TSJ Regiones - Decisión

200° Y 152°

ASUNTO: Q-0569-09

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
A) QUERELLANTE: RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÌA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.355.600, domiciliado en la avenida Miranda, frente a la Plaza “Ortega”, Centro Empresarial “La Chimenea”,Oficina N° 7, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
B) APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Abogado GEYBELTH ALFONZO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.854.722, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 80.759, del domicilio del querellante.
C) ORGANO QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, calle San Rafael con avenida Terranova, Edificio sede, Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.
D) SÍNDICA PROCURADORA MUNICIPAL: Abogada MARIÁNGELA HAMANA VALERO, en su carácter de Síndica Procuradora Municipal del Mariño del Estado Nueva Esparta, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.669.862, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 92.826, del mismo domicilio de su representada.
II. MOTIVO: Cobro de diferencia de prestaciones sociales.

III. TRABA DE LA LITIS:
El apoderado judicial del querellante, abogado GEYBELTH ALFONZO, interpone en fecha 26-10-2009, la presente querella funcionarial por cobro de diferencia de prestaciones sociales, contra la Alcaldía del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en la cual alega que su representado comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados y directos, el día 1-3-2006, para la mencionada Alcaldía, en forma continua e ininterrumpida, durante tres (3) años, quince (15) días, desempeñando el cargo de Auditor Fiscal, cumpliendo con una jornada diurna de trabajo comprendida entre las ocho horas de la mañana (8:00 a.m.) y las tres horas de la tarde (3:00 p.m.), devengando como último salario básico de TRECE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 13.774,80), hasta que en fecha 15-2-2009, se configuró la figura de la renuncia voluntaria, motivado al cambio de gobierno municipal.
Alega el querellante que, hasta la presente fecha, el órgano municipal al cual prestó sus servicios de manera personal, subordinada y directa, adelantó lo que le correspondía por la relación laboral que los unió otorgándole dos (02) abonos o adelantos a la cantidad real que le adeudan por el total de sus prestaciones sociales, de los cuales, el primero, fue realizado en fecha 5-5-2009, por la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.462,55) y, el segundo, efectuado en fecha 29-7-2009, por el monto de TREINTA MIL NOVENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 30.090,61), lo cual debe traducirse como un adelanto de sus prestaciones sociales en la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 38.553,16), existiendo una considerable diferencia en la verdadera cancelación de las prestaciones sociales que le corresponden por ley.
Arguye el querellante que el órgano municipal no han querido llegar a un acuerdo amistoso, ya que todos los intentos para lograr que la parte querellada cancele la diferencia de prestaciones sociales, mas los demás beneficios que le brinda la ley, han sido infructuosos, por lo que fundamenta sus alegatos en los artículos 3, 10, 65, 66, 67, 68, 70, 74, 100, 108, 146, 153, 154, 155, 174, 185, 195, 207, 211, 212, 218, 219, 223, 224 y 227 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 28, 78, 94 y 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que guardan relación jurídica con los artículos 89, ordinales 1, 2, 3 y 92, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de todas aquellas normas de carácter sustantivo o adjetivo contenidas en la legislación laboral vigente que consagra el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales como consecuencia de la renuncia voluntaria.
Por su parte, la abogada MARIÁNGELA HAMANA VALERA, antes identificada, en su carácter de Sindica Procuradora Judicial de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, dio contestación a la querella en fecha 19-3-2010, en los siguientes términos:
Aduce que, antes de emitir pronunciamiento de defensa al fondo del asunto en la presente causa, opone la caducidad del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que se está en presencia de un lapso que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión de la causa, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento ocasiona la extinción de la acción mediante la cual se pretende lograr un pronunciamiento judicial a su favor.
Observa que el hecho generador de la interposición de la querella es la inconformidad del querellante sobre el monto que le canceló la Administración por concepto de prestaciones sociales y que, según lo expuesto en su escrito libelar, fue debidamente cancelada y aceptada conforme, en fecha 30-4-2009, tal como se desprende del “voucher” de pago y recibo de pago que reposan en los anexos presentados con la querella.
Arguye la representación judicial que debe tomarse como fecha cierta del pago de las prestaciones sociales el día 30-4-2009 y no el día 29-7-2009, ya que el último concepto cancelado corresponde al derecho que tienen los Auditores Fiscales de un porcentaje sobre los reparos realizados en calidad de gratificación, los cuales se harán exigibles una vez hechas las recaudaciones total o parcial, indicando que si la recaudación fuera parcial, el porcentaje de la gratificación se pagará con relación al monto recaudado y no así como lo quiso hacer ver, “astutamente”, el querellante que corresponde a un monto global por concepto de prestaciones sociales; que en este sentido, la fecha para calcular la caducidad de la acción debe ser el día 30-4-2009 y la fecha de vencimiento para interponer la acción es el día 30-7-2009, por tanto solicita que la misma debe ser declarada inadmisible por haber operado la caducidad de la querella funcionarial.
Alega, en cuanto a los conceptos de antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones vencidas, bono vacacional y utilidades fraccionadas, sólo se limitó a indicar montos exorbitantes para el cobro de los mismos, sin pasar a detallar los conceptos que integran dichas cantidades, en especial, lo referido al salario básico, que no se explica de donde lo obtiene, porque en los documentos consignados con su escrito, se observa un monto de salario básico mensual impreciso y que a la vez sirve de base para el cálculo de los demás conceptos laborales, solicitando al Tribunal sean desestimados tales pedimentos por carecer la presente acción de objeto.
Argumenta que las entidades municipales, para ser condenadas en costas deben ser totalmente vencidas por sentencia definitivamente firme, según el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por ello supone que al desestimarse, desecharse o negarse aunque sea solo uno de los pedimentos del querellante deducidos en el escrito libelar, la condenatoria en costas no procedería, por lo que pide sea declarada improcedente; que, en consecuencia, debe ser declarada inadmisible la presente querella por caducidad, en virtud de haber transcurrido un lapso superior a tres meses o que, en su defecto, la referida querella sea declarada sin lugar, por cuanto los conceptos demandados fueron determinados de forma imprecisa o que se declare el decaimiento del objeto por cuanto los conceptos demandados fueron debidamente pagados al accionante e improcedente la condenatoria en costas, en virtud de lo infundado de los argumentos expuestos en el escrito libelar.

IV.- PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:
En fecha 2-8-2010, comparece el abogado GEYBELTH ALFONZO, en su carácter de apoderado judicial del querellante y consigna escrito de promoción de pruebas constante de dos (2) folios útiles, sin que la parte querellada hubiere aportado las suyas y por auto de fecha 11-8-2010, el Tribunal las admiten conforme derecho por no ser manifiestamente ilegales e impertinentes.
En este sentido, el apoderado judicial de la parte querellante promovió el mérito favorable que se desprende de los autos que, aún cuando no se trata de un medio de prueba en sí mismo, a través de su promoción se hacen valer las pruebas documentales acompañadas al libelo de la querella por el referido abogado, tales como:
1) Copia certificada de la constancia de trabajo emitida por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Mariño de este Estado, T.S.U. YOSMIL RODRÌGUEZ, en fecha 11-7-2007.
2) Copia certificada del Memorandum que acuerda las vacaciones del querellante RAFAEL NICOLÁS GARCÌA GUEDEZ, para el periodo 3-9-2007 hasta el 3-10-2007, suscrito por el referido Director de Personal.
3) Copia certificada del Memorandum que acuerda las vacaciones del querellante RAFAEL NICOLÁS GARCÌA GUEDEZ, para el periodo 9-9-2008 hasta el 8-10-2008, suscrito por el mencionado Director de Personal.
4) Oficio S/N dirigido por el Director de Rentas del órgano querellado, al Director de Personal en el cual solicitan el disfrute de las vacaciones vencidas correspondientes al periodo 2007-2008.
5) Comunicación emitida por el querellante al Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en la cual expresa su decisión de renunciar al cargo de Auditor Fiscal.
6) Copia certificada de la constancia de trabajo expedida por la Directora de Personal del órgano querellado, Abogada MARÍA ESTHER PINO BRITO en fecha 5-3-2009.
7) Oficio dirigido por el Director de Personal RAIMUNDO TILLERO, al Gerente del Banco Guayana, con la finalidad de solicitarle la apertura de cuenta de ahorro al ciudadano RAFAEL GUEDEZ.
8) Copia certificada de la Resolución Nº 162-2006, emanada por el Alcalde ELIGIO DEL VALLE HERNÀNDEZ, donde se nombra como AUDITOR al ciudadano RAFAEL GUEDEZ, en el Departamento de Auditoria, adscrito a la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en fecha 1-3-2006.
9) Copia certificada de constancia de trabajo emitida por el Director de Personal RAIMUNDO TILLERO MARTINEZ, en fecha 9-11-2006.
10) Copia certificada de constancia de trabajo expedida por el Director de Personal RAIMUNDO TILLERO MARTINEZ, en fecha 19-6-2006.
11) Oficio S/N dirigido por el Director de Rentas, al Director de Personal YOSMIL RODRÌGUEZ, donde solicita el disfrute de las vacaciones vencidas correspondientes al periodo 2007-2008 del ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÌA.
12) Oficio S/N dirigido al Director de Personal YOSMIL RODRÌGUEZ, por el Director de Rentas, en el cual solicita el disfrute de las vacaciones vencidas correspondientes al periodo 2006-2007, del ciudadano RAFAEL NICOLAS GUEDEZ GARCÌA.
13) Copia certificada de la carátula de la cuenta de ahorros N° 0008-0021-05-0000647602 de la cual es titular el ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÌA en el Banco Guyana.
14) Copia certificada de la planilla donde aparecen los datos personales del ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÌA.
Las precedentes documentales fueron expedidas por la Abogada MARÍA ESTHER PINO, en su carácter de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta y certificadas como fieles y exactas a sus originales que reposan en los Archivos de la Oficina que dirige, por lo que se aprecian y valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
15) Copia fotostática de “Comprobante de Egreso” por el cual se cancelan prestaciones sociales al ciudadano RAFAEL GUEDEZ como Ex Funcionario de la Alcaldía y la orden de pago N° 103867, con cheque girado contra el Banco Guayana N° 45894835 de fecha 30-4-2009, debitado a la cuenta N° 0008-0021-07-0008179521, por la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.462,55).
16) Copia fotostática de la Orden de pago N° 103867.
17) Copias fotostáticas de recibos de pago donde se observa que el querellante asienta nota que recibe el monto de OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.462,55) como adelanto de prestaciones sociales y se reserva el derecho de reclamarlas.
18) Copias fotostáticas de planilla expedida por la Oficina de Personal donde aparece el monto de CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 5.853,77) por concepto de prestaciones sociales, más SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 78,61), para un total de CINCO MIL NOVECIENTOS TERINTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 5.932,39).
19) Copias fotostáticas de las planillas donde aparecen discriminados los días de antigüedad, intereses, tasa de interés, fechas y anticipos, para el cálculo de las prestaciones sociales, emanadas de la Oficina de Personal.
20) Copia fotostática del comprobante de recepción de la declaración jurada de patrimonio, presentada en fecha 5-5-2009.
21) Copia fotostática del Compromiso N° 00141-2009, enviado por Planificación y Presupuesto de la Alcaldía para Ordenación de Pago, respecto al recibo de cancelación de prestaciones sociales al ciudadano RAFAEL GUEDEZ por la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.462,55), por concepto de prestaciones sociales.
22) Copia fotostática del Recibo de pago de Prestaciones Sociales emitido por la Alcaldía debidamente sellado y firmado conforme por el querellante, la Directora de Personal, Síndica Procuradora Municipal, Directora de Administración y Finanzas y Alcalde, sin observaciones del recurrente, por la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.462,55).
23) Cinco (5) copias fotostáticas de Comprobantes de Egreso por concepto de pago de “comisiones distintas a las remuneraciones accesorias de los sueldos y salarios”, a favor del ciudadano RAFAEL GUEDEZ, por los reparos efectuados a las contribuyentes: ELECTRIFICACIONES PORLAMAR, C.A., MINIMARKET A RED, C.A., SERVITOOL, C. A., DESARROLLO M. B. K., C.A., y GRUPO JEZA, C.A., por las cantidades de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 454,27); QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 548,58); CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 134,40); DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 206,67) y VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 28.746,69), respectivamente.

Las mencionadas documentales se aprecian y valoran como fidedignas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnadas ni desconocidas por la parte querellada. ASÍ SE ESTABLECE.
Finalmente, el apoderado judicial del querellante promovió inspección judicial para ser practicada en los archivos de Administración de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, para recabar el expediente llevado por esa Oficina donde se le hicieron los pagos al querellante, con el propósito de desvirtuar la caducidad alegada por la parte querellada.
El Tribunal, luego de admitir las pruebas en el auto de fecha 11-8-2010, evacuó la referida inspección en la sede de la Oficina Municipal del Tesoro ubicada en la mencionada Alcaldía en fecha 21-10-2010, donde fue suministrado el expediente por la Jefa de la Oficina, MARÍA ELENA FARFAN, titular de la cédula de identidad N° V- 9.424.819, en presencia de ambas partes procesales y se ordenó la reproducción de su contenido, de conformidad con lo establecido en el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, este Tribunal aprecia y valora la inspección judicial evacuada como indicio a favor, solo en lo que respecta a la veracidad de los documentos aportados por el querellante como instrumentos fundamentales para deducir la demanda propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de justicia, en concordancia con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como la presunción de legitimidad que reviste a los instrumentos que corren insertos al expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado. ASÍ SE ESTABLECE.

V.- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:
5.1. DE LA INCIDENCIA DE TACHA, IMPUGNACIÓN Y DESCONOCIMIENTO:
Mediante diligencia de fecha 6-4-2010, el abogado GEYBELTH ALFONZO, en su carácter de apoderado judicial del querellante, impugna, tacha y desconoce las actuaciones cursantes a los folios 21 y 22 del Cuaderno Separado, correspondientes al expediente administrativo consignado por la representación municipal en fecha 23-2-2010 y que habían sido agregados al respectivo Cuaderno abierto para tales fines, por auto de fecha 2-3-2010.
Por auto del día 23-4-2010, este Juzgado Superior ordena la práctica por secretaria del cómputo correspondiente a los días de despacho transcurridos desde el 2-3-2010 hasta el 6-4-2010, y desde el 6-4-2010 hasta el 13-4-2010, y en esa misma fecha emite pronunciamiento sobre la impugnación, tacha y desconocimiento propuestos por el apoderado judicial del querellante, en los siguientes términos:
“Mediante oficio sin número de fecha 19-02-2010, la abogada MARIANGELA HAMANA VALERA, en su carácter de Sindica Procuradora Municipal del Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, remitió los antecedentes administrativos del querellante RAFAEL NICOLAS GUEDEZ GARCÌA, los cuales fueron recibidos en fecha 23-02-2010, y ordenando incorporarlos a un Cuaderno Separado por auto de fecha 2-03-2010, cursante al folio 59 del expediente.
En fecha 6-04-2010, el abogado GEYBELTH ALFONZO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 80.759, en su carácter de apoderado judicial del querellante, a través de diligencia impugnó, tacho y desconoció los folios 21 y 22 de los antecedentes administrativos del funcionario en virtud de haberse presentado en copias simples, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimientos Civil.
Por diligencia de fecha 13-04-2010, el abogado ALBERTO JESÙS VÀSQUEZ, en representación de la Alcaldía del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, según diligencia contenida en oficio Nº SM_078-2010 de fecha 13-04-2010, emanado de la Sindica Procuradora Municipal del referido Municipio, consignó en tres (3) folios útiles, hoja de certificación suscrita por la Directora de Personal de dicha Alcaldía del Manual Descriptivo de Cargos, impugnada por la representación judicial del querellante.
Ahora bien, el aparte único del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil reza que, cuando se hubiese propuesto tacha incidental, como en el caso que nos ocupa, el tachante presentará escrito de formalización en el quinto (5º) día de despacho siguiente, lo cual ha sido interpretado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia como un lapso, y no un término, es decir, dentro de un plazo de cinco (5) días de despacho siguientes a la oportunidad en que se tacho el instrumento. En este sentido, la referida norma también establece que el tachante fundamentara su tacha con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al vencimiento del precitado lapso y el presentante del documento presentara su contestación en el quinto (5º) día de despacho siguiente a aquel, que también ha considerado el máximo Tribunal que se entiende, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.
Aplicando el contenido de la norma “in commento” al caso de autos y de acuerdo al cómputo que antecede en lo que respecta a la tacha propuesta, se observa que la misma fue formulada por el apoderado judicial del querellante en diligencia de fecha 6-04-2010; sin embrago, dentro de los cinco (5) días despacho siguientes no fue formalizada la referida tacha, con exposición de los motivos y hechos circunstanciados a que alude el artículo 440 del Código Adjetivo; por lo que se considera como no propuesta la misma, al no cumplir con el requisito de su formalización, exigido en la referida norma adjetiva, aplicable supletoriamente al presente caso. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, en cuanto a la impugnación efectuada por el precitado apoderado judicial del querellante, a las copias simples insertas a los antecedentes administrativos en los folios 21 y 22, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Superior observa que del cómputo que antecede el Tribunal dictó auto dándole entrada a los antecedentes administrativos y ordenando la apertura del Cuaderno Separado donde se incorporarían los mismos, en fecha 2-03-2010. Asimismo, se advierte que la representación judicial del accionante impugnó las copias simples de las actas cursantes a los folios 21 y 22 del expediente administrativo, en fecha 6-04-2010, es decir, diecinueve (19) días de despacho siguientes a aquella oportunidad, excediendo el lapso de cinco (5) días de despacho a que se contrae el primer aparte del artículo 429 del Código Adjetivo, siendo tal impugnación EXTEMPORANEA por tardía. ASÌ SE DECIDE.
No obstante lo expuesto, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, produjo copias debidamente certificadas por la Directora del Personal de la Alcaldía, abogada MARÌA ESTHER PINO BRITO, del Manual Descriptivo de Cargos en lo relativo al cargo de Auditor I.
Al respecto, cabe señalar a las partes que los documentos administrativos o aquellos que integran el expediente administrativo tienen una presunción de legitimidad, que puede ser desvirtuada por cualquier prueba en contrario. En consecuencia, habiendo resultado extemporánea la proposición de la tacha y la impugnación de las copias simples referidas y siendo que las copias certificadas de las mismas fueron presentadas a los fines establecidos en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dichas documentales conservan su valor probatorio, el cual será apreciado en la definitiva. ASÌ SE DECIDE.” (Resaltado del Tribunal).

De manera que, aún cuando la tacha fue declarada extemporánea y que en razón de la impugnación de las aludidas fotocopias de la carátula del Manual Descriptivo de Cargos y la clasificación del cargo de Auditor I, inserta a los folios 21 y 22 del expediente administrativo, fueron consignadas sus respectivas copias certificadas por la representación municipal, las mismas se consideran fidedignas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

5.2. DEL AUTO PARA MEJOR PROVEER Y LA ORDENANZA SOBRE AUDITORES FISCALES MUNICIPALES:
Resuelta como fue la incidencia de tacha, impugnación y desconocimiento, en el transcurso del procedimiento se llevó a cabo la audiencia preliminar, se abrió el lapso probatorio y fue celebrada la audiencia definitiva en fecha 23-02-2011, con la intervención del abogado GEYBELTH ALFONZO, en representación del querellante, quien expone lo siguiente:
“…La querella funcionarial de diferencias de prestaciones sociales incoada por mi representado de conformidad con los artículos 28,78,94 y 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en donde mi representado ciudadana juez prestó servicio de manera personal subordinadas y directa en la Alcaldía del Municipio Mariño de este estado desde la fecha 1-3-2006, hasta el 15-2-20009, fecha en la cual presenta su renuncia ante el organismo competente y empieza a gestionar lo que es el pago de sus prestaciones sociales de carácter extrajudicial; sin embargo aun cuando se le fue cancelado sus abonos de prestaciones sociales uno ciudadana juez el 05-05-2009 y otro el día 29-07-2009, tal como se puede evidenciar a través de la inspección que se realizó con este digno tribunal la recolección de todos los (voucher) emanados de la administración de la citada administración pública obviando la presentación del ente municipal que de conformidad con el 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por ser esta una ley que no regula los beneficios laborales de los funcionarios remiten la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Trabajo para la protección de dicho beneficios laborales en consecuencia tal como lo establecido el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo las comisiones son partes salariales esta es una norma de orden público y no pueden ser relajada por las partes y son de carácter irrenunciables, establecidos el articulo 89 de ordinales 1, 2 y 3 aunado a esto debo hacer hincapiés que el salario promedio del mencionado funcionario era de Bs f. 13.774,80 de auditor fiscal, por ende existe una gran diferencia de prestaciones sociales establecidas de las siguientes maneras: antigüedad Bs f. 84.785,43, intereses sobre prestaciones Bs f. 17.169.99, vacaciones Bs f. 10.1101,52, bono vacacional Bsf. 18.940,35, utilidades fraccionadas Bs f. 3.443,70 y comisiones Bs f. 36.998,68 lo cual arroja la cantidad Bs f. 171.439,07, de los cuales, le fue deducido en la querella funcionarial, los dos (2) adelantos otorgados por la administración pública que asciende la cantidad Bs f. 38.553,16, para lo cual demando ante este Tribunal por el cobro de diferencia de prestaciones sociales a través de esta querella funcionarial, la cancelación de Bs f. 132.885,91 que es el total de la prestaciones sociales que adeuda la representación del ente municipal y que a estas alturas no ha cancelado al querellante, aunado a esto con el debido respeto debo hacer hincapiés el ultimo pago fue realizado el 29-07-2009, y estando dentro del lapso se instauró el presente procedimiento por lo cual no existe la figura de caducidad, sin embargo hiendo (sic.) mas allá lo que usted tiene por conocimiento presentó renuncia voluntaria a lo que es su cargo pero de conformidad con el articulo 78 del Ley del Estatuto de la Función Pública, ley que rige que los funcionarios públicos debe haber la aceptación del organismo competente para que surta los efectos legales pertinentes, mas aun se desprende de que no hubo esa aceptación mucho menos hay caducidad en lo que es la reclamación de los beneficios laborales que le corresponde a mi representado y que hasta los actuales momentos los representantes de la Alcaldía de Mariño no han querido cancelar voluntariamente, en consecuencia solicito a este tribunal sea condenado este ente municipal a la cancelación integra de la diferencias de prestaciones sociales que le corresponde al querellante por derecho igualmente solicito el calculo de los intereses moratorios y por ultimo sea condenado en costas, es todo”.

Por su parte, el ciudadano ANGEL OLIVEROS, abogado asiste del Profesional del derecho ALBERTO VÁSQUEZ, autorizado por la Síndica Procuradora Municipal para representar al órgano querellado en dicha audiencia definitiva, alega lo siguiente:
”En cuanto a la caducidad (el) artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece el pago de la diferencia de la prestaciones sociales que rige la materia estatutaria para la solicitud, tres meses a partir del hecho que causa la querella y así lo ha señalado la jurisprudencia hay que resaltar que en el caso la prestaciones fueron cancelados 30 de abril según (voucher) que consta del 2009 y no así el 29-7-2009, siendo esta ultima fecha cuando se canceló la gratificación producto de la recaudación de impuestos municipales que efectivamente ingresaron al tesoro del municipio, en todo caso la parte actora señala (que) las recaudaciones forman parte del salario, sería bueno a juicio actora (sic.) de esta juzgadora que decide si la gratificaciones forma parte por parte de este municipio cabe destacar que a juicio de esta actora la gratificaciones no son de carácter obligatori(o) sino que está bajo condición el municipio considera que no tienen el carácter del salario, en cuanto al monto de las prestaciones sociales reposan en el expediente administrativo y judicial tal como consta en la consignación hecha por el municipio de los (voucher) que se le hicieron a la actora por un monto 799 bolívares fuertes (sic.) que representa el salario básico mensual que fue tomad(o) por la administración municipal como base para el cálculo de las prestaciones sociales. En cuanto a los intereses moratorios considera la parte actora que debe la alegación de la caducidad porque el tribunal haga un fallo complementario para calcular las diferencias de las prestaciones sociales”.

En dicha audiencia, la Jueza interviene para formular una interrogante a los fines de ilustrar su criterio para dictar la sentencia definitiva al funcionario delegado o autorizado por la Sindica Procuradora Municipal abogado ALBERTO VÁSQUEZ, quien se encontraba presente en la misma y al efecto le pregunta si la Alcaldía querellada tiene alguna ordenanza municipal donde se regule el pago de comisiones o gratificaciones a los fiscales o auditores de órgano municipal, a lo cual responde que sí existe. En consecuencia, este Juzgado Superior dicta auto para mejor proveer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ya que, para el supuesto eventual de que el Tribunal desestimara en el fallo definitivo la caducidad del recurso contencioso administrativo funcionarial opuesta por la representación municipal, debe conocer del fondo del asunto, por lo que solicita la ordenanza municipal vigente para el año 2009, que regule el pago de comisiones o gratificaciones a los Auditores Fiscales que laboren en la Alcaldía del Municipio Mariño, al Presidente del Concejo Municipal.
En cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal en el referido auto para mejor proveer, el Concejo Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, remitió en fecha 7-4-2011, copia certificada de la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, donde se contempla la gratificación del porcentaje que perciben los Auditores Fiscales una vez que se efectúa la recaudación total o parcial, vigente por cuanto aún no ha sido reformada, la cual se aprecia y valora de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
Al respecto, en el escrito de observaciones del auto para mejor proveer de fecha 2-5-2011, el Abogado GEYBELTH ALFONZO, en su carácter de apoderado judicial del querellante observa al Tribunal que es inaplicable al presente caso “el acto administrativo dictado por el Consejo legislativo municipal de Mariño (sic.) donde supuestamente regulaban las primas y gratificaciones otorgadas a los auditores fiscales municipales en cuanto a su gestión de cobranzas o de auditorías a los contribuyentes formales del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, aportada extemporáneamente por la representación judicial del Ente Municipal”, por ser ilegal e inconstitucional al vulnerar el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los artículos 89, ordinales 1, 2 y 3, y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, alega que desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo el referido “acto administrativo (sic.)” carece de asidero legal, ya que la mencionada Ley se encuentra por encima del mismo y éste menoscaba los derechos laborales de los empleados o funcionarios públicos, siendo que de acuerdo al artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo atinente a la prestación de antigüedad, los funcionarios o funcionarias públicas gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento; que los artículos 89, 91, 92 de la referida Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 108, 133, 175, 219, 223, entre otros de la mencionada Ley Orgánica del Trabajo y el Reglamento de la Ley, son normas de orden público y no pueden ser relajadas por las partes, debiendo el administrador de justicia hacerlas respetar.
A tales efectos, el precitado mandatario trae a colación la sentencias de fecha 14-6-2010 dictada en el expediente N° 6295, por el Juzgado Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y de fecha 21-10-2008 emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el expediente N° AP42-N-2008-000156.
De todo lo expuesto, este Tribunal observa, en primer lugar, que la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta de fecha 27-8-1987, no es un acto administrativo, sino una ley municipal sancionada por su órgano legislativo como es el Concejo Municipal, con todas las formalidades previstas para ello.
En segundo lugar, que la petición de recabar la Ordenanza Municipal “in commento” en la audiencia definitiva antes de dictar el dispositivo del fallo, no sólo se fundamenta en la potestad atribuida por el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al Juez de dicha jurisdicción en el sentido de solicitar información o hacer evacuar de oficio las pruebas que estime convenientes para la resolución del asunto, sino también en la finalidad suprema de buscar la verdad de los hechos como norte de los actos judiciales, dentro de los limites de su oficio y de hacer uso del proceso como instrumento para alcanzar la realización de la justicia en virtud de lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que no es relevante ni se menoscaba con ello ningún derecho, si la Ordenanza fue remitida extemporáneamente antes de fijar la reanudación de la audiencia definitiva, porque la misma fue traída a los autos o si ésta no debe ser aplicada al caso que nos ocupa, porque en virtud del sano criterio del Juez para dictar la sentencia conforme a derecho, puede hacerlo con todos los instrumentos legales o reglamentarios que considerare pertinentes que, lejos de perjudicar, beneficia al proceso mismo y, además, para el caso en que el operador de justicia incurriera en error por aplicación de una norma que no correspondiera, por el principio de la doble instancia el fallo podría ser revisado con el abanico de dichos instrumentos legales que hubieren sido examinados y que corren insertos a los autos por el Juez del primer grado de jurisdicción, como es el caso de la suscrita.
En tercer lugar, cabe señalar que el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo del 19-6-1997, promulgada con posterioridad a la aludida Ordenanza, estableció lo siguiente:
“Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o Municipales se regirán por las normas de Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley, en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos…”.

En la disposición legal laboral se observa que los sistemas de remuneración fijados en las normativas especiales de carrera administrativa municipales regirán a los funcionarios o empleados públicos municipales, como sucede en el caso que nos ocupa. De manera que, sí cobra importancia la necesidad para esta Juzgadora de revisar la referida Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta de fecha 27-8-1987, no sólo por su naturaleza de ley local o municipal que rige la actividad y funciones desempeñadas por los Auditores Fiscales, sino por su carácter de normativa de carrera administrativa que establece un sistema de remuneración en sus artículos 5 y 6, eiusdem, aplicables a los Auditores Fiscales Municipales, habiendo sido el querellante RAFEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA, uno de ellos.
Al respecto, resulta oportuno señalar la interpretación que al respecto sostiene el célebre autor en materia de función pública, Profesor Universitario y Ex Magistrado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, Dr. JESÚS CABALLERO ORTÍZ, en el sentido que en el transcrito artículo 8 se ratifica el vínculo estatutario del funcionario o empleado público en esta materia que ya la Constitución de 1961 en el artículo 122 había determinado como de reserva legal el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos nacionales, por lo que resultaba innecesario añadir a la precitada norma laboral las indicaciones sobre “los sistemas de remuneración, la estabilidad y el régimen jurisdiccional, materias éstas cuyo señalamiento era igualmente superfluo pues al encontrarse expresamente regulado por Ley, ninguna aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo podía obrar con respecto a ellas. Supletoriedad significa-insistimos- añadir a otra ley por ausencia de regulación en la principal” (“EL DERECHO DELTRABAJO EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL FUNCIONARIO PÚBLICO. Con especial referencia a la Ley del Estatuto de la Función Pública”. p.89).
Igual ratificación o preservación del aludido vínculo estatutario se advierte en la Constitución de 1999, con excepción de supuestos específicos y concretos como la aplicación de la legislación laboral en el caso de los contratados, la indemnización de antigüedad (como lo ha señalado el apoderado judicial del querellante), el beneficio de alimentación, el régimen de prestación de empleo y la protección de la maternidad (ahora extensible a la protección de la paternidad), siendo cuidadoso el operador de justicia en examinar dichos supuestos para aplicar la normativa laboral y no estatutaria como lo establece el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social. La ley determinará sus funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”. (Resaltado del Tribunal).

De allí que la remisión establecida en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a la legislación laboral, tal como lo ha invocado el abogado GEYBELTH ALFONZO, sea excepcional en la aplicación de las normas estatutarias, ya que en materia de sistemas de remuneración fijados por la Administración Pública resulta aplicable el sistema establecido por ella para retribuir al funcionario o empleado público como contraprestación de sus servicios. El enunciado artículo 28, eiusdem, contempla:

“Los funcionarios o funcionarias públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento en lo atinente a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción…”

Sin embargo, tal remisión hecha por el Estatuto de la Función Pública a la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en materia de prestación de antigüedad, no obsta para que el sistema de remuneraciones previsto en las normas estatutarias de la Administración no sea aplicable a los funcionarios públicos que se encuentran bajo sus órdenes. En consecuencia, siendo los sistemas de remuneración establecidos en forma estatutaria por la Administración Municipal aplicables al funcionario público municipal, por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, era necesario revisar y examinar la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta de fecha 27-8-1987 que fija las remuneraciones y gratificaciones a percibir por los Auditores Fiscales de ese Municipio. ASÍ SE ESTABLECE.

5.3. DE LA CADUCIDAD DE LA PRESENTE QUERELLA FUNCIONARIAL COMO CAUSA DE INADMISIBILIDAD DE LA MISMA .
Aún cuando debe examinarse en esta oportunidad previo al fondo del asunto controvertido en la presente causa, la causal de inadmisibilidad propuesta por la parte querellada, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de la supuesta caducidad del recurso, el Tribunal observa que para determinar la misma, ineludiblemente ha de tocar elementos integrados al mérito de la causa, por cuanto debe analizar si la “comisión” que recibió el querellante en fecha 29-7-2009 formaba parte de su sueldo, lo cual incidiría en el monto que por concepto de prestaciones sociales le fue cancelado en fecha 5-5-2009 y en los demás beneficios que reclama en su querella, y por tanto, resultaría relevante para verificar la oportunidad de su presentación a los fines de su admisibilidad.
Así las cosas, el Tribunal observa que el escrito libelar interpuesto en fecha 26-10-2009, el apoderado judicial del querellante expresamente señala que “hasta la presente fecha [20-10-2011,oportunidad en que presentó el recurso] el Ente Municipal … adelantó lo que le correspondía [a su representado] por la relación laboral que los unió otorgándole dos (02) abonos o adelantos a la cantidad real que le adeudan por el total de sus Prestaciones Sociales, el Primero realizado en fecha 05 de mayo del año 2009, por la cantidad de: OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.462,55) y el Segundo realizado en fecha 29 de Julio del año 2009, por el monto de: TREINTA MIL NOVENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 30.090,61), existiendo una considerable diferencia en la verdadera cancelación de las prestaciones sociales que le corresponden por ley a [su] representado … y por cuanto el último abono o adelanto fue realizado el día 29 de Julio del año 2.009…”, es por lo que demanda tal diferencia de prestaciones sociales y demás beneficios laborales a la citada Alcaldía.
Al respecto, la Síndica Procuradora Municipal en su escrito de contestación de fecha 19-3-2010, alega que la mencionada querella tiene su fundamento en la inconformidad del querellante sobre el monto que, por concepto de prestaciones sociales, le cancelara su representada, cuyo pago se efectuó el día 30-4-2009, debiéndose tomar ésta fecha y no la del 29-7-2009, para verificar la caducidad de la querella, por cuanto el último concepto cancelado por la Alcaldía recurrida, corresponde al derecho que tienen los Auditores Fiscales a cobrar un porcentaje sobre los reparos realizados en calidad de gratificación que se hacen exigibles, una vez efectuadas las recaudaciones, total o parcialmente, indicando que si la recaudación fuera parcial, el porcentaje de la gratificación se pagará con relación al monto recaudado, sin que corresponda a un monto global de prestaciones sociales.
Así las cosas, para determinar la fecha a partir de la cual debe computarse el lapso de caducidad de tres (3) meses a que se contrae el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe previamente examinarse, tal como fue señalado anteriormente, si el pago que la Alcaldía le hizo al querellante en fecha 29-7-2009, formaba parte de la antigüedad o incidía en su salario para reclamar la diferencia de este último concepto, intereses moratorios sobre tales prestaciones y los demás beneficios demandados, es decir, bono vacacional, vacaciones vencidas y no pagadas, utilidades fraccionadas e intereses de mora aplicables a todos éstos conceptos.
A estos efectos, el Tribunal observa lo siguiente:
1) Al folio 106 del expediente, cursa copia fotostática del “Comprobante de Egreso” del cheque N° 22001077, girado contra el Banco Mi Casa, en fecha 29-7-2009 y debitado a la Cuenta N° 0425-0020-86-0200020733, por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 134,40), que fue acompañada al libelo como instrumento fundamental de la demanda y se valora como fidedigna, por cuanto su original debidamente sellado, consta en los documentos que se ordenó reproducir en la inspección judicial practicada en la Oficina Municipal del Tesoro ubicada en la sede de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta en fecha 21-10-2010, que riela al folio 53 del expediente principal. ASÍ SE ESTABLECE.
De una simple lectura efectuada al referido comprobante se aprecia que su monto se atribuye a la cancelación de “comisiones” correspondientes a deudas del año 2006, por el reparo realizado a la empresa GRUPO JEZA, C.A., debidamente firmada por su beneficiario, cuya firma a simple vista coincide con la del querellante RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA, con cédula de identidad N° 6. 355.600.
Al folio 109 del expediente principal, se advierte certificación de fecha 27-4-2009, expedida por la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Mariño, que hace constar que la Alcaldía registra una acreencia por concepto de cancelación del porcentaje por reparo fiscal, realizado a la empresa GRUPO JEZA, C.A., a favor del ciudadano RAFAEL GUEDEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.355.600, correspondiente al ejercicio económico fiscal 2006, por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 134,40).
2) Al folio 121 del expediente principal, cursa copia fotostática del “Comprobante de Egreso” del cheque N° 90001080, girado contra el Banco Mi Casa, en fecha 29-7-2009 y debitado a la Cuenta N° 0425-0020-86-0200020733, por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs.454,27), que fue acompañada al libelo como instrumento fundamental de la demanda y se valora como fidedigna, por cuanto su original debidamente sellado consta en los documentos que se ordenó reproducir en la inspección judicial practicada en la Oficina Municipal del Tesoro ubicada en la sede de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta en fecha 21-10-2010, que riela al folio 53 del expediente principal. ASÍ SE ESTABLECE.
De una simple lectura efectuada al referido comprobante se aprecia que su monto se atribuye a la cancelación de “comisiones” correspondientes a deudas del año 2008, por el reparo realizado a la empresa ELECTRIFICACIONES POLAMAR, C.A., debidamente suscrita por su beneficiario, cuya firma a simple vista coincide con la del querellante RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA, con cédula de identidad N° 6. 355.600.
Al folio 124 del expediente principal, se advierte certificación de fecha 27-5-2009, expedida por la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Mariño, que hace constar que la Alcaldía registra una acreencia por concepto de cancelación del porcentaje por reparo fiscal, realizado a la empresa ELECTRIFICACIONES POLAMAR, C.A., a favor del ciudadano RAFAEL GUEDEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.355.600, correspondiente al ejercicio económico fiscal 2006, por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 454,27).
3) Al folio 47 del expediente principal, cursa copia fotostática del “Comprobante de Egreso” del cheque N° 82001081, girado contra el Banco Mi Casa, en fecha 29-7-2009 y debitado a la Cuenta N° 0425-0020-86-0200020733, por la cantidad de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 28.746,69), que fue acompañada al libelo como instrumento fundamental de la demanda y se valora como fidedigna, por cuanto su original debidamente sellado, consta en los documentos que se ordenó reproducir en la inspección judicial practicada en la Oficina Municipal del Tesoro ubicada en la sede de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta en fecha 21-10-2010, que riela al folio 53 del expediente principal. ASÍ SE ESTABLECE.
De una simple lectura efectuada al referido comprobante se aprecia que su monto se atribuye a la cancelación de “comisiones” correspondientes a dos deudas del año 2008, por el reparo realizado a la empresa DESARROLLOS M.B.K., C.A., debidamente suscrita por su beneficiario, cuya firma a simple vista coincide con la del querellante RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA, con cédula de identidad N° 6. 355.600.
Al folio 136 del expediente principal, se advierte certificación de fecha 28-5-2009, expedida por la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Mariño, que hace constar que la Alcaldía registra una acreencia por concepto de cancelación del porcentaje por reparo fiscal, realizado a la empresa DESARROLLO M.B.K., C.A., a favor del ciudadano RAFAEL GUEDEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.355.600, correspondiente al ejercicio económico fiscal 2008, por la cantidad de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 28.746,69).
Al folio 133 del expediente principal se observa que, al monto del pago del impuesto municipal, en virtud del reparo efectuado a la referida compañía DESARROLLOS M.B.K., C.A., se le retuvo la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 748,23), por concepto de Impuesto Sobre la Renta y la suma de VEINTINUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.29,52), por timbre fiscal, de allí que el valor a pagar al ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA, sea por la cantidad de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 28.746,69).
4) Igual que en el pago de las precedentes “comisiones”, al querellante le fue cancelada en esa misma fecha 29-7-2010, la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍAVRES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 548,58) por concepto de “comisiones” atribuidas a dos deudas del año 2008, por el reparo realizado a la empresa MINIMARKET A RED, C.A., debidamente suscrita por su beneficiario, cuya firma a simple vista coincide con la del querellante RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA, con cédula de identidad N° 6.355.600, según Comprobante de Egreso inserto al folio 144 del expediente con cheque N° 41001079, girado contra el Banco Mi Casa, en fecha 29-7-2009 y debitado a la Cuenta N° 0425-0020-86-0200020733., cursando la misma certificación expedida por la citada Síndica y habiéndose hecho los mismos descuentos anteriores a la cantidad correspondiente al reparo que consta en el Acta N° PA-685-2008 que riela a los folios 150 y 151, respectivamente, del expediente principal. ASÍ SE ESTABLECE.
5) Asimismo, al querellante le fue cancelada en fecha 29-7-2010, la cantidad de DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 206,67) por concepto de “comisiones” atribuidas a dos deudas del año 2008, por el reparo realizado a la empresa SERVITOOL, C.A., debidamente suscrita por su beneficiario, cuya firma a simple vista coincide con la del querellante RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA, con cédula de identidad N° 6.355.600, según Comprobante de Egreso inserto al folio 153 del expediente con cheque N° 41001078, girado contra el Banco Mi Casa, en fecha 29-7-2009 y debitado a la Cuenta N° 0425-0020-86-0200020733, cursando la misma certificación expedida por la citada Síndica y habiéndose hecho los mismos descuentos anteriores a la cantidad correspondiente al reparo que consta en el Acta N° PA-685-2008 que riela a los folios 159 al 161, respectivamente, del expediente principal. ASÍ SE ESTABLECE.
Toda esta documentación fue revisada por el Tribunal y confrontada con las copias fotostáticas que se ordenaron reproducir de acuerdo a lo establecido en el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil, con las respectivas originales, en la inspección efectuada en la sede de la Oficina del Tesoro Municipal en fecha 21-10-2010, considerándose fidedigna. ASÍ SE ESTABLECE.
Así las cosas, de todos los Comprobantes de Egreso de fecha 29-7-2009 examinados anteriormente, cuyos montos suman la cantidad de TREINTA MIL NOVENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 30.090,61), que a criterio del apoderado judicial constituye el segundo abono o adelanto a la cantidad real que se le adeuda por prestaciones sociales, se lee “COMISIÓN DISTINTA A LA REMUNERACIÓN ACCESORIA DE SUELDOS Y SALARIOS”, de lo cual se infiere que para la Administración Municipal dichas comisiones no integran el sueldo de los Auditores Fiscales y se pagan en forma aleatoria, como si se tratara de una liberalidad.
De otro lado, igualmente se advierte que en los recibos firmados por el ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA (“RAFAEL GUEDEZ”), en los cuales consta haber recibido los montos correspondientes a las “comisiones”, aparece escrito que el porcentaje del 10% sobre el monto del reparo fiscal efectuado a las compañías GRUPO JEZA, C.A., ELECTRIFICACIONES PORLAMAR, C.A., DESARROLLO M.B.K., C.A., MINIMARKET A RED, C.A., y SERVITOOL, C.A., se paga en aplicación de la “Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales de fecha Agosto 1987” y no con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo dicha Ordenanza tal como fue señalado precedentemente en el punto 5.2., de este Capítulo, una ley local o munipal, ya que ha sido sancionada por el Concejo Municipal como órgano legislativo deliberativo del Municipio, así como normativa especial de carrera administrativa con carácter estatutario, porque ha sido creada para ser aplicada exclusivamente a la actividad fiscal realizada por los Auditores Fiscales que son funcionarios públicos y con el propósito de fijar sus remuneraciones y gratificaciones en su relación de empleo público con la Administración Municipal, quien además está regulada por normas presupuestarias que exigen que los pagos deben ser previstos de acuerdo con la disponibilidad presupuestaria y financiera del órgano municipal y en el marco de una Ordenanza de Presupuesto que los contemple. ASÍ SE ESTABLECE.
En este sentido, el artículo 1° de la Ordenanza sobre Auditores Fiscales, aplicable al caso por las razones anteriormente expuestas, dispone que esa normativa municipal regula todo lo relativo a la creación, funcionamiento y remuneración del cuerpo de Auditores Fiscales Municipales. En este sentido, el artículo 5° de la referida Ordenanza establece que “la remuneración de los Auditores será pagada por la Municipalidad mediante un sueldo constituido por el salario mínimo mensual” y el artículo 6° contempla que dichos Auditores “percibirán un porcentaje esporádico” en base a una escala que allí se discrimina, previendo en su Parágrafo Único que la “gratificación del porcentaje se hará efectiva una vez hecha la recaudación total o parcial…”.
Es así como la referida Ordenanza, por una parte, establece que el “sueldo” de los Auditores Fiscales Municipales está constituido por el “salario mínimo mensual”, pero la gratificación, a la cual tienen derecho en el ejercicio de sus funciones de inspección y fiscalización cuando efectúan reparos a los contribuyentes, tiene carácter de “porcentaje esporádico”, cuyo pago se hará efectivo cuando sea realizada la recaudación total o parcial del tributo por parte de la Administración Municipal y no en forma consecutiva, permanente y continua para hacer presumir que podría estar integrada al sueldo que los Auditores perciben quincenalmente.
De todo lo expuesto se concluye que, las invocadas “comisiones” a que hace referencia el apoderado judicial como pagadas como segundo abono o adelanto de las prestaciones sociales de su representado, el día 29-7-20-2009, no formaban parte para ese momento, del sueldo que percibía el querellante en su condición de Auditor Fiscal Municipal de la Alcaldía del Municipio Mariño, para reclamar en sede contenciosa administrativa funcionarial con base en su incidencia sobre las prestaciones sociales que le fueron canceladas en fecha 5-5-2009, la diferencia que ahora nos ocupa, ya que tales “comisiones” no inciden en el rubro de antigüedad para ser demandadas con posterioridad y, por ende, en los intereses moratorios sobre tales prestaciones, bono vacacional, vacaciones vencidas y no pagadas, utilidades fraccionadas e interese de mora sobre todos estos beneficios, por cuanto no eran continuas, constantes ni permanentes sino esporádicas o eventuales y sólo se cancelaban al querellante cuando los contribuyentes pagaban los tributos liquidados por la Alcaldía del Municipio Mariño, con ocasión de los reparos efectuados por el recurrente en el ejercicio de sus funciones de inspección y fiscalización como Auditor. ASÍ SE DECIDE.
Por consiguiente, siendo que el ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÍA, con cédula de identidad N° 6.355.600, recibió el pago de sus prestaciones sociales el día 5-5-2009, según consta de copia reproducida en inspección judicial practicada el 21-10-2010 del “Comprobante de Egreso” por el cual se cancela la orden de pago N° 103867, con cheque N° 45894835, girado contra el Banco Guayana, para ser debitado a la cuenta N° 0008-0021-07-0008179521 (folio 162 del expediente principal), es a partir de esa fecha y no del 29-7-2009, que se computan los tres (3) meses a que se contrae el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para determinar la tempestividad del recurso, máxime cuando ya quedó anteriormente determinado que la comisión percibida por él en la aludida fecha 29-7-2009, no incidía en su sueldo para que fuera calculada la prestación de antigüedad que recibió en fecha 5-5-2009. ASÍ SE DECIDE.
Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 21-5-2009, ratificó el principio legalista establecido en la Sala Constitucional del máximo Tribunal en los siguientes términos:
“No obstante, este Órgano Jurisdiccional observa que mediante sentencia N° 2006-00516 de fecha 15 de marzo de 2006 (caso: Blanca Aurora García Vs. Gobernación del estado Táchira) esta misma Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en la sentencia N° 727 del 8 de abril de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso Osmar Enrique Gómez Denis) y en la sentencia N° 150 del 24 de marzo de 2000 de esa misma Sala (caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y carmen Elisa sosa Pérez) asumió ”el principio legalista” en virtud del cual y a los efectos de futuras interpretaciones o ejercicio de las querellas por cobro de diferencias de prestaciones sociales, basados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el lapso de caducidad es el previsto en el artículo 94 eiusdem, esto es, de tres (3) meses, a ser computados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto, criterio aplicable por este órgano jurisdiccional a partir de la publicación del presente fallo, sin que el mismo pueda interpretarse en menoscabo de los derechos de acceso a la jurisdicción de los particulares, ni a la garantía de tutela judicial efectiva consagrados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Resaltado del Tribunal).

Aplicando la jurisprudencia transcrita al caso que nos ocupa, se concluye que habiendo el querellante superado el plazo de tres (3) meses desde el día 5-5-2009, fecha en que recibió el remanente de la prestación de antigüedad que le correspondía cancelarle definitivamente la Alcaldía del Municipio Mariño, hasta el día 26-10-2009, fecha de interposición de su querella, para demandar la diferencia en el cobro de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, operó la caducidad de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÌA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.355.600, con domicilio procesal en el Centro Empresarial “La Chimenea”, 2 piso, oficina N° 7, ubicado en la avenida Miranda, Plaza Ortega de El Poblado, Porlamar, contra la mencionada ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, y por tanto resulta INADMISIBLE la misma en atención a lo establecido en los artículos 94 y 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable “ratione temporis”, dada la naturaleza de orden público que reviste el presente asunto que permite que la inadmisibilidad por caducidad se establezca en cualquier grado y estado de la causa. ASÍ SE DECIDE.
VI.- DISPOSITIVA:
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: INADMISIBLE la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano RAFAEL NICOLÁS GUEDEZ GARCÌA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.355.600, con domicilio procesal en el Centro Empresarial “La Chimenea”, 2 piso, oficina N° 7, ubicado en la avenida Miranda, Plaza Ortega de El Poblado, Porlamar, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas para la parte querellante, dada la naturaleza de la presente decisión.
Regístrese, publíquese y déjese copia.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el día veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

DRA. VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ
El SECRETARIO,

Abg. AUGUSTO MAURICIO RUSSO FIGUERA.

En esta misma fecha 27-6-2011, se publicó la sentencia que antecede a las tres horas treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.). Conste.
EL SECRETARIO,

Abg. AUGUSTO MAURICIO RUSSO FIGUERA.

Exp. N° Q-0569-09.
VTVG/amrf/cesar