cada uno de los niños, en el lugar en el que se encuentran conviviendo con cada uno de sus progenitores, a fin de no causar en alguno de ellos, cambios que podrían generar desorientación y retraso escolar, temperando así la no perturbación de la convivencia y la continuidad educativa al no innovar en función de las particularidades del caso. Así se decide.

En consecuencia, este Tribunal Superior, tomando en cuenta todo lo anteriormente explanado, concluye que las circunstancias señaladas por el apelante, entre las cuales destaca particularmente la separación de los hermanos NOMBRES OMITIDOS, si bien constituyen factores que orientan al juez en la búsqueda del interés superior en el caso concreto, según las máximas de experiencia común o científica, en modo alguno y menos de manera aislada pueden definir la procedencia de la pretendida medida provisional de custodia del niño NOMBRE OMITIDO, mientras dure el proceso, por tanto, se considera que un pronunciamiento que destaque la convivencia de los hermanos involucrados, debe ceder en este caso, por circunstancias especiales y frente al interés particular en cuanto a su formación intelectual y educativa, apreciando que:

Tanto en la primera infancia como en la edad escolar, el niño necesita contar con la estabilidad de un domicilio respecto del cual él sienta una relación de pertenencia. Del mismo modo, el menor requiere de una situación afectiva estable, tendiente a que, ante la disolución del matrimonio de sus padres, no se vea privado de sus afectos.

La estabilidad del menor ya resulta afectada al producirse el retiro del hogar de uno de los progenitores, y más aún si ese retiro significa para él una mudanza. El régimen de visitas amplio contribuye a proteger al menor de los sentimientos de desamparo e incertidumbre que estas situaciones le producen (Stilerman, Mata N. Menores: Tenencia. Régimen de Visitas, p. 63).

Asimismo, en cuanto al contenido de la decisión misma dictada en casos como el de autos, y las características que deben rodearla, algunos expertos en psicología infantil, han recomendado las siguientes reglas: 1) salvaguardar la necesidad de continuidad en la relación, en consecuencia, si ya se ha instaurado una situación de hecho estable, alterarla implica la demostración veraz de circunstancias que perjudican o lesionan al niño, niña y adolescente; 2) debe inspirarse en la noción que el infante y no el adulto tienen del tiempo, por tanto, la celeridad que debe caracterizar los procedimientos en la materia, debe acentuarse, especialmente cuando se trata de niños de corta edad, cuya separación de uno de los padres por un tiempo que exceda determinado período, bastante breve y variable según la edad, puede ocasionar sentimientos de pérdida e incertidumbre; 3) tener en cuenta la incapacidad de la ley de supervisar las relaciones interpersonales y los límites de nuestros conocimientos en las previsiones a largo plazo; en tal sentido, recomiendan tratar de buscar la solución menos nociva para la salvaguarda del crecimiento y desarrollo del infante, por cuanto la ley no puede prever todo y sujetar sus soluciones a decisiones siempre revocables, sino que debe contentarse con limitar los daños en función de algunas predicciones a corto término, pero realmente aplicables (Goldstein, Freud y Solnit. s/i, 1978, pp. 42 y 43).

Aunado a lo anterior, la discrecionalidad que caracteriza las decisiones judiciales de este tipo, exige una gran responsabilidad y una adecuada fundamentación o motivación, cumpliéndose con ese requisito, cuando se comparan los efectos de una u otra alternativa, se aprecian las consecuencias previsibles que la misma producirá en la vida del niño, y pesando las ventajas o desventajas de una u otra se hace la elección de la más favorable o de la más desfavorable, según las expresiones de los especialistas de la infancia.

Asimismo, en cuanto a la brevedad que caracteriza este tipo de procedimientos, tal como expresó también la citada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2004, la materia de protección de niños, niñas y adolescentes, es intensamente delicada, porque en ella se debaten instituciones familiares, como en el caso de autos se discute la custodia, en la cual en criterio de la mencionada Sala, “los jueces deben tener un amplio conocimiento sobre el significado, contenido y procedimientos aplicables”, evitando que ocurran dilaciones que entorpezcan la estabilidad y contraríen el interés superior de los niños involucrados. Interés superior que, como sostiene doctrina calificada en la materia, debe “tener en consideración los derechos que gravitan alrededor de la situación específica a resolver” (Morales, Georgina. El interés superior del niño en materia de instituciones familiares. Segundo año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. UCAB, p. 411).

En el mismo sentido, plantea la doctrina que la medida que tasa el interés superior no es la discrecionalidad ni el libre arbitrio, sino los derechos y garantías de los niños, por tanto, cualquier medida será tomada en proyección a cuanto afecta a sus derechos humanos y no a la convicción del beneficio o perjuicio que los adultos crean que se genere, de modo que, en la medida que la decisión afecte negativamente los derechos, existe prohibición de tomarla, “so pena de estar violando el principio en comento” (Buaiz Valera, Yuri Emilio. Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la Reforma de la LOPNNA. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, p. 38).

En consecuencia, pese a la separación que ciertamente existe entre los hermanos NOMBRES OMITIDOS, y a la ruptura tajante de la cotidianidad a la cual estaban habituados con motivo de la disolución del vínculo conyugal que unía al padre y a la madre, esta alzada considera pertinente conceder la custodia provisional del niño NOMBRE OMITIDO al progenitor y negar la medida de custodia provisional del niño NOMBRE OMITIDO, manteniéndolo con la progenitora y, así la situación existente, hasta tanto se diluciden los aspectos de fondo del caso, lo cual deberá implicar un procedimiento concebido por el legislador como breve, todo ello a los fines de no producir mayor incertidumbre y alteraciones en todos los aspectos de la vida del niño, sin perder de vista, que tal como expresó el a quo, ambos padres ejercen conjuntamente la patria potestad y la responsabilidad de crianza en igualdad de condiciones, advirtiendo además, que el Juez de la causa puede modificar en interés y en beneficio de los niños involucrados, cualquier decisión que resulte del ejercicio de la guarda hoy responsabilidad de crianza, atendiendo a ese proceso dinámico donde deben sopesarse tanto los sentimientos, deseos y expectativas de los niños NOMBRES OMITIDOS, como las circunstancias de hecho para determinar de que manera sus derechos pueden recibir el mejor amparo. Así se decide.

Ahora bien, en relación a las medidas innominadas solicitadas por el ciudadano JUAN PABLO MELERO HUIZI, de prohibición de retiro de documentos necesarios para inscribir a los niños en institución educativa distinta al Colegio Bellas Artes, la permanencia de ambos niños en la mencionada institución y restitución de bienes propiedad del niño NOMBRE OMITIDO, tales como ropa, juguetes, uniformes, útiles y zapatos, para garantizarle un nivel de vida adecuado; en aplicación del principio de la estabilidad antes aplicado, este Tribunal Superior considera prudente, mantener preferentemente la continuidad del niño NOMBRE OMITIDO junto a la madre, y al niño NOMBRE OMITIDO junto a su padre, lo que conlleva a que permanezcan en la institución educativa en la que se encuentren actualmente cursando estudios, sea el lugar que fuere, regularizando la inscripción en el ente educativo a los fines de cumplir con el aspecto administrativo, ante la permanencia de cada uno de los niños en la institución educativa, pese a la separación que ciertamente existe entre los hermanos, y a la ruptura tajante en la vida cotidiana de los niños involucrados, manteniendo la situación existente, hasta tanto se diluciden los aspectos de fondo del caso.

Esto implica que, para no producir mayor incertidumbre y alteraciones en todos los aspectos de la vida de ambos niños, AUTORIZA el retiro provisional de los documentos necesarios de la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes, correspondientes al niño NOMBRE OMITIDO, para que sea inscrito debidamente en la institución educativa que actualmente se encuentre cursando estudios, y mientras dure el presente juicio. SE MANTIENE la permanencia del niño NOMBRE OMITIDO, en la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes, y ORDENA a la ciudadana BARBARA MARINA BOISSIERE MENESES, la entrega inmediata de los enseres personales del niño NOMBRE OMITIDO, tales como ropa, juguetes, uniformes, útiles escolares, zapatos y cualquier otro que sea de utilidad y necesario para su formación educativa y garantizarle un nivel de vida adecuado y su desarrollo integral. Así se decide.

Como quiera que, es un derecho que tienen los niños NOMBRES OMITIDOS a mantener relaciones personales con ambos progenitores y entre ellos como hermanos, SE FIJA provisionalmente un régimen de convivencia familiar amplio, para cada uno de los progenitores y los niños, a los fines de proteger cualquier sentimiento de abandono, desanimo, o desamparo y la incertidumbre que esta situación produce, mientras dure el presente juicio, bajo la advertencia que ambos progenitores deben respetar las horas de descanso y labores escolares de cada uno de los niños y, los fines de semana y períodos de vacaciones, serán compartidos de por mitad previa planificación de ambos progenitores tomando en cuenta la opinión de los niños. Así se declara.

Finalmente, SE EMPLAZA al Juez de la causa para que aplique los principios contenidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, especialmente, el contenido en el literal g) relativo a la celeridad procesal, ya que la demanda a la cual se contrae esta incidencia, consta de autos fue admitida en fecha 31 de enero de 2011, y el procedimiento especial en estos casos se caracteriza por la brevedad en la sustanciación y decisión de la causa. Queda así revocada la sentencia apelada.

VI
DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, en juicio de privación de custodia respecto al niño NOMBRE OMITIDO y, modificación de custodia en relación con el niño NOMBRE OMITIDO, incoado por el ciudadano JUAN PABLO MELERO HUIZI, contra la ciudadana BARBARA MARINA BOISSIERE. 2) CONCEDE la custodia provisional del niño NOMBRE OMITIDO, al ciudadano JUAN PABLO MELERO HUIZI, mientras dure y se decide la causa principal. 3) CONCEDE custodia provisional del niño NOMBRE OMITIDO, a la ciudadana BARBARA MARINA BOISSIERE, mientras dure y se decide la causa principal. 4) AUTORIZA el retiro provisional de los documentos necesarios de la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes, correspondientes al niño NOMBRE OMITIDO, para que sea inscrito debidamente en la institución educativa que actualmente se encuentre cursando estudios, y mientras dure el presente juicio. 5) MANTIENE la permanencia del niño NOMBRE OMITIDO, en la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes, mientras se decide la presente causa. 6) ORDENA a la ciudadana BARBARA MARINA BOISSIERE, la entrega inmediata de los enseres personales al niño NOMBRE OMITIDO, tales como ropa, juguetes, uniformes, útiles escolares, zapatos y cualquier otro que sea de utilidad y necesario para su formación educativa y garantizarle un nivel de vida adecuado y su desarrollo integral. 7) FIJA un régimen de convivencia familiar amplio, para cada uno de los progenitores y los niños, a los fines de proteger cualquier sentimiento de abandono, desanimo, o desamparo y la incertidumbre que esta situación produce, mientras dure el presente juicio, bajo la advertencia que ambos progenitores deben respetar las horas de descanso y labores escolares de cada uno de los niños y, los fines de semana y períodos de vacaciones, serán compartidos de por mitad previa planificación de ambos progenitores tomando en cuenta la opinión de los niños. 8) REVOCA la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3. 9) EMPLAZA al Juez de la causa para que aplique los principios contenidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, especialmente, el contenido en el literal g) relativo a la celeridad procesal, ya que la demanda a la cual se contrae esta incidencia, consta de autos fue admitida en fecha 31 de enero de 2011, y el procedimiento especial en estos casos se caracteriza por la brevedad en la sustanciación y decisión de la causa. 10) NO HAY condenatoria en costas por no haber vencimiento total, de conformidad con lo previsto en el artículo 284 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de junio de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE

La Secretaria,

MARIA V. LUCENA HOYER

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “74” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2011. La Secretaria,