TSJ Regiones - Decisión

200° Y 152°

ASUNTO: Q-0468-09.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
A) QUERELLANTE: YARITZA DEL CARMEN ROJAS RIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.204.469, con domicilio procesal en la Urbanización “Los Moriquites”, calle 1, casa 3, Altagracia, Municipio Gómez del estado Nueva Esparta.
B) APODERADA JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: Abogada MARGARITA MARLENE NASSANE B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.497.783, inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 41.339, del mismo domicilio procesal de su representado.
C) ÓRGANO QUERELLADO: GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, domiciliado en la avenida Simón Bolívar, Edificio sede de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, La Asunción, Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta.
D) APODERADAS JUDICIALES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO: Abogadas LUCÍA SALAZAR y VICTORIA NAVIA QUINTERO, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.506.339 y V-13.735.552, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 18.378 y 40.454, en el orden indicado, del mismo domicilio procesal que su representada.
F) PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogado ANTONIO FERMÍN MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.654.541, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.021.
II.- MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial.

III.- TRABA DE LA LITIS:
La querellante, anteriormente identificada interpuso en fecha 28-7-2009, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 048-09, de fecha 1-6-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.440, emanado del Director de la Coordinación de Recursos Humanos que anexó marcado “A”, por el cual lo retira del cargo de Asistente Administrativo III en la Gobernación del estado Nueva Esparta.
Manifiesta que ingresó a prestar servicios en dicha Gobernación en fecha 1-6-2002, según constancia de trabajo de fecha 10-7-2009, que acompañó marcado con la letra “B”, hasta el día 1-6-2009, en que fue publicada en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Numero Extraordinario E-1.440 la Resolución N° 048-09, por la cual fue retirada del órgano gubernativo, por que había transcurrido el período de disponibilidad previsto en el artículo 78, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y supuestamente no fue posible su reubicación en otro organismo de la Administración Pública.
Arguye que, en fecha 2-4-2009, se publicó en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.382, el Decreto N° 158 de esa misma fecha, emanado del Gobernador del Estado en el que se declaró la emergencia financiera y presupuestaria para el ejercicio fiscal 2009, que consignó marcada con la letra “C”; que en fecha 24-4-2009, el Gobernador Encargado, mediante oficio N° DG-022-09, solicitó al Presidente y demás miembros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta autorización para proceder a la reducción de personal en la Gobernación, el cual consignó en copia marcado con la letra “D”; que en fecha 27-04-2009, el Presidente del referido Consejo Legislativo a través de oficio N° 066-09, comunicó al Gobernador Encargado, que ese mismo día el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, acordó autorizarlo para la reducción de personal en la Gobernación, cuya copia consignó marcada con la letra “E”, y ese mismo día, en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta N° 1.403, se publicó el Decreto N° 189, que declaró la reducción de personal por limitaciones financieras, que acompañó a su libelo, marcada con la letra “F”.
Acota que el Informe Técnico que se adjuntó a la solicitud de autorización para la reducción de personal no señaló a ningún funcionario afectado por la remoción y posterior retiro de la Gobernación, se limitó a establecer los criterios de aplicación de reducción de personal, los que no se cumplieron, no estableció los razonamientos para removerlo y retirarlo del cargo que venia ocupando en la Gobernación, violándose el Principio de No Discriminación consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se hizo evidente el acto de remoción y retiro antes señalados dictados en su contra sean nulos de nulidad absoluta.
Arguye que solicitó la nulidad absoluta de la Resolución N° 048-09 de fecha 1-6-2009, publicada en la Gaceta Oficial de este estado, Número Extraordinario E-1.440 de esa misma fecha, emanada del Director de Coordinación de Recursos Humanos por presentar los siguientes vicios: 1) La violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener el texto íntegro del acto administrativo, mediante el cual el Gobernador funcionario competente, ordene su retiro de la Gobernación. 2) La incompetencia del funcionario que la retira de la Gobernación, siendo el Director de Recursos Humanos quien lo hace y no actúa por delegación del Gobernador, de acuerdo a la Ley. 3) La violación del debido proceso en cuanto a su notificación y a las actuaciones llevadas en su contra, ya que no se le notificó de su remoción, ni se le concedió el mes de disponibilidad y no quedó demostrado que se agotó la posibilidad de reubicarla en otro organismo de la Administración Pública. 4) La violación del principio de no discriminación consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no señalar los fundamentos que determinaron que debía ser la querellante, una de las personas a quien retiran y no a otro funcionario. 5) La violación del debido proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, en la tramitación de la reducción de personal por limitaciones financieras, ya que junto a la solicitud de personal no se consignaron los expedientes administrativos que por mandato del artículo 119 del reglamento de la Ley de carrera Administrativa debían consignarse. 6) Por disposición expresa del artículo 25 de la Constitución que así lo establece, por cuanto el acto administrativo, cuya nulidad se solicita, viola y menoscaba los derechos que ésta consagra, al no seguirse el debido proceso, no cumplir con los preceptos y requisitos legales, no notificarla de su remoción del cargo que ocupaba, no haber demostrado que se agotó la posibilidad de reubicarla y no cumplir con la debida notificación, lo que viola sus derechos constitucional y legalmente consagrados.
Solicita que el acto administrativo sea declarado nulo de nulidad absoluta, se ordene su reincorporación inmediata al cargo que venia ejerciendo, demás conceptos derivados de la relación de trabajo con el órgano querellado dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su real reincorporación al cargo y para finalizar pidió que el presente escrito sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva. Asimismo, fundamentó sus alegatos en los artículos 21, numeral 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por su parte, las abogadas LUCÍA SALAZAR FERMÍN y VICTORIA NAVIA QUINTERO, en su carácter de apoderadas judiciales de la Gobernación del estado Nueva Esparta, en su escrito de contestación al recurso de fecha 3-11-2009, negó rechazó y contradijo lo siguiente:
Niegan, rechazan y contradicen la violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser falso de toda falsedad toda vez que la Resolución cumple con los requisitos establecidos en el referido artículo, contiene el texto integro del acto, indica los recursos que procedían, los términos para su ejercicio y el Tribunal competente para interponerlo.
Niegan, rechazan y contradicen la incompetencia del funcionario que retira a la querellante, el Director de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación, quien actúa por delegación de acuerdo a lo establecido en los artículos 27 y 37 numeral 9 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Administración Pública del Estado Nueva Esparta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado, en uso de las atribuciones del Gobernador que le confieren los artículos 131, 132 y 133 de la Constitución del Estado Nueva Esparta, facultado el Gobernador para delegar atribuciones que le están otorgadas constitucionalmente y legalmente, y así se establece en el Decreto N° 238, del 29-05-2009, publicado en Gaceta Oficial del Estado, Número Extraordinario E1.436; que, en consecuencia, el acto impugnado en la Resolución 048-09 de fecha 1-06-2009, publicada en la Gaceta Oficial N° E-1440 es totalmente válida y así debe declararlo el Tribunal.
Niegan, rechazan y contradicen el no agotamiento de la reubicación de la querellante en otro organismo de la Administración Pública, ya que se cumplió con la notificación a los entes de la Administración Pública, quienes contestaron la imposibilidad de aceptar en sus organismos algunas de las personas afectadas por la medida.
Niegan, rechazan y contradicen la violación al principio de no discriminación consagrado en la Constitución, ya que la Gobernación no podía tener el listado de las personas afectadas por la medida de reducción hasta tanto no estuviera autorizada por el Consejo Legislativo; que autorizada la reducción, se crea la Comisión Técnica mediante Decreto, que haría el estudio para determinar los parámetros para la reducción, el procedimiento establecido en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y no el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para el régimen disciplinario de destitución.
Niegan, rechazan y contradicen la violación del debido proceso consagrado en la Constitución, al no consignar los expedientes administrativos por mandato del artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y no haber respetado los treinta (30) días que establece, toda vez que, en el presente caso no era éste el procedimiento aplicable, por cuanto el mismo corresponde al procedimiento de reducción de personal por modificación de servicio o cambios en la organización; que el procedimiento aplicado por su representada es el establecido en el articulo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que contempla el Informe de la Oficina Técnica, el cual se encuentra consignado en el expediente administrativo de la reducción de personal, según el informe técnico de fecha 23-4-2009, suscrito por los Directores General de Finanzas Publicas, General de Planificación y Desarrollo, Recursos Humanos y Jefa de la Oficina de Presupuesto, donde se emiten consideraciones en materia presupuestaria y financiera que justifica la aplicación de la medida de reducción de personal, prevista en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Niegan, rechazan y contradicen que la Resolución N° 048-09 de fecha 1°-6-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.440, de igual fecha, cuya nulidad se solicita, viole y menoscabe los derechos constitucionales de la querellante, en contravención con el debido proceso, ya que la Gobernación cumplió con todos las exigencias de Ley para su validez.
Niegan, rechazan y contradicen la falta de notificación de la querellante, por cuanto ella se negó a recibirla en fecha 29-4-2009, según oficio N° DG1066-09, lo cual quedó demostrado por dos (2) testigos.
Argumentan que la Administración aplicó correctamente las normas en cada caso, además que subsumió los hechos en el derecho, que la remoción y el retiro de la querellante fueron consecuencias del proceso de reducción de personal por limitaciones financieras y posterior reducción de personal efectuado por la Gobernación; que el acto administrativo impugnado es válido, que no quebrantó ninguno de los dispositivos legales invocados, que fue dictado por la autoridad competente, en estricto cumplimiento de los extremos de Ley, quedando evidenciado el respeto al debido proceso y el ejercicio del derecho a la defensa.
Finalmente solicitan que éstos alegatos sea considerados dentro del contexto legal y se rechacen en la definitiva, por ser aplicable a la situación planteada.

IV. PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:
Mediante auto de fecha 22-7-2010, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes en fechas 8-7-2010 y 13-7-2010, en la presente causa:

4.1. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE QUERELLANTE:
Por escrito presentado en fecha 8-7-2010, la abogada MARGARITA MARLENE NASSANE, actuando en su carácter de apoderada judicial de la querellante YARITZA DEL CARMEN ROJAS RIVAS, promovió en virtud del principio de la comunidad de la prueba, el valor probatorio del expediente administrativo, el informe técnico que cursa en el mismo y la Resolución N° 048-09 de fecha 1°-6-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número extraordinario E-1.440, de esa misma fecha, emanada del Licenciado DIMAS BUCARITO D´GIACOMO.
Tales documentales se aprecian y valoran como instrumentos de los cuales se deriva el derecho deducido por la querellante, para el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial por parte de la querellante, a tenor de lo establecido en el numeral 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se trata de los actos administrativos recurridos. ASÍ SE ESTABLECE.

4.2. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE QUERELLADA:
Mediante escrito de fecha 14-7-2009, la representación judicial de la querellada presentó las siguientes pruebas documentales:
4.2.1) Ejemplar original de la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.382 de fecha 2-4-2009, marcado con la letra “A”, en el cual se publica el Decreto Nº 158 de esa misma fecha, por el cual el Gobernador del Estado Nueva Esparta, Profesor MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA, declara la emergencia financiera y presupuestaria para el ejercicio fiscal 2009, en la Gobernación del estado Nueva Esparta, sus entes descentralizados funcionalmente y sus órganos desconcentrados, ordenando la estricta ejecución del gasto público sin fines empresariales.
4.2.2.) Ejemplar original de la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.395 de fecha 17-4-2009, en la cual aparece publicada la Ley de la Reforma de la Ley de Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos para el Ejercicio Fiscal 2009, constante de dos (2) folios útiles, marcado con la letra “B”.
4.2.3.) Ejemplar original de la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.403, de fecha 27-4-2009, donde aparece publicado el Decreto Nº 189 de esa misma fecha, constante de un (1) folio útil, marcado con la letra “C” y en la cual se declara la reducción de personal por limitaciones financieras en la Gobernación del estado Nueva Esparta y se aprueba el Informe Técnico presentado por la Comisión Técnica Especial designada según Decreto N° 185, de fecha 24-4-2009, publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1399 de la misma fecha.
4.2.4.) Ejemplar original de la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.436, de fecha 29-5-2009, donde aparece publicado el Decreto N° 238 de esa misma fecha, marcado con la letra “D”, a través del cual el Gobernador del estado Nueva Esparta delega en el Director de Coordinación de Recursos Humanos, ciudadano DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, titular de la cédula de identidad N° V-8.204.309, la facultad de suscribir los actos y documentos para el retiro de personal de carrera, fundamentado en la reducción de personal ordenada mediante Decreto 189 de fecha 27-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número E-1403 de esa misma fecha.
4.2.5.) Ejemplar de la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.440, de fecha 1-6-2009, constante de doce (12) folios útiles, marcada con la letra “E”, donde aparece publicada la Resolución Nº 048-09, por la cual se retira a la funcionaria YARITZA DEL CARMEN ROJAS RIVAS, titular de la cédula de identidad N° V-10.204.469, del cargo de Asistente Administrativo III, grado 15, paso 1, código 12113, a partir del 1-6-2009.
Los precitados ejemplares de las Gacetas Oficiales del Estado Nueva Esparta no fueron tachados ni impugnados, por lo que se aprecian y valoran como fidedignas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
4.3.6.) Copia certificada de la solicitud efectuada por el ciudadano HENRY MILLÁN LUGO, en su carácter de Gobernador (E) al Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, mediante oficio N° DG-022-09 de fecha 24-4-2009, por el cual le participó que el ajuste en el presupuesto de gastos de la República para el ejercicio fiscal 2009, incidió directamente en el presupuesto de gastos del estado Nueva Esparta, lo que conllevó a que los montos correspondientes a dicha entidad fueran recalculados, produciéndose una abrupta disminución del 21,33 por ciento de la asignación del situado constitucional; que la referida reducción presupuestaria fue informada a dicha Gobernación mediante oficio emanado de la Oficina Nacional de Presupuesto N° 001586 de fecha (ilegible) de abril de 2009, por el cual se instó a realizar los ajustes pertinentes a la Ley de Presupuesto, de conformidad con el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el sector Público Nacional inicialmente identificado y en cumplimiento del Decreto Presidencial N° 6.649, el Ejecutivo Regional emitió el Decreto N° 153 de fecha 2-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Número Extraordinario E-1.382 de esa misma fecha, declarando la emergencia financiera, ordenando el ajuste del presupuesto 2009 y la remisión al Consejo Legislativo del Proyecto de Ley de Presupuesto correspondiente a ese periodo, el cual fue sancionado en fecha 13-4-2009; que en virtud de los artículos 4, 5, numeral 3, y 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como Gobernador, Administrador y director de la Función Pública y la gestión en el estado, solicita autorización para proceder a la reducción de personal en la referida Gobernación; que con el ánimo de ilustrar el impacto de la disminución presupuestaria y los resultados que se lograrían con la reducción de personal como alternativa viable ante la limitación financiera, la cual no supera el cuatro por ciento (4%) de la nómina de la Gobernación, el Gobernador Encargado adjunta a su solicitud el Informe Técnico Financiero donde se revelan los ajustes en las partidas de gastos de personal y el efecto tangible en con ocasión del retiro de funcionarios. Sin embargo, no adjunta el Informe Técnico levantado por la Comisión Técnica Especial que exige el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, donde se deben individualizar los cargos, evaluar el personal a remover, acompañar los expedientes administrativos de los funcionarios y soportes respectivos y las opiniones de los responsables de las dependencias correspondientes, marcada con la letra “F”.
4.2.7.) Copia certificada del Informe Técnico, de fecha 26-4-2009, constante de doce (12) folios útiles, marcada con la letra “G”; presentado por la Comisión Técnica designada por Decreto N° 185 de fecha 24-4-2009, que contiene los criterios que se aplicaron para la reducción de personal.
Las precitadas documentales se aprecian y valoran como documentos públicos administrativos. ASÍ SE ESTABLECE.
4.2.8.) Copias simples de los oficios remitidos a los diferentes organismos de la Administración Pública Nacional y Estadal, informándoles de la reducción de personal decretada por la Gobernación, constante de sesenta y un (61) folios útiles, marcados en su conjunto con la letra “H”, las cuales se aprecian y valoran como fidedignas en atención a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
4.2.9.) Copias simples de los oficios recibidos por la Gobernación de los diferentes entes de la Administración Pública Nacional y Estadal, constante de treinta y tres (33) folios útiles, marcados conjuntamente con la letra “I”, las cuales se aprecian y valoran como fidedignas de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
4.2.10.) Copia certificada del oficio Nº 066-09, de fecha 27-4-2009, constante de un (1) folio útil, marcada con la letra “J”, enviado por el Presidente del Consejo Legislativo Estadal por el cual se le notifica de la autorización aprobada en sesión extraordinaria de esa misma fecha, al Gobernador del estado Nueva Esparta a efectuar la reducción de personal, por limitaciones financieras, la cual se aprecia y valora como documento público administrativo.
Las precedentes copias fotostáticas de documentos públicos administrativos y ejemplares de Gacetas Oficiales donde constan actos administrativos, se aprecian y valoran como fidedignas al no haber sido impugnados ni tachados por la representación judicial del órgano querellado, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
Igualmente, el Tribunal observa que por auto de fecha 20-7-2010, se ordenó abrir Cuaderno Separado para incorporar el expediente administrativo de la ciudadana YARITZA DEL CARMEN ROJAS RIVAS, proveniente de la Dirección de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, consignado en autos mediante diligencia de fecha 7-7-2010, por la abogada LUCÍA SALAZAR FERMÍN, en su carácter de apoderada judicial del órgano querellado

V. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:
En atención a las pruebas documentales aportadas por la parte querellante para demostrar sus respectivas afirmaciones, precedentemente analizadas y valoradas, y a las que cursan insertas al expediente administrativo traído a los autos por la parte querellada que cursa en Cuaderno Separado, pasa este Juzgado Superior a decidir el fondo del asunto planteado en la presente causa y que se circunscribe a la nulidad del acto de retiro contenido en la Resolución N° 048-09 de fecha 1°-6-2009, dictado por el Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.440 de esa misma fecha, tal como se desprende del petitorio de su escrito recursorio presentado en fecha 28-7-2009, para lo cual procede, en primer lugar, al análisis del alegato de violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por parte de la Gobernación del estado Nueva Esparta que, en criterio de la querellante, dictó el acto administrativo de retiro sin que el mismo contenga el texto íntegro correspondiente.
Al respecto, este Tribunal observa que la falta de transcripción del acto administrativo en la Resolución que retira a la querellante de la Administración Pública Estadal, no fue impedimento para que ejerciera tempestivamente su derecho constitucional a la defensa y con ello accediera a una tutela judicial, ya que, al enterarse de la misma interpuso oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora nos ocupa.
Por consiguiente, la inexistencia del texto íntegro del acto administrativo de retiro en la Resolución impugnada, en inobservancia a lo estatuido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no anula de nulidad absoluta “per se” al acto recurrido, y aún cuando se produjo como consecuencia de las gestiones reubicatorias infructuosas que se practicaron durante el mes de disponibilidad ordenado en el acto de remoción, que aunque no fue recurrido por la querellante, tal omisión fue convalidada por la ciudadana YARITZA DEL CARMEN ROJAS RIVAS, al incoar oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial contra dicho retiro para enervar sus efectos y validez, sin que se lesionara el derecho constitucional a la defensa que le asistía y que se encuentra previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
2) Con respecto a la incompetencia del Director de Recursos Humanos para notificar a la querellante de los actos de remoción y retiro, por cuanto no actuó con delegación del Gobernador, la representación judicial del órgano recurrido alegó en la contestación al recurso que el ciudadano DIMAS BUCARITO D´GIACOMO si actuó por delegación de acuerdo a lo establecido en los artículos 27 y 37, numeral 9 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Administración Pública del Estado Nueva Esparta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en uso de las atribuciones del Gobernador que le confieren los artículos 131, 132 y 133 de la Constitución del estado Nueva Esparta, facultado el mencionado Gobernador para delegar atribuciones que le están otorgadas constitucional y legalmente.
En cuanto a la incompetencia del mencionado funcionario para dictar el acto de retiro, este Juzgado Superior observa que en el artículo 4 del Decreto N° 189 de fecha 27-4-2008, publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.403 de esa misma fecha (folios 2 y 3 del Cuaderno Separado), que contiene la medida de reducción de personal cuestionada en la presente causa, queda encargado de su ejecución la Dirección de Recursos Humanos, conjuntamente con la Dirección de Planificación y Desarrollo de la Gobernación del estado Nueva Esparta, por lo que el ciudadano DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, en su condición de máximo jerarca de la mencionada Coordinación de Recursos Humanos no era manifiestamente incompetente para notificar los actos administrativos de remoción que eran consecuencia de la medida de reducción de personal, a los funcionarios de carrera sobre los cuales había recaído la misma. ASÍ SE ESTABLECE.
Así las cosas, el Tribunal observa igualmente que, en el Decreto N° 238 dictado por el Gobernador del estado Nueva Esparta el día 29-5-2009 y publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.436 de esa misma fecha (folio 87 y vuelto del Cuaderno Principal), consta la delegación expresa efectuada por el ciudadano MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA, en su condición de Gobernador del estado Nueva Esparta al ciudadano DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, titular de la cédula de identidad N° V- 8.204.309, quien es Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, de “suscribir los actos y documentos para el retiro del Personal de Carrera, fundamentado en la Reducción de Personal en la Gobernación de este estado, ordenada mediante Decreto 189 de fecha 27 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número E-1.403 en la misma fecha “.
De manera que, el propio Gobernador MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA delegó en fecha 29-5-2009 al Director de la Coordinación de Recursos Humanos del órgano gubernativo, las actuaciones procedimentales relativas al retiro de funcionarios de carrera que estuvieren sometidos a la medida de reducción de personal, en la oportunidad posterior a que se produjera la remoción de los mismos y antes de que fueran retirados de la Administración Pública estadal lo cual sucedió el día 1-6-2009, con la atribución de la facultad de suscribir los actos y documentos correspondientes a dichos retiros.
Al respecto, el artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública establece lo siguiente:
“ La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministros o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que le estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento”. (Resaltado del Tribunal).

Los artículos 35 y 37, eiusdem, disponen lo siguiente:

“Artículo 35.- Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en leyes especiales, la delegación intersubjetiva o interorgánica no procederá en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de la adopción de disposiciones de carácter normativo.
2. Cuando se trate de la resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso.
3. Cuando se trate de competencias o atribuciones ejercidas por delegación.
4. En aquellas materias que así se determine por norma con rango de ley.
Los actos administrativos que se adopten por delegación indicarán expresamente estas circunstancias y se considerarán dictados por el órgano delegante.
La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido.
Las delegaciones y su revocatoria deberán publicarse en la Gaceta Oficial correspondiente”. (Resaltado del Tribunal)
“Artículo 37.-Las funcionarias o funcionarios del órgano al cual se haya delegado una atribución serán responsables por su ejecución.
Los actos administrativos derivados del ejercicio de las atribuciones delegadas, a los efectos de los recursos correspondientes se tendrán como dictados por la autoridad delegante”. (Resaltado del Tribunal).

Por su parte, la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Administración Pública del Estado Nueva Esparta, publicada en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-816, de fecha 14-11-2006, establece en sus artículos 27 y ordinal 19 del artículo 37, lo siguiente:
“Delegación de atribuciones del Gobernador o Gobernadora y Superiores Jerárquicos.
Artículo 27 °.- El Gobernador o Gobernadora y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública Estadal podrán delegar las atribuciones que le sean otorgada por ley a los órganos o funcionarios y funcionarias inmediatamente inferiores bajo su dependencia, de conformidad con lo establecido en esta dependencia, de conformidad con lo establecido en esta Ley y su reglamento”.
“Atribuciones del Gobernador o Gobernadora.
Artículo 37°.- Corresponde al Gobernador o Gobernadora como Jefe del Estado y del Ejecutivo Estadal, además de las atribuciones que le señalan la Constitución de la República, la Constitución del Estado Nueva Esparta y las leyes, las siguientes atribuciones:
(…) 19. Delegar atribuciones o la firma de documentos de conformidad con lo previsto en la Constitución del Estado y en esta Ley”… (Resaltado del Tribunal).

Aplicando las normas transcritas al caso de especie, se infiere que las facultades delegadas por el Gobernador MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA en el Director de la Coordinación de Recursos Humanos, DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, comprendían únicamente la suscripción de “los actos y documentos para el retiro del Personal de Carrera, fundamentado en la Reducción de Personal en la Gobernación de este estado, ordenada mediante Decreto 189 de fecha 27 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número E-1.403 en la misma fecha “, siendo la misma procedente por cuanto la referida delegación es de carácter “interorgánica” de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública; no incurre en ninguna de las cuatro (4) prohibiciones previstas en el artículo 35, eiusdem y fue publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario 1.436 de fecha 29-5-2009, por lo que, a tenor de lo contemplado en el artículo 37, eiusdem, los actos de retiro notificados por el mencionado Director con fundamento en la delegación expresa contenida en dicho Decreto, se tienen como realizada por el propio GOBERNADOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de lo anteriormente expuesto y, especialmente, en atención a lo previsto en los artículos 27 y 37, numeral 19 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Administración Pública del Estado Nueva Esparta, publicada en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-816, de fecha 14-11-2006, este Juzgado Superior concluye que siendo posible y válida la delegación de firmas por el Superior Jerárquico del Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la referida Gobernación, Licenciado DIMAS BUCARITO D´GIACOMO, como es el Gobernador MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA, la Resolución N° 048-09 de fecha 1-6-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.440 de esa misma fecha, emanada del mencionado funcionario, mediante la cual retiró a la querellante no adolece del vicio de incompetencia denunciado por la ciudadana YARITZA DEL CARMEN ROJAS RIVAS, por lo que se desestima tal alegato. ASÍ SE DECIDE.
Ahora corresponde a este Juzgado revisar la legalidad y validez del procedimiento administrativo previo al acto de retiro, toda vez que fue alegado por la querellante el no agotamiento de su reubicación que comprendería el incumplimiento de las gestiones reubicatorias por la Gobernación del estado Nueva Esparta ante otros organismos de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal y al efecto observa:
Al respecto, la parte “in fine” del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
“…Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser esto posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”.

Por su parte, los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso que no colide con la referida Ley, disponen lo siguiente:
“Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueron removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 85: La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

Artículo 86: Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 87: Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.

Artículo 88: Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales. (Resaltado del Tribunal).

Las normas transcritas anteriormente definen, por una parte, el deber que tiene la Administración Pública de efectuar las gestiones para obtener la reubicación del funcionario que ha sido objeto de una medida de reducción de personal, dentro del mes siguiente a su notificación de remoción hecha por escrito, a los fines de garantizar su estabilidad laboral, considerándose a ese lapso de disponibilidad como tiempo de prestación efectiva del servicio; y, por la otra, el procedimiento administrativo que ha de seguirse a tales efectos.
Así las cosas, aplicando todo lo expuesto al caso que nos ocupa, se observa que a los folios que van del 128 al 188 del Cuaderno Principal, corren insertos sendos oficios librados directamente por el Gobernador Encargado, Economista HENRY MILLÁN LUGO, a los siguientes órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal:
1) Registrador Subalterno del Municipio Maneiro.
2) Registrador Subalterno del Municipio Marcano.
3) Registrador Subalterno del Municipio Gómez.
4) Registrador Subalterno del Municipio Mariño.
5) Registrador Subalterno del Municipio Arismendi.
6) Registrador Subalterno del Municipio Díaz.
7) Registrador Civil del estado Nueva Esparta.
8) Alcaldesa del Municipio Gómez.
9) Alcaldesa del Municipio Antolín del Campo.
10) Alcaldesa del Municipio Maneiro.
11) Alcaldesa del Municipio Díaz.
12) Alcalde del Municipio Marcano.
13) Alcalde del Municipio Mariño.
14) Alcaldesa del Municipio Tubores.
15) Alcalde Encargado del Municipio Arismendi.
16) Alcalde del Municipio Península de Macanao.
17) Alcalde del Municipio García.
18) Notario Público de Juan Griego.
19) Notario Público de Pampatar.
20) Notario Público I de Porlamar.
21) Notario Público II de Porlamar.
22) Notario Público de La Asunción.
23) Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta.
24) Coordinador Regional del Instituto de las Personas en el Acceso a Bienes Y Servicios (INDEPABIS).
25) Coordinador General del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela del estado Nueva Esparta.
26) Coordinador Regional del Instituto de la Juventud.
27) Coordinador del Fondo de Transporte Urbano del estado Nueva Esparta.
29) Gerente Operativo de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV).
30) Gerente General de la Hidrológica del Caribe del estado Nueva Esparta (HIDROCARIBE).
31) Promotor Regional del Banco de la Mujer.
32) Gerente General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Sociales del estado Nueva Esparta.
33) Jefe de la Dirección de Identificación y Extranjería del estado Nueva Esparta (ONIDEX).
34) Jefe de Agencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del estado Nueva Esparta.
35) Inspector del Trabajo del estado Nueva Esparta.
36) Gerente Estatal del Instituto Nacional de la Vivienda del estado Nueva Esparta.
37) Coordinador Escuela Hotel INCE-TURISMO.
38) Jefe de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención del estado Nueva Esparta.
39) Jefe Regional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Nueva Esparta.
40) Gerente General de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
41) Director de la Zona Educativa del estado Nueva Esparta.
42) Jefe del Instituto Autónomo Fondo Único Social.
43) Director del Ministerio de Infraestructura.
44) Coordinador del Fondo de Desarrollo Agropecuario Pesquero, Forestal y Afines (FONDAPFA) del Estado Nueva Esparta.
45) Contralor del Estado Nueva Esparta.
46) Defensor del Pueblo del Estado Nueva Esparta.
47) Decano de la Universidad de Oriente, Núcleo Nueva Esparta.
48) Director del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Nueva Esparta.
49) Director del Instituto Nacional de Pesca del Estado Nueva Esparta.
50) Coordinador General del Instituto Nacional de Tierras.
51) Director del Consejo Nacional Electoral del Estado Nueva Esparta.
52) Director del Instituto Nacional de Parques.
53) Director de Ambiente del Estado Nueva Esparta.
54) Presidente de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
55) Fiscal Superior del Ministerio Público.
56) Jefe de Planta de Petróleos de Venezuela, S.A.
57) Gerente del Aeropuerto Internacional del Caribe General en Jefe Santiago Mariño.
58) Director de Inteligencia Militar.
59) Gerente del Puerto Internacional de El Guamache.
60) Presidenta (E) del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
61) Director de Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas.
62) Director General del Sistema Eléctrico del Estado Nueva Esparta.
Pero es el caso, que en el referido expediente administrativo no constan las respuestas por parte de los aludidos órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, a los oficios que fueron librados por el Gobernador Encargado del estado Nueva Esparta, para lograr la reubicación del querellante.
Además, del texto de las referidas comunicaciones expedidas por el Gobernador Encargado del estado Nueva Esparta, se advierte que en las solicitudes de reubicación, en atención a lo previsto en el artículo 78, último aparte del ordinal 5° de la Ley Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en la Sección VI, artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no se identificó a la querellante YARITZA DEL CARMEN ROJAS RIVAS, con cédula de identidad N° V-10.204.469, sino en un listado aparte que éstas señalan que se les adjuntan, cuando el máximo Jerarca debió indicar en forma individualizada y la actividad o el cargo que ocupaba dicho funcionario, para que el organismo respectivo pudiera incorporarlo o ingresarlo.
De manera que, el Tribunal considera que la deficiente gestión en la ejecución efectiva de la reubicación del querellante en otros órganos o entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, por parte de la Gobernación del estado Nueva Esparta, a través de su máxima autoridad o de la Coordinación de Recursos Humanos, incumplió el procedimiento previo al retiro del funcionario que había sido objeto de la medida de reducción de personal, sin que pueda declararse la infructuosidad de las diligencias reubicatorias durante el lapso de disponibilidad de un mes, para proceder al retiro de la ciudadana YARITZA DEL CARMEN ROJAS RIVAS.
En consecuencia, siendo que la carga de reubicación del funcionario público en un cargo similar o de superior jerarquía corresponde a la Oficina de Recursos Humanos del órgano o ente de la Administración Pública, que en el caso que nos ocupa corresponde a la Coordinación de Recursos Humanos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ésta debe agotar todos los medios y recursos para su efectivo cumplimiento, ya que sólo así el retiro que se produzca al vencimiento del mes de disponibilidad concedido y que ha sido establecido a estos fines en la Ley estatutaria y el Reglamento, será valido y legal. De lo contrario, al no haber sido suficientes en el presente caso, las gestiones reubicatorias con el interés debido y requerido al efecto, ni cumplidas a cabalidad las mismas, por parte de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, ante los distintos órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, sin que se hubieren recibido respuestas de éstos, el acto de retiro de la ciudadana YARITZA DEL CARMEN ROJAS RIVAS debe reputarse NULO de nulidad absoluta, por cuanto se violó el debido procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
Por consiguiente, declarada como ha sido la nulidad del acto de retiro de la ciudadana YARITZA DEL CARMEN ROJAS RIVAS, en virtud de la ilegalidad e inconstitucionalidad del mismo, corresponde su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo III, grado 15, paso 1, código 12.113, que ocupaba para el momento de su retiro, 1-6-2009, en la Gobernación del estado Nueva Esparta, con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo, practicada por un perito designado por este Tribunal para tales fines, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

VI.- DISPOSITIVA:
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana YARITZA DEL CARMEN ROJAS RIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.204.469, domiciliada en la Urbanización “Los Moriquites”, calle 1, casa 3, Altagracia, Municipio Gómez del Estado Nueva Esparta, asistida de la abogada MARGARITA MARLENE NASSANE, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 41.339. SEGUNDO: Se ordena al Estado Nueva Esparta reincorporar a la prenombrada querellante al cargo de Asistente Administrativo III, que ocupaba en la Gobernación del Estado Nueva Esparta, y en consecuencia, al pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, desde la fecha de su retiro 1-06-2009, hasta la oportunidad en que sea solicitada la ejecución voluntaria del fallo definitivamente firme, mas los aumentos decretados por el Ejecutivo Estadal y asignados al mencionado cargo, durante ese lapso de tiempo. TERCERO: No hay condenatoria en costas, para el Estado Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

DRA. VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ.
EL SECRETARIO TEMPORAL,

Abg. AUGUSTO M. RUSSO F.
En esta misma fecha treinta (30) de junio de dos mil once (2011), se publicó la anterior sentencia a las tres horas treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.).-
EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. AUGUSTO M. RUSSO F.

Exp. N° Q-0468-09.
VTVG/AMRF/GSerra