TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción, veintinueve de junio de dos mil once
201º y 152º
ASUNTO: OP02-V-2008-000226

PROCEDENCIA: POR DECLINATORIA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACION Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
DEMANDANTES: CARMEN YUSBELYS y DARWIN JOSE MOYA LEMUS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-15.894.597 y V-15.894.596, REPRESENTADOS por los apoderados especiales de la sucesión LEMUS BARCENAS, Abg. GISELA TERESA MENDOZA DE GARCÍA, JOSÉ SILVERIO GARCIA MENDOZA Y FATEN AYOUB ASSAD, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 18.364, 36.026 y 118.658.
DEMANDADO: BAR RESTAURANTE “EL BRASERO DE LA ISLA”, C.A, representado por el ciudadano ABILIO FERNÁNDEZ SATURNINO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.225.967, REPRESENTADO por el abogado en ejercicio LEONARDO MÁRQUEZ BALBAS, inscrito en el inpreabogado bajo el número 45.168.
BENEFICIARIAS: …Identidad Omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Especial…
MOTIVO: INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO

I-DE LOS HECHOS Y ACTAS DEL PROCESO

En fecha 02 de Abril de 2008, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección, recibió la presente Demanda de DAÑOS y PERJUICIOS, a favor de las hermanas IDENTIDADES OMITIDAS..., incoada por los ciudadanos CARMEN YUSBELYS y DARWIN JOSE MOYA LEMUS, contra el BAR RESTAURANTE “EL BRASERO DE LA ISLA”, C.A, procedente por declinatoria de competencia de fecha 25-03-2008, del Tribunal de Sustanciación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. En el escrito libelar presentado se dejó constancia que los ciudadanos CARMEN YUSBELYS y DARWIN JOSE MOYA LEMUS, en sus condiciones de hijos de la De Cujus LEONCIA BELTRANA LEMUS BARCENAS, acudieron ante la autoridad del Circuito Laboral, a los fines de demandar a la empresa mercantil denominada BAR RESTAURANTE “EL BRASERO DE LA ISLA”, C.A, solicitando el pago de indemnización por Muerte Accidental, Daños y Perjuicios, Daño Moral y Lucro Cesante, derivados de la relación laboral que existió entre la De Cujus y la referida empresa. Los hechos que dieron origen a la presente demanda, se narraron de la siguiente manera: “…LEONCIA BELTRANA LEMUS BARCENAS, comenzó a prestar sus servicios el día 29-07-2006, y terminó la relación laboral el día 30-08-2006, fecha en la cual sucedió el incendio en su sitio de trabajo y como consecuencia directa perdió la vida por accidente de trabajo. Devengaba el salario mínimo de Bs. 512.325,00, además del pago por las horas extras trabajadas por la noche. Cumplía una jornada de trabajo de lunes a sábado, con un horario desde las 9:00 a.m. hasta las 8:00 p.m. de manera corrida; y los domingos, desde las 10:00 a.m. hasta las 5:00 p.m.… se ocupaba de trabajar en la cocina y en la asadura de los pollos a brasa… el día 30-08-2006, estando en pleno comienzo de sus labores, se inicio el incendio, el cual bien podría haberse sucedido con una chispa; en un lugar con la seguridad adecuada y que en su estructura cercana a la cocina, no hubiese tenido madera y parte de anime, quizás no hubiese sucedido nada que lamentar; es de presumir que el fuego se expandió rápidamente quedando ella atrapada en el mismo, ya que no pudo salir, pues solo había una sola puerta de salida, la cual estaba cerrada ya que el negocio todavía no estaba abierto al público… El sinistro ocurrido, no fue posible mitigarlo por lo menos al principio, es de presumir que no tenían los extintores, pues de haber existido los extintores exigidos a este tipo de negocio… por lo menos, la trabajadora, hubiese podido escapar, sino que por el contrario su cuerpo quedo calcinado en un 95%... Es de estricto cumplimiento, según las normas Covenin, que en este tipo de negocios el área de la cocina, es este caso una grasería, debe ser construida de concreto, hierro, techos de acerolit, con una altura superior de 3 metros y con suficiente ventilación; por el contrario había anime, además que el negocio era tipo cajón, tal y como lo describe el comandante de los bomberos. Asimismo, debe existir un Sistema de Alarma de Humo, el cual es solicitado por el Cuerpo de Bomberos para dar la habitabilidad, asunto bastante extraño que dicho sistema no existiese, y el restaurante funcionando normalmente. Pasados unos días de haberse enterrado el cadáver, los familiares acudieron ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, a cargo de la Dra. Maria de Los Ángeles Rodríguez, en busca de orientación, debido a que la de cujus entre sus hijos huérfanos, dejaba 2 menores de edad. Sucede que, el dueño del negocio ciudadano Abilio Fernández Saturnino, una vez como terminaron las exequias, hablo con la co-heredera Carmen Yusbelys Moya Lemus y le ofreció como indemnización la cantidad de Bs. 400.000,00 mensuales por un periodo de 4 años, que era el lapso para que la mayor de las menores llegara a la mayoría de edad… esa oferta no llego a concretarse legalmente… es por lo que procedemos a demandar formalmente a Bar Restaurante “EL BRASERO DE LA ISLA”, C.A… para que en razón de todas las indemnizaciones mencionadas y reclamadas… por la muerte causada a la De Cujus como consecuencia de un accidente de Trabajo, lo cual ha generado en el seno familiar una gran tristeza pues han sido privados de la presencia de su madre, además de las carencias y trabajos que sufren sus hijas menores para poder continuar con su educación, ya que sus hermanos mayores, cada uno tienen hogar e hijos menores propios que mantener. Por ello se exige el pago, o ello sea condenado… por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL CUATROSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 225.197.400,00), mas la indexación, mas los intereses moratorios de acuerdo a la Ley…”.

Una vez recibida la demanda por declinatoria de competencia del Tribunal de Sustanciación y Ejecución del Circuito Laboral de este Estado, el Extinto Tribunal de Protección, Sala Única de Juicio, mediante auto de fecha 07 de Abril de 2008, se aboco al conocimiento de la causa y ordeno la notificación del abocamiento a las partes intervinientes en el procedimiento. Sin embargo en fecha 13 de Agosto de 2008, consta auto mediante el cual el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, se aboco al conocimiento de la causa y ordeno nuevamente la notificación del abocamiento. En fecha 30 de Julio de 2009, la secretaria adscrita a este Circuito Judicial de Protección, dejo expresa constancia, que la notificación de la empresa mercantil BAR RESTAURANTE “EL BRASERO DE LA ISLA”, C.A, en la persona de su representante, ciudadano ABILIO FERNÁNDEZ SATURNINO, se realizo en los términos establecidos en la misma.

Consta en el presente asunto que la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar correspondiente, se inicio en fecha 26 de Octubre de 2009, en la cual se dejo constancia de la comparecencia de las partes intervinientes en el procedimiento, en las personas de sus apoderados judiciales. Se ordenó la notificación del Ministerio Público, por cuanto por omisión del Tribunal no se había librado la misma. Y se les garantizo a las hermanas de autos su derecho a opinar y ser oídas, consagrado en el artículo 80 de la Ley Especial. En fecha 13 de Enero de 2010, se dio por finalizada la fase de mediación, dejándose constancia que las partes no llegaron a ningún acuerdo. En fecha 26 y 27 de Enero de 2010, se recibió de la parte demandante su respectivo Escrito de Promoción de Pruebas y de la parte demandada su Escrito de Contestación a la Demanda y de Promoción de Pruebas, respectivamente.

En el Escrito de Contestación presentado por la parte demandada, se señala como Punto Previo; que el presente procedimiento se inicio ante los Tribunales Laborales con los respectivos criterios manejados en esa materia, lo que hace imposible la defensa de los intereses, por cuanto los fundamentos de derechos invocados corresponden a la Constitución Nacional, a la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, razón por la cual no podía prepararse una defensa en materia de protección, ya que en el libelo no fueron invocados los derechos consagrado en la Ley Especial en materia de protección de niños, niñas y adolescentes. De igual manera se refirió que en el procedimiento existían demasiados vicios, por cuanto se inicio ante un Tribunal Labora y en dicha instancia en la primera fase de mediación las pruebas son anexadas al expediente, pues en materia laboral se promueve y luego se contesta, diferente al procedimiento en materia de protección, lo cual creaba un clima de confusión, desvirtuando el procedimiento e imposibilitando se ejecutara una defensa conforme a derecho. De igual manera, se hizo referencia, que se omitió la notificación de la representación fiscal y no se acordó la reposición de la causa solicitada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, al estado de notificación a la fiscalía. En virtud de lo expuesto la parte demandada señaló que el procedimiento esta viciado y solicitó se declara Sin Lugar la demanda. En cuanto a la contestación de la demandada, la parte demandada declaro como ciertos los hechos alegados por la parte actora, en cuanto a que el día 30-08-2006, la ciudadana LEONCIA BELTRANA LEMUS BARCENAS, acudió a su lugar de trabajo donde prestaba sus servicios desde el día 29-07-2006 (29 días prestando sus servicios para la empresa), y estando laborando en horas del mediodía se desato un incendio donde la referida ciudadana perdió la vida, sin embargo señalaron que la mencionada ciudadana ”…estando fuera del local decidió entrar, aunque le fue advertido el riesgo para buscar su cartera y el celular que lo había dejado en la cocina parte trasera del local adonde nunca llego pues su cuerpo fue encontrado antes de la parte media del local, pues de haber llegado a la parte trasera tan infortunado hecho se ha podido evitar, pues esa parte trasera del local no se incendio y además cuenta con una mezzanina y una salida posterior que bien hubiese podido usar para salvar su vida. En este orden de ideas estamos en presencia… de un hecho en el que se debe tomar en cuenta el criterio de la responsabilidad de la victima…”. Asimismo, la parte demandante Negó, Rechazo y Contradijo en su escrito de contestación los siguientes puntos alegados por la parte actora en el escrito libelar: 1) Que la ciudadana LEONCIA BELTRANA LEMUS BARCENAS, devengara un sueldo de Bs. 512.235,00 porque su salario fue de Bs. 460.000,00. 2) Que su horario de trabajo era de 9:00 a.m. a 8:00 p.m. porque su horario de trabajo fue de 11:00 a.m. a 7:00 p.m. 3) Que la referida ciudadana haya quedado atrapada y no pudo salir porque la puerta estaba cerrada, lo cierto es que salió y luego decidió entrar para buscar su cartera y teléfono celular. 4) Que el local no tenía puerta de emergencia, ya que posee una puerta trasera. 5) Que solo se hayan realizado tres depósitos bancarios, ya que de los depósitos consignados se demuestra lo contrario. 6) Que no haya habido ningún acuerdo entre las partes, ya que en la Fiscalía del Ministerio Público se acordó apertura una cuenta en la que la parte actora ha depositado las cantidades convenidas. 7) Que la parte actora sea la responsable de la muerte de la finada, ya que la misma asumió el riesgo que representaba volver a entrar al local para buscar su cartera y teléfono celular. 8) Que el local no cumpliera con las medidas de seguridad mínimas establecidas para operar como venta de alimentos y restaurante. 9) Lo alegado por la demandante, en cuanto al sistema de seguridad e incendio, pues todo ello quedo desvirtuado cuando la victima decidió ingresar a buscar sus cosas, asumiendo la responsabilidad por tan temeraria decisión. 10) Que la parte demandada deba indemnizar por Daño Moral y mucho menos tenga que pagar Daños y Perjuicios, ni Lucro Cesante, por la decisión de la victima de ingresar al restaurante en llamas.

Vencido el lapso para la consignación de los respectivos escritos de pruebas de las partes y para la contestación de la demanda. Y en vista de lo requerido por las partes en sus respectivos escritos, en fecha 11 de Febrero de 2010, se dicto auto mediante el cual el Tribunal acordó lo requerido por las partes y a su vez le indico a la parte demandada lo siguiente, “en cuanto a la existencia un clima de confusión en el procedimiento, todo vez que encontrándose el presente asunto en fase de mediación, fue recibido procedente de la jurisdicción laboral escritos de pruebas, los cuales no fueron remitidos conjuntamente con el asunto al momento en que se declino la competencia, lo cual en su decir desvirtuaba el procedimiento y en razón de ello diferia del criterio de la Jueza, para negar la solicitud de reposición invocada por la Fiscal del Ministerio Público; al respecto se le indico que ya mediante auto de fecha 12-11-2009, se esgrimieron las razones que dieron lugar a dicha negativa, no obstante se reitera que el presente asunto se encontraba en fase inicial, todo vez que a tenor de lo dispuesto en literal “a” del artículo 681 de la Ley Orgánica para la Protección de la Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual establece “… todas aquellas causas en donde no se hubiese dado contestación al fondo de la demanda serán remitidas al Juez o jueza de mediación y sustanciación, y se tramitaran de conformidad con las normas de esta Ley…”, siendo que dicho literal es el que mas se asemeja al estado del presente asunto al momento de su recepción en este Circuito y en razón de ello que debió notificarse a las partes conforme al artículo 458 ejusdem, a los fines de que tuviera lugar la audiencia preliminar, la cual se inicia con la fase de mediación; por lo que mal pudo decirse que dicho proceso no se encontraba en fase inicial, debiéndose dejar claro, que si bien en el proceso laboral, primero tiene lugar la consignación de las pruebas y sólo para el caso de que se diera por concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, es que tendrá lugar la contestación de la demanda; no es menos cierto que en nuestro procedimiento, el cual es el que se aplica con preferencia por ser Ley especial, la consignación de los respectivos escritos de pruebas y de la contestación de la demanda, debe tener lugar concluida la fase de mediación, tal como se les hizo saber en dicha fase y fue nuevamente informado mediante auto de fecha 21-01-2010.”

En fecha 19 de Mayo de 2010, tuvo lugar la celebración de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, en la cual se dejo constancia de la comparecencia de las partes intervinientes en el procedimiento, en las personas de sus apoderados judiciales. Asimismo, se dejo constancia de la comparecencia de la Representación Fiscal del Ministerio Público. Se le cedió la palabra a cada una de las partes. Seguidamente se analizaron los elementos probatorios que constaban de autos y siendo que no constaba de autos algunas de las pruebas requeridas a lo largo del procedimiento, en consecuencia, se le indico a las partes, que se daría por finalizada la fase de sustanciación una vez constara de autos las resultas de los oficios que fueron emitidos con anterioridad.

Consta que en fecha 31 de Marzo de 2011, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y ejecución de este Circuito Judicial de Protección, dicto auto mediante el cual dejo constancia de haberse recibido las pruebas faltantes y dio por concluida la Fase de Sustanciación, en consecuencia, acordó a remisión del presente asunto al Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, para lo cual se ordeno oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a fin de que se itinerara el presente asunto al Tribunal en mención. Se libro el oficio correspondiente.

En fecha 06 de Abril de 2010, consta auto mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, dio por recibido el presente asunto, ordeno darle entrada en el libro de causas y fijo para el día 30-05-2010, la celebración de audiencia de juicio de la presente causa. En la fecha indicada tuvo lugar la celebración de la audiencia de Juicio, en la cual se dejo constancia de la comparecencia de las partes intervinientes en el procedimiento, en las personas de sus apoderados judiciales. Asimismo, se dejo constancia de la comparecencia de la Representación Fiscal del Ministerio Público. De igual manera se encontraban presente los testigos promovidos tanto por la parte demandante, por la parte demandada y por la representación fiscal. Se le cedió la palabra a cada una de las partes, a los fines de que expusieran sus alegatos. Concluidos los alegatos, se dio inicio a la evacuación de las pruebas contenidas en el expediente y de las testimoniales presentes en la audiencia. Finalizada la evacuación, El Tribunal señaló que no constaba de autos, la Infección Judicial promovida por la parte demandada, en consecuencia, se fijo para el día 10-06-2011, la realización de la referida inspección. Se dejó constancia que en la fecha fijada para la realización de la inspección requerida, se constituyó el Tribunal de Juicio en las instalaciones del BAR RESTAURANTE “EL BRASERO DE LA ISLA”, C.A, practicándose la misma y por cuanto ya no se requería de ningún elemento probatorio por evacuar se acordó el diferimiento del fallo para el día 15-06-2011, conforme a la excepcionalidad prevista en el artículo 485 de la LOPNNA. En la fecha indicada, se procedió a dictar la dispositiva del fallo.

II- DE LAS PRUEBAS Y SU VALOR PROBATORIO

Observa esta sentenciadora que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

DOCUMENTALES:
1) Copia certificada de Acta de Defunción de LEONCIA BELTRANA LEMUS, suscrita por el Director del Registrador Civil del Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, inserta bajo el Nº 824, folio 10 del Libro de Registro Civil de Defunciones correspondiente al año 2006; en la cual se evidencia que la referida ciudadana falleció en fecha 30-08-2006, a las once de la mañana, a consecuencia de INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA-ASFIXIA QUIMICA-CARBONIZACIÓN. (Folio 117). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documento público, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
2) Copia Certificada de Certificado de Defunción Nro. 846337, de LEONCIA BELTRANA LEMUS, en la cual se evidencia la causa de la muerte según certificación medica debido a; A) Insuficiencia respiratoria aguda, B) Asfixia química, C) Carbonización. (Folio 118). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documento público, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
3) Copia certificada del Acta de Nacimiento de la ciudadana CARMEN YUSBELY MOYA LEMUS, suscrita por La Primera autoridad civil de la Parroquia Sucre, Municipio Libertador del Distrito Federal, inserta bajo el Nº 1954, folio 427 del Libro de Registro Civil de Nacimientos correspondiente al año 1981, en la cual se evidencia que la referida ciudadana nació en fecha 23-05-1981 (30 años) y que es hija de los ciudadanos ARCENIO MARGARITO MOYA y LEONCIA LEMUS BARCENAS. (Co-demandante) (Folio 119). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documento público, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
4) Copia certificada del Acta de Nacimiento del ciudadano DARWIN JOSE MOYA LEMUS, suscrita por La Primera autoridad civil de la Parroquia Sucre, Municipio Libertador del Distrito Federal, inserta bajo el Nº 3293, folio 447 del Libro de Registro Civil de Nacimientos correspondiente al año 1983, en la cual se evidencia que el referido ciudadano nació en fecha 28-11-1982 (28 años) y que es hijo de los ciudadanos ARCENIO MARGARITO MOYA y LEONCIA LEMUS BARCENAS. (Co-demandante) (Folio 120). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documento público, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
5) Copia certificada del Acta de Nacimiento de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA..., suscrita por La Secretaria de la prefectura civil del Municipio Valdez, Capital Güiria, Estado Sucre, inserta bajo el Nº 576, del Libro de Registro Civil de Nacimientos correspondiente al año 1994, en la cual se evidencia que la referida adolescente nació en fecha 21-10-1994 (16 años) y que es hija de los ciudadanos CRUZ RODRIGUEZ FRONTADO y LEONCIA LEMUS BARCENAS. (Folio 121). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documento público, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
6) Copia certificada del Acta de Nacimiento de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA..., suscrita por La Directora del Registro Civil del Municipio Tubores, Estado Nueva Esparta, inserta bajo el Nº 59, del Libro de Registro Civil de Nacimientos correspondiente al año 1994, en la cual se evidencia que la referida adolescente nació en fecha 15-09-1996 (14 años) y que es hija de los ciudadanos CRUZ RODRIGUEZ FRONTADO y LEONCIA LEMUS BARCENAS. (Folio 124). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documento público, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
7) Copias certificadas del Oficio Nº 9700-073-354, de fecha 31-08-2006, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Nueva Esparta, suscrita por el T.S.U Omar Valerio Funcionario designado para practicar peritaje, no obstante a pesar de evidenciarse sello húmedo no se encuentra firmada por el referido perito. Mediante el cual se practicó reconocimiento legal de evidencias las cuales consisten en diferentes objetos de distintos materiales, los cuales en su mayoría presentaron signos de calcinación. (Folio 123). Esta Juzgadora, observa que dicha probanza fue impugnada por la parte demandada, en la oportunidad de la audiencia de juicio, en virtud que el documento carece de firma de la persona de quien emana, en consecuencia esta Juzgadora desecha dicha probanza, de conformidad a los consagrado en el artículo 398 del CPC, por no cumplir los parámetros legales.
8) Copia simple de Protocolo de Autopsia, signado con el Nº 126, de fecha 27-09-2006, suscrito por la Dra. Fanny Díaz anatomopatólogo forense, en el cual se puede apreciar según informe como CAUSA DE LA MUERTE: Insuficiencia respiratoria aguda por asfixia química por carbonización. Examen externo en la cual se indica que se observó lo siguiente: A) Herida de aspecto contuso de 7,2 cm en la cara externa del muslo izquierdo B) Ruptura de la piel de extremidades superiores con exposición de elementos oteosmusculares (Folio 124 -125). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público administrativo el cual se caracteriza por emanar de un funcionario público competente, actuando en el ejercicio de sus funciones, el cual, no fue impugnado ni rechazado en la oportunidad de la audiencia de juicio.
9) Copia certificada de la declaración de Únicos y Universales Herederos, sentenciado en fecha 12-12-2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y Agrario de esta circunscripción Judicial, expediente signado con la nomenclatura Nro. 8.715, en el mismo se declara a los ciudadanos CARMEN MOYA LEMUS Y DARWIN MOYA LEMUS, como los únicos universales herederos de su causante LEONCIA LEMUS BARCENAS, y en relación a los adolescentes IDENTIDADES OMITIDAS..., el mencionado juzgado se declaró incompetente, por tal motivo DECLINA la competencia de conocer de la solicitud respecto a los prenombrados adolescentes. (Folio 126-129). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
10) Copia de la Cédula de Identidad de la causante LEONCIA BELTRANA LEMUS BARCENAS, en la cual pueden apreciarse los siguientes datos; Cedula Nro. V-10.333.451, Fecha de nacimiento: 01-08-1965. (Folio 130). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
11) Constancia de Actuación, emitida por el Cuerpo de Bomberos del Estado Nueva Esparta, de fecha 29-09-2006, suscrito por Hebert Velásquez, Coronel de Bomberos, en el cual hace constar que el día 30-08-2006, procedieron a actuar según reporte de incendio Nº 2492, encontrando en el local comercial siniestrado el cuerpo sin vida de la Ciudadana LEONCIA LEMUS BARCENAS, presentando quemaduras en un 90%, al igual que se produjo la pérdida total de enseres. Quedando a cargo de funcionarios del C.I.C.P.C. establecer las causas del siniestro. (Folio131). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documento público administrativo el cual se caracteriza por emanar de un funcionario público competente, actuando en el ejercicio de sus funciones, el cual, no fue impugnado ni rechazado en la oportunidad de la audiencia de juicio.
12) Original de CHEQUE BANCARIO Nro. 97661044, perteneciente a la cuenta corriente Nro. 01330090991600005308, del banco federal, titular de la cuenta ABILIO SATURNINO FERNANDES, emitido en fecha 15-11-2006, a nombre de MOYA LEMUS CARMEN YUSBELY, por un monto de 460.000 Bs, antigua denominación monetaria, en el cual se evidencia sello en el reverso del cheque, apreciando, devuelto por deficiencia de fondo (Folio 132). Esta Juzgadora observa que la probanza que antecede se trata de un documento privado emanado de un tercero que es parte en el juicio, el cual fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora la apreciará conforme a las reglas de la libre convicción razonada.
13) Original de Ejemplar de prensa SOL DE MARGARITA de fecha 31-08-2006, en el cual puede apreciarse el siguiente titular en la sesión de sucesos “MUERE MUJER CALCINADA DURANTE INCENDIO EN RESTAURANTE”, se pude aprecia a su vez una (01) imagen grafica del suceso, en la cual se encuentran efectivos del cuerpo bomberos en las afueras del lugar siniestrado. Asimismo se aprecia del relato lo siguiente: “El lugar tenía aproximadamente 40 metros de largo por seis de ancho, con una estructura tipo cajón y sin salidas posteriores. Estos negocios deben tener permisos del cuerpo de bomberos, éste no lo tenía porque muchas alcaldías no lo exigen. El lugar no contaba con condiciones adecuadas para evacuación en caso de siniestros, a pesar que se trataba de un restaurante, Acotó Herbert Velásquez” (Folio 133). Esta Juzgadora observa que se trata de un ejemplar de periódico, que contiene fotos y relatos sobre el siniestro ocurrido, declaración rendida al medio de prensa ratificada por el ciudadano Herbert Velásquez, acorde a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se apreciará conforme a las reglas de la libre convicción razonada por constituir un hecho notorio comunicacional.
14) Original de Ejemplar de prensa DIARIO DEL CARIBE de fecha 01-09-2006, en el cual puede apreciarse el siguiente titular en la sesión de sucesos “INCENDIO DE PORLAMAR PUDO HABERSE EVITADO”, se pude apreciar a su vez dos (02) imágenes graficas del suceso, en la cual se encuentran efectivos del cuerpo bomberos en las dentro del lugar siniestrado señalando los enseres calcinados. Asimismo se aprecia del relato lo siguiente: “Aparentemente, según las primeras experticias, el incendio pudo haberse producido en el área de los hornos de los pollos, cuando la infortunada mujer intentó escapar de las llamas, pero aún esta información no ha sido confirmada. Hay que aguardar las experticias a profundidad de los profesionales del fuego en la Isla, para verificar las causas exactas del hecho”(Folio 133 ). Esta Juzgadora observa que se trata de un ejemplar de periódico, que contiene fotos y relatos sobre el siniestro ocurrido, declaraciones que a pesar que no fueron ratificadas en la oportunidad de la audiencia de juicio por las personas entrevistadas, acorde a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, dicha prueba no fue impugnada ni rechazada, en consecuencia se apreciará conforme a las reglas de la libre convicción razonada por constituir un hecho notorio comunicacional.
15) Original de Ejemplar de prensa DIARIO REGION del estado sucre, de fecha 31-09-2006, en el cual puede apreciarse el siguiente titular en la sesión de sucesos “UNA MUJER MURIO CALCINADA AL INCENDIARSE EL LOCAL DONDE TRABAJABA”, se pude apreciar a su vez una (01) imagen grafica del suceso, en la cual se observan los enseres calcinados. Asimismo se aprecia del relato lo siguiente: “Según versiones del Cuerpo de Bomberos de Nueva Esparta la trabajadora quedó atrapada en el interior del lugar, ya que el incendio comenzó por la parte delantera del establecimiento lo que le impidió salir por la única puerta que tenía el sitio. Desafortunadamente ubicamos el cuerpo de una persona de sexo femenino calcinado. Este local no contaba con el certificado de bomberos, no tenía los sistemas de seguridad garantizados y en consecuencia este es el resultado, señaló el Coronel Herbert Velásquez, comandante del Cuerpo de Bomberos del estado Nueva Esparta.” (Folio 134). Esta Juzgadora observa que se trata de un ejemplar de periódico, que contiene fotos y relatos sobre el siniestro ocurrido, declaración rendida al medio de prensa ratificada por el ciudadano Herbert Velásquez, acorde a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se apreciará conforme a las reglas de la libre convicción razonada por constituir un hecho notorio comunicacional.
16) Original de Ejemplar de prensa DIARIO CARIBAZO de fecha 31-08-2006, en el cual puede apreciarse el siguiente titular en la contraportada del mismo “EN AVENIDA MIRANDA CON CALLE IGUALDAD MUERE MUJER CALCINADA EN VORAZ INCENDIO REGISTRADO EN RESTAURANTE”, se pude apreciar a su vez cuatro (04) imágenes graficas; 1) Fotografía de la causante, 2) Imagen del cuerpo bomberos encontrando el cuerpo de la infortunada mujer, 3) efectivos del cuerpo bomberos ingresando al lugar de los hechos, 4) imagen del local comercial siniestrado. Asimismo se aprecia del relato lo siguiente: “Este lamentable hecho pone de manifiesto una vez mas el incumplimiento por parte de algunos establecimientos comerciales en Nueva Esparta, con respecto a las normativas de Seguridad que exige el cuerpo de bomberos” (Folio 135) Esta Juzgadora observa que se trata de un ejemplar de periódico, que contiene fotos y relatos sobre el siniestro ocurrido, declaraciones que a pesar que no fueron ratificadas en la oportunidad de la audiencia de juicio por las personas entrevistadas, acorde a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, dicha prueba no fue impugnada ni rechazada, en consecuencia se apreciará conforme a las reglas de la libre convicción razonada por constituir un hecho notorio comunicacional.

PRUEBAS DE INFORMES:
1)Oficio Nº O-CG-571-10, de fecha 05-10-2010, emitido por el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, suscrito por el Mayor de Bomberos Jorge Solórzano, mediante el cual se dio respuesta al oficio Nº 3487-10, Informando al Tribunal que en atención a lo solicitado, sobre el Bar Restaurante “El Brasero de la Isla, C.A.,” NO REPOSA expediente alguno ni certificado de conformidad expedido por este ente y que pueda dar respuesta a los particulares solicitados en el Oficio 3487-10. Este ente solo puede pronunciarse en base a lo contenido en el Reporte de Incendio de las labores de supresión de incendio, la documentación hallada no expone comentarios técnicos al hecho mencionado, ni establece responsabilidades respecto a las personas natural o jurídica. Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documento público administrativo el cual se caracteriza por emanar de un funcionario público competente, actuando en el ejercicio de sus funciones, el cual, no fue impugnado ni rechazado en la oportunidad de la audiencia de juicio, por lo que se apreciará conforme a las reglas de la libre convicción razonada.
2)Oficio Nº O-CG-655-10, de fecha 29-10-2010, emitido por el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, suscrito por el Mayor de Bomberos Jorge Solórzano, mediante el cual se dio respuesta al oficio Nº 3638-10, consignando al Tribunal copias certificadas, sobre el Reporte de Incendio Nº 2492 y labor operativa del incendio ocurrido en el Bar Restaurante “El Brasero de la Isla, C.A.”, ocurrido el 31-08-2010, se puede observar del mencionado reporte lo siguiente: labor operativa realizada con motivo de un incendio en estructura ocurrido en el lugar y fecha señalado, fue recibida en la estación central del cuerpo de bomberos, una llamada telefónica realizada por la Doctora Osbeira Rodríguez, la información de el incendio, se despacha del cuartel una comisión, arribando al lugar observando un local comercial incendiándose en el interior del mismo, procediendo de inmediato a desplazar 4 líneas de paño de mangueras conectadas 1 ½” y de 2 ½” conectadas a la bomba CN-40044, penetrando hasta la mitad del local controlando las llamas por ese sector, en el sitio se encontraba el señor José Runque, quien dijo ser el encargado del local, informando que dentro se encontraba una señora y no había salido, procediendo nuestra comisión a realizar una inspección ocular dentro del mismo, encontrándose una persona carbonizada a un lado en el interior del local, la misma se encontraba en posición decúbito Vestal. Se presenta el Teniente coronel Juan Rodríguez, jefe de la división técnica para realizar las labores de investigación, se hicieron las llamadas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, haciendo estos acto de presencia en dos unidades Furgonetas al mando del Sub -Comisario Guillermo Rosario y el Medico Forense Miguel Sánchez, realizando estos el levantamiento del cadáver y trasladándolo al hasta la medicatura forense. Finalizadas las labores de combate y refrescamiento se procede a recoger material y a cerrar la Santa maría principal para preservar la escena del siniestro y continuar las labores de investigación por parte del personal de inspectores. (Folio 293-298). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documento público administrativo el cual se caracteriza por emanar de un funcionario público competente, actuando en el ejercicio de sus funciones el cual, no fue impugnado ni rechazado en la oportunidad de la audiencia de juicio, por lo que se apreciará conforme a las reglas de la libre convicción razonada.
3) Oficio Nº 011-2011, de fecha 13-01-2011, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, suscrito por Jesús Enrique Lezama Director de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de los Estados Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta. Mediante el cual se dio respuesta al oficio Nº 3488-10, consignando al Tribunal la Información solicitada que a continuación se especifica; “UNICO: No consta por ante los archivos de esta Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, notificación de accidente en el que perdió la vida la ciudadana LEONCIA BELTRANA LEMUS BARCENAS, en el siniestro ocurrido el 30 de Agosto del año 2006, que nos haya sido remitido a través de la Unidad de Supervisión del Ministerio del Trabajo de esa Jurisdicción.” (Folio 325-326). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documento público administrativo el cual se caracteriza por emanar de un funcionario público competente, actuando en el ejercicio de sus funciones el cual, no fue impugnado ni rechazado en la oportunidad de la audiencia de juicio, por lo que se apreciará conforme a las reglas de la libre convicción razonada.

TESTIMONIALES:
La demandante promovió como testigos, a los ciudadanos, Dayana Carolina Semprum, Johann Antonio Rosales Toro, Antonio Rafael Figueroa, Alejandro Hernandez y Luis Planchart, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nro; V-14.970.653, V-16.169.921, V-5.277.166, respectivamente y los dos últimos de identidad desconocida, para que declararan con relación al presente asunto, compareciendo solo el ciudadano, Antonio Rafael Figueroa a la oportunidad de la audiencia de juicio, acto procesal establecido para este efecto.

POSICIONES JURADAS:
La demandante promovió las posiciones juradas, por parte del ciudadano, ABILIO FERNANDES SATURNINO, así como las de los ciudadanos, CARMEN MOYA LEMUS Y DARWIN MOYA LEMUS, a los fines de declarar sobre los siguientes particulares; 1). Diga el testigo si efectivamente la señora LEONCIA BELTRAMA LEMUS era trabajadora del Brasero de la Isla C.A al momento del suceso?. 2) Si recibía un salario? 3) Que fecha ingreso a la empresa? 4) sobre quién o quienes quedaron con la responsabilidad de manutención y cuidado de las adolescentes. 5) De como afecto al grupo familiar la terrible muerte de la De cujus. 6) Como afecto moral, Psicológica y patrimonialmente a la familia y en especial a las adolescentes y otras consideraciones que a bien tuviere interrogar el Juez para determinar la relación de trabajo, a la luz del artículo 89 numeral 1° de la CRBV, que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

PRUEBA DE INFORMES:
1) Diligencia consignada por la Fiscal Octava del Ministerio Público Abg. Angélica Pérez, de fecha 18-03-2010, mediante la cual le da respuesta al Oficio Nº 0503-10, informando que en fecha 22-10-2006, los ciudadanos CARMEN MOYA Y ABILIO FERNANDES, acudieron a su despacho fiscal, debido a la obligación de éstos de pasarle a las adolescentes de manera mensual, la cantidad de Bs. 465.000,00 (antigua denominación monetaria) así como los bonos de la época escolar y navidad por la cantidad de Bs. 300.000,00 (antigua denominación monetaria) hasta que las beneficiarias adquieran la mayoridad, todo ello en razón del fallecimiento de la progenitora de las beneficiarias, en un accidente laboral cuyo patrono era el ciudadano ABILIO FERNANDEZ. Adicionalmente se ordenó a petición de las partes la apertura de una cuenta en la que serian depositados los montos indicados. (Folio 223). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documento público administrativo el cual se caracteriza por emanar de un funcionario público competente, actuando en el ejercicio de sus funciones, el cual, no fue impugnado ni rechazado en la oportunidad de la audiencia de juicio, por lo que se apreciará conforme a las reglas de la libre convicción razonada.
2)Oficio Nº O-CG-655-10, de fecha 29-10-2010, emitido por el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, suscrito por el Mayor de Bomberos Jorge Solórzano, mediante el cual se dio respuesta al oficio Nº 3638-10, consignando al Tribunal copias certificadas, sobre el Reporte de Incendio Nº 2492 y labor operativa del incendio ocurrido en el Bar Restaurante “El Brasero de la Isla, C.A.”, ocurrido el 31-08-2010. El cual fue promovido por la parte actora y valora por quien Juzga previamente.

Se evidencia del escrito de promoción de pruebas, que fue promovido varios depósitos bancarios, los cuales no fueron incorporados en la audiencia de sustanciación, asimismo no se evidencia que fueron depurados ni se señaló nada en relación a estos, en consecuencia y por cuanto estas documentales fueron debidamente promovidas en el la oportunidad legal correspondiente, es por lo que esta Jugadora, conforme las facultades legales conferidas por la ley especial, pasa a su incorporación de diez depósitos, de los cuales se evidencian sello húmedo del banco confederado, nro de cuenta: 0141-0009-12-00-92-43-01-34 a nombre de la ciudadana, Carmen Moya Lemus, de diferentes fechas y de diferentes montos. Evidenciándose a los folios señalados igualmente 10 depósitos y dos recibos de pago, estos últimos a los fines de sufragar servicios funerarios, cruz y coronas, y los depósitos a nombre de la ciudadana, Carmen Moya Lemus, de diferentes fechas y de diferentes montos. Esta Juzgadora le otorga valor probatorio de tarjas, de conformidad a lo consagrado en el artículo 1383 del Código Civil, así como conforme a la doctrina patria, que considera que las planillas de depósitos bancarios constituyen documentos asimilables a las Tarjas, ilustrando a quien Juzga con estos documentos que la parte demandante deposito a la hija de la difunta en varias oportunidades, el cual se apreciará conforme las reglas de la libre convicción razonada.
TESTIMONIALES:
La demandante promovió como testigos, a los ciudadanos, Cruz Ramón Rodríguez, José Rafael Runque y Militza Josefina Montezuma venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nro; V-6.380.604, V-5.134.332 y V-13.433.433, respectivamente para que declararan con relación al presente asunto, compareciendo todos los testigos, a la oportunidad de la audiencia de juicio, acto procesal establecido para este efecto.

POSICIONES JURADAS:
El demandado promovió las posiciones juradas de la ciudadana, CARMEN MOYA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro: V-15.894.597 asimismo se comprometió a ser absueltas recíprocamente por el ciudadano ABILIO FERNANDES venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro: V-11.225.967 o su apoderado judicial, Abg. Leonardo Márquez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro: 45.168.

INSPECCIÓN JUDICIAL:
La parte demanda, promovió la Inspección Judicial a ser practicada en las instalaciones de la sociedad mercantil El Brasero de la Isla, ubicado en el Avenida Miranda, de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, a los fines de constatar: Primero: Que se deje constancia si en la entrada del referido local comercial están ubicadas las maquinas donde se cocinan (asan) los pollos. Segundo: Que se deje constancia si el local posee una salida por la parte posterior del mismo. Tercero: Que el Tribunal deje constancia en que parte está el área de la cocina. Dicha Inspección fue practica por este Tribunal de Juicio en fecha 10 de junio de 2011, cuya apreciación se analizará en la parte motiva de la sentencia.-

PRUEBAS REQUERIDAS POR EL TRIBUNAL:

PRUEBA DE INFORME
1) Oficio Nº 000531, de fecha 21-04-2010, emitido por la Fiscalía Segunda del Estado Nueva Esparta, suscrito por la Fiscal Segunda, mediante el cual se dio respuesta al oficio Nº 0501, Informó al Tribunal sobre la investigación identificada con la nomenclatura Nro. 17-F2-1448-06, “se inicia por medio de una llamada telefónica de un funcionario del Cuerpo Bomberos de este Estado, quien informó al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, que en un local Bar Restaurante denominado el Brasero de la Isla, ubicado en la calle miranda entre igualdad y marcano en Porlamar, se encontraba una persona se sex femenino calcinada. En fecha 05-09-2006, la ciudadana Fiscal Segunda par el momento, da inicio a la investigación, encontrándose aun en etapa de investigación. Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documento público administrativo el cual se caracteriza por emanar de un funcionario público competente, actuando en el ejercicio de sus funciones, el cual, no fue impugnado ni rechazado en la oportunidad de la audiencia de juicio, por lo que se apreciará conforme a las reglas de la libre convicción razonada.

TESTIMONIAL Y EXPERTO:
El tribunal Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución, acordó a petición del Ministerio Público notificado en el presente causa, la admisión del ciudadano, Hebert Velásquez, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro; V-5.696.403 para que declarara con relación al presente asunto, compareciendo dicho testigo, a la oportunidad de la audiencia de juicio, acto procesal establecido para este efecto. Asimismo en esa oportunidad procesal de ratificó por este Tribunal de Juicio la admisión del referido ciudadano como testigo y se procedió a evacuar dicha testimonial, asimismo de conformidad con lo establecido el artículo 484 de la LOPNNA, el cual prevé que el Juez a petición de parte o de oficio podrá ordenar la evacuación de cualquier otra prueba para el mejor esclarecimiento de la verdad, ordenó la designación del ciudadano Hebert Velásquez, como experto a los fines de comparecer a la inspección judicial que sería practicada en fecha 10 de junio de 2011..

Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho y las pruebas que sustentan el presente asunto, pasa este tribunal a razonar los fundamentos de derecho y consideraciones pertinentes para decidir la presente causa.

III-DEL DERECHO APLICABLE Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se observa de la demanda y contestación de la demandada, que no es un hecho controvertido que quien en vida tenía por nombre, LEONCIA LEMUS BARCENAS, era trabajadora del Bar Restaurant el Brasero de la Isla, desempeñándose como cocinera; que comenzó a prestar sus servicios desde el día 29 de julio de 2.006, y que estaba en el momento del suceso ocurrido el día 30 de agosto de 2006, en el cual ocurrió su fallecimiento, no obstante constituyeron hechos controvertidos, entre otros, lo relacionado al sueldo percibido y la jornada laboral prestada. Sobre estos particulares, alega la parte demandante en su escrito libelar que, percibía un salario mínimo de QUINIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 512.325,00), antigua denominación monetaria, además del pago por horas extras trabajadas en la noche, que cumplía una jornada laboral de lunes a sábado, con un horario desde las 9:00 am de la mañana hasta las 8:00pm de la noche de manera corrida, y los domingos, desde las 10:00 am de la mañana hasta las 5:00 pm de la tarde. En este orden de ideas, en la contestación de la demanda se alega que la de cujus, percibía un salario de CUATROCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 460.000,00), antigua denominación monetaria, y que su jornada laboral comprendía un horario de 11:00 am a 7:00 pm.

En relación al sueldo percibido, se observa del acervo probatorio que no hay documental que pueda determinar cuál de los dos salarios era el percibido por la de cujus, no obstante de las posiciones juradas absueltas, en la oportunidad de la audiencia de juicio se desprende que el ciudadano, ABILIO SATURNINO FERNANDES, en su condición de representante de la empresa, Bar Restaurant el Brasero de la Isla, C.A, en su deposición afirmó que el sueldo percibido por la difunta, era de CUATROCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 460.000,00), en este mismo sentido los ciudadanos, CARMEN MOYA LEMUS y DARWIN MOYA LEMUS, hijos mayores de la de cujus, afirmaron en sus deposiciones que su madre percibía un salario, no indicando el monto del mismo, no obstante en el escrito libelar, se afirma que el sueldo percibido era el correspondiente al salario mínimo vigente para esa fecha, en consecuencia es preciso verificar el monto de la salario mínimo para esa fecha, a los fines de su determinación.

Al respecto, observa esta Juzgadora que en fecha 25 de abril de 2006, el Presidente de la República en Consejo de Ministros dictó el Decreto N° 4.446, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela 38.426 de fecha 28 del mismo mes y año, se indicó en su artículo 1° lo siguiente:

“Artículo 1°. Se fija como salario mínimo mensual obligatorio para los trabajadores que presten servicios en los sectores público y privado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 de este Decreto, la cantidad de cuatrocientos sesenta y cinco mil setecientos cincuenta bolívares sin céntimos (Bs. 465.750,00) esto es, quince mil quinientos veinticinco bolívares sin céntimos (Bs.15.525,00) diarios por jornada diurna, a partir del 1° de mayo de 2006.
Desde el 1° de septiembre de 2006, el salario mínimo obligatorio ascenderá a quinientos doce mil trescientos veinticinco bolívares sin céntimos (Bs. 512.325,00) mensuales; esto es diecisiete mil setenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 17.077,50) diarios por jornada diurna.
Dicho salario mínimo obligatorio corresponderá a los trabajadores urbanos, rurales, domésticos y de conserjería, independientemente del número de trabajadores que presten servicios para el patrono. (Subrayado por este Tribunal).”

Se evidencia del decreto presidencial que en el año 2006, el Ejecutivo Nacional aumentó el salario mínimo en dos partes, el primer aumento que operaría desde el 1 de mayo de 2006, por un monto equivalente a cuatrocientos sesenta y cinco mil setecientos cincuenta bolívares (Bs. 465.750,00), antigua denominación monetaria, y el segundo que operaría desde el 1 de septiembre de 2006, por un monto equivalente a quinientos doce mil trescientos veinticinco bolívares (Bs. 512.325,00), antigua denominación monetaria. En consecuencia y por cuanto la relación laboral que mantuvo, quien en vida tenía por nombre, LEONCIA LEMUS BARCENAS, terminó el día 30 de agosto de 2006, en razón de su fallecimiento, es por lo que no pudo ser acreedora del segundo aumento del salario mínimo, el cual empezaría a operar desde el 1 de septiembre de 2006, por lo que esta Juzgadora determina que el salario que devengaba la de cujus, era el correspondiente a cuatrocientos sesenta y cinco mil setecientos cincuenta bolívares (Bs. 465.750,00), antigua denominación monetaria. Y ASI SE ESTABLECE.-

En relación a la jornada laboral prestada, se desprende de las posiciones juradas absueltas en la oportunidad de la audiencia de juicio, por parte de la ciudadana CARMEN MOYA, hija de la difunta, que no conocía con precisión la jornada laboral que prestaba su madre en el Bar Restaurant el Brasero de la Isla, no obstante señaló, que en razón de la distancia, salía temprano y regresaba a las 700 pm, aseveración que no coincide con lo expuesto en el escrito libelar, en cuanto a la hora de culminación de la jornada, no obstante, no desvirtuó con sus dichos lo concerniente al comienzo de la jornada. Igualmente es preciso hacer referencia que las testimoniales rendidas por los ciudadanos Cruz Ramón Rodríguez, José Rafael Runque y Militza Josefina Montezuma, trabajadores para ese momento del Bar Restaurant el Brasero de la Isla, se desprende que el incendio se inició a las once de la mañana y que estaba inclusive la de cujus en su trabajo antes de esa hora, hecho en el cual estuvieron contestes los mencionados testigos, por lo que se infiere que la difunta empezaba su jornada laboral antes de la 11:00 am de la mañana, los días de semana, tomando en consideración que para la fecha del suceso, era día miércoles, asimismo del acta de defunción se desprende que la difunta falleció a las 11:00 am, en consecuencia por los razonamientos expuestos, no es posible que la jornada laboral de la de cujus, comenzara a las 1100 am como señala la parte demandada, ni terminara a las 8;00 pm como señala la parte actora, en consecuencia esta Juzgadora para la determinación de dicha jornada deberá aplicar el principio de la carga de la prueba en materia laboral, entendida ésta como la obligación atribuida por ley a la parte que pretenda obtener un determinado resultado con su pretensión o con su defensa. Y ASI SE SEÑALA.-

Establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba lo siguiente:

“Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”

Asimismo es importante hacer referencia a algunas sentencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a este tema; en tal sentido, el criterio sentado en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

“Habrá inversión de la carga de la prueba o estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción juris tantum establecida en el artículo 65 de Ley Orgánica del Trabajo), Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”
Así como en sentencia, de fecha (04) días del mes de octubre del año 2.007.
“Ahora bien, con respecto a la condenatoria por parte de la recurrida de los conceptos laborales referidos a los días feriados, domingos laborados y horas extras, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado reiteradamente sobre la carga de la prueba en materia laboral cuando se pretenda el pago de dichos conceptos, entre otras, según sentencia Nº 445 de fecha 09 de noviembre del año 2000, en los siguientes términos:
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc..
También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.
Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.
En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. “

En atención a la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia reproducidas anteriormente, y verificados los extremos en que fue contestada la demanda, en la cual, no se rechazó ni fue hecho controvertido la existencia de la relación laboral de la de cujus, el demandado deberá demostrar los hechos alegados en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, en tal sentido conforme la jurisprudencia patria, tendrá que probar lo correspondiente a la jornada laboral, las horas extras, días feriados, en este orden de ideas, el demandado rechazo y negó de forma categórica la jornada laboral alegada por la parte actora, aseverando que la jornada de trabajo de la de cujus, empezaba desde la 11:00 am hasta las 700pm, en tal sentido solo se demostró mediante las posiciones juradas absueltas que la difunta llegaba a su casa aproximadamente a las 7:00 pm, por lo que se tiene como cierta esta hora de culminación de la jornada laboral y no la alegada por la parte actora, asimismo se demostró con el acta de defunción y testimoniales rendidas y analizadas con anterioridad, que la de cujus comenzaba la jornada laboral antes de las 11:00 am, en consecuencia y por cuanto el demandado no demostró según la distribución de la carga de la prueba, se tiene como cierto lo alegado por la parte actora, en cuanto a que la jornada de trabajo comenzaba a las 9:00 a.m., por lo razonamientos expuestos se concluye que la de cujus tenían una jornada de trabajo de lunes a sábado desde las 9:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. Y ASI SE ESTABLECE.
Ahora bien, en relación a la jornada laboral del día domingo, la parte actora señaló que esta comenzaba desde las 10:00 am de la mañana hasta las 5:00 p.m. de la tarde, hecho que no fue rechazado por la parte demandada en la contestación, ni tampoco aportó a los autos prueba para desvirtuar dichos alegatos del actor, en consecuencia y conforme la carga de la prueba y jurisprudencia patria, se considera como cierto la jornada laboral prestada por la de cujus el día domingo.- Y ASI SE ESTABLECE
Analizado como ha sido el cúmulo probatorio de autos, se evidencia que lo discutido en esta causa radica en el reclamo de indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo, concretándose la litis en determinar, si el suceso acaecido el 30 de agosto de 2006 en el Bar Restaurant el Brasero de la Isla, ubicado en la avenida Miranda con calle Igualdad, Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, donde falleció, quien en vida tenía por nombre, LEONCIA LEMUS BARCENAS, fue por negligencia del patrono debido a la inobservancia de las normas de seguridad que imponen las leyes especiales en materia laboral, configurándose un hecho ilícito, hecho alegado por la parte actora, o por el contrario a pesar del suceso acaecido, la víctima luego de encontrarse fuera del local decidió ingresar al mismo, a los fines de buscar su cartera y celular, asumiendo el riesgo y provocando su deceso, alegando la parte demandada la responsabilidad de la víctima.

Si bien el hecho de la víctima no está contemplada en una norma general de carácter espe¬cífico, el artículo 1193 del Código Civil se refiere a ella como causal gene¬ral de exoneración: "Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor". Aún cuando la culpa de la víctima configura una causa extraña no imputable, en este caso de exoneración de responsabilidad patronal, requiere que el accidente o enfermedad ocupacional causante del daño reclamado, haya sido causado de una manera intencional por el trabajador.

Es preciso citar un trabajo del Dr. Jesús Cordero G., titulado “Los Derechos Humanos y las Relaciones de Trabajo”, al referirse a un accidente causado por la víctima, nos dice lo siguiente:

“Cuando estemos en presencia de un hecho generado intencionalmente debemos averiguar qué perturbación afecta al sujeto activo y pasivo del daño. Porque es razonable pensar que quien intencionalmente se mutile una mano o un brazo debe estar afectado de alguna perturbación psíquica que deberá detectar el especialista. Si la seguridad social tiende a proteger al hombre en su salud y a prevenirlo de infortunios en su trabajo, es imperativo que a la hora de las valoraciones se deba ponderar: a) la existencia misma de la empresa donde se trabaja; b) la presencia del trabajador frente al riesgo y c) la contingencia de una salud mental incompleta o deteriorada, capaz de actualizar una "intención" donde la conciencia del acto y sus consecuencias dañosas carecen de pureza...”

Sobre este hecho controvertido y fundamental, se hace imprescindible analizar las deposiciones de los ciudadanos Cruz Ramón Rodríguez, José Rafael Runque y Militza Josefina Montezuma, testigos promovidos por la parte actora, así como la deposición del ciudadano Herbert Velásquez, este último como testigo y experto designado por el tribunal, quienes comparecieron a la oportunidad de la audiencia de juicio, acto procesal destinado a tal efecto. En relación a este particular, el primer testigo, ciudadano Cruz Ramón Rodríguez, respondió ante las preguntas y repreguntas formuladas por los abogados de las partes sobre este particular, que cuando ocurrió el hecho, estaba realizando su trabajo en la cocina (envarillando un pollo), cada quien estaba en lo suyo, todos distanciados, que el se dio cuenta del humo y gritó “corran todos que nos vamos a quemar” y salieron a la calle, no obstante en la repregunta formulada por los abogados de la parte actora, en cuanto a que si salieron a la calle como fue que le ocurrió el infortunado hecho a la señora LEONCIA LEMUS, este respondió, que no sabía nada, que del desespero salieron todos, pero que no sabía que le había pasado a la señora, por último en otra repregunta formulada igualmente por la parte actora, que como es que respondía que no sabia nada si señaló con anterioridad que conocía como sucedieron los hechos, respondiendo, “ no vi mas nada” .

En relación al segundo testigo, ciudadano, José Rafael Runque, respondió ante las preguntas y repreguntas formuladas por los abogados de las partes, sobre este particular, lo siguiente, “Yo me encontraba en el sitio antes mencionado (mitad del local), en el horno donde cocinan los pollos se inicio el incendio, eso era como a las once, yo busque para apagar el fuego con algunos extintores y en el comercio de al lado también me ayudaron. En ese momento alguien me dijo que la señora acaba de entrar nuevamente al establecimiento para buscar su monedero. Una vez que llegaron los bomberos de inmediato informe que estaba una persona adentro del local”

En cuanto a la tercera testigo, ciudadana, Militza Josefina Montezuma, respondió ante las preguntas y repreguntas formuladas por los abogados de las partes, sobre este particular, lo siguiente, “El día del hecho yo llegue como a las once, el encargado estaba afuera tratando de aplacar el fuego. Estaba la señora LEONCIA, ella me indicaba que quería ir a buscar su cartera. Después no sabría decirle si entró o no porque no me di cuenta si lo hizo”

Por último, el cuarto testigo y experto designado, refirió en cuanto a este particular, lo siguiente, “Mi presencia en el siniestro fue la representación de la Institución, no activamente apagando el fuego, en este caso se tomaron las medidas con otros cuerpos de seguridad y se coordinó con estos. Todos los incendios se inician y si hay cerca combustible se propaga más rápido. En el caso en particular, el origen del incendio se inicia al inicio del establecimiento, a mano izquierda del local recuerdo que ahí empezó el fuego, se propagó bastante rápido por la características generales del local, había materiales que aceleran la propagación, anime, leña, etc. Es difícil que la persona haya entrado al local porque el fuego se propagó rápido, en este caso en particular”.

En cuanto a la primera deposición sobre este particular, el primer testigo, se mostró nervioso, difuso y se contradijo en cuanto al hecho que la señora, LEONCIA LEMUS, salió del local, repetía constantemente, “no se nada”, “no vi mas nada”, no generando en quien Juzga convicción sobre este particular señalado. Y ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la deposición del segundo testigo, quien Juzga observó que esta fue de forma natural, en relación a señalar que la señora, LEONCIA LEMUS, salió del local, asimismo refirió que le habían dicho, que volvió a entrar a buscar el monedero, esto último conocido referencialmente por el testigo, por lo cual no se tiene como cierto. Igualmente la tercera testigo señaló que, al llegar a su trabajo a las 11:00 am vió a la señora LEONCIA LEMUS afuera del local y ésta le dijo que quería ir a buscar su cartera, no observando si efectivamente entró. En relación a estos hechos señalados, a pesar que son contestes, en cuanto a que la señora estaba fuera del local cuando comenzó el incendió, quien Juzga, observa que fueron desvirtuados con otras pruebas evacuadas, entre ellas, la deposición del experto y testigo designado, ciudadano Herbert Velásquez, en cuanto al hecho que según sus conocimientos y aplicándolo al caso en particular, muy difícilmente una persona pudo haber entrado al local porque el fuego se propagó rápidamente y el inicio de este fue en la entrada del local, asimismo en la oportunidad de la inspección judicial, el experto ubicó el lugar donde se encontró la victima, tomando como referencia un tanque de agua que estaba localizado en el mismo lugar que para el momento del suceso, en tal sentido, en uso de las atribuciones legales conferidas por la ley y a los fines de la búsqueda de la verdad como principio rector, quien Juzga ordenó en ese momento, medir con un metro desde ese punto, hasta la puerta de entrada de la cocina, lugar donde se desempeñaba como cocinera la difunta, dando una distancia longitudinal de aproximadamente 10 metros, igualmente se ordenó medir desde el punto donde fue encontrada, hasta la entrada del restaurante, dando una distancia de 25 metros lineales aproximadamente, resultando poco creíble para esta Juzgadora, que la señora LEONCIA LEMUS, salió del local recorriendo 35 metros aproximadamente, para luego regresar a buscar su cartera y celular, recorriendo 25 metros aproximadamente. Por otro lado, el reporte de incendio Nro: 2492 del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, suscrito por el Mayor de Bomberos Jorge Solórzano, se señaló que “en el sitio se encontraba el señor José Runque, quien dijo ser el encargado del local, informando que dentro se encontraba una señora y no había salido, procediendo nuestra comisión a realizar una inspección ocular dentro del mismo” (subrayado por el Tribunal), por lo que el ciudadano, Runque, en su deposición como testigo, contradijo sus dichos rendidos al cuerpo de bomberos en esa oportunidad, en virtud que es muy diferente informar que una persona estaba dentro del local, y otra muy distinta es informar que se encontraba dentro y no había podido salir.

Por último se observa que la testigo Militza Josefina Montezuma, refirió que a las 11:00 am vio a la señora afuera del local, lo cual resulta imposible, en virtud que conforme la autopsia practicada a la difunta, arroja que la hora del fallecimiento fue a las 11:00 am. Por lo que esta Juzgadora por todo lo expuesto y analizado tiene la plena convicción que la señora LEONCIA LEMUS, no pudo salir del restaurante, y que como consecuencia de ello, murió asfixiada y carbonizada, asimismo tiene la convicción que el lugar donde se encontraba trabajando era el más alejado de la entrada el local, corroborado en el momento de la inspección judicial y que fue muy tarde para salir como lo hiciere sus compañeros de trabajo, por cuanto el fuego de propagó muy rápido, por lo que se desvirtúa la culpa o responsabilidad de la victima en el suceso ocurrido. Y ASI SE ESTABLECE.-

Ahora bien, es oportuno señalar como se ha definido el accidente de trabajo en los distintos textos normativos:

La Ley Orgánica del Trabajo, en su Artículo 561 lo define de la siguiente manera:

“Se entiende por accidentes de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias “

Asimismo, el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (1986), establece:

“Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. (..)

Para que prospere una pretensión por accidente de trabajo, lo primero que debe demostrarse es la ocurrencia del hecho a la luz del artículo mencionado ut-supra. En tal sentido, la jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social ha dejado sentado los criterios que permiten catalogar en accidente como accidente de trabajo y a este respecto señala:

“(….) lo primero que hay que determinar es si el accidente se produjo “en el trabajo” o “con ocasión del trabajo” para poder calificarlo como accidente de trabajo. A este respecto debe indicarse que “en el trabajo” debe entenderse no sólo el tiempo y la actividad realizada durante la jornada efectiva de trabajo, sino también aquella en la cual el trabajador se encuentra bajo la responsabilidad y ordenes del patrono.

(…)

“con ocasión del trabajo”, y al respecto debe considerarse que el accidente de trabajo no se produce únicamente mientras se efectúan las labores propias del trabajo, sino también cuando el trabajo es la concausa, es decir, cuando sin la ocurrencia de la prestación de servicio el accidente no se hubiere producido.”

En el caso de marras, nos encontramos frente a un accidente que se produjo en el Bar Restaurant el Brasero de la Isla, ubicado en la avenida Miranda con calle Igualdad, Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, en el cual trabajaba como cocinera, la difunta LEONCIA LEMUS BARCENAS, resultante de un acción violenta, de una fuerza exterior determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, producida por un incendio donde perdió la vida la mencionada de cujus, a las 11:00 a.m. por INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA-ASFIXIA QUIMICA-CARBONIZACIÓN, conforme el acta de defunción, dentro de su jornada laboral respectiva, la cual fue determinada con anterioridad, por quien suscribe.-.

En este sentido, se hace imprescindible, hacer referencia a Sentencia No. 1.431 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de Septiembre de 2009, Caso: A. A. Farías contra Petroquímica de Venezuela, S. A. (PEQUIVEN), la cual prevé las distintas indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo:

“(… ) como se ha dicho en otras oportunidades, esta Sala de Casación Social ha establecido que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que origina una responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales allí tarifados tanto por daño moral; 2) Las indemnizaciones establecidas en el articulo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que concibe la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de su disposiciones legales; y 3) Se podrán reclamar indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una capacidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador ante el daño material, prevista, no en la normativa específica del Derecho del Trabajo, sino en el Derecho Común.
Así pues, la regulación e indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo están contenidas en distintas normativas especiales, a saber, La Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil, indemnizaciones éstas que pueden serles exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos, el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

Se observa de actas que la Fiscal Octava del Ministerio Público diligenció respondiendo oficio Nro: 0503-10 emanado del Juez de Sustanciación, a los fines de informar sobre supuesto acuerdo suscrito por las partes en su despacho, a tal efecto la vindicta pública informó que ambas partes acudieron al Ministerio Público de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, a los fines de suscribir acuerdo, en el cual el ciudadano ABILIO FERNANDEZ le pasaría un monto mensual a favor de las niñas de la difunta, hasta que la mas pequeña cumpliera la mayoridad, por la cantidad del sueldo percibido por la de cujus, asimismo dos bonificaciones una por concepto de bono escolar y otra por concepto de bono de navidad, igualmente señaló la Fiscal en la oportunidad de la audiencia de juicio que este acuerdo no fue homologado por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por no tener fundamento legal, por cuanto la LOPNNA solo prevé que los obligados alimentario son los progenitores o en su defecto de forma subsidiaria los parientes consanguíneos.

Es oportuno, hacer mención que para llevar a cabo una transacción laboral la jurisprudencia, así como la doctrina emanada de la Asociación Iberoamericana de Juristas del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social ha dejado sentado que deben concurrir seis requisitos, los cuales son:

1.- La transacción sólo es posible al término de la relación de trabajo: Esta tesis enarbolada por la doctrina y la jurisprudencia francesa, descansa sobre el falso argumento de que concluida la relación de trabajo, los actores de esa relación han recobrado a plenitud su independencia y ha cesado la subordinación y la inferioridad del trabajador respecto del patrono. Nuestra Sala de Casación Social agrega que, en verdad, “en ese momento ya no existe el peligro de que se modifiquen las condiciones mínimas de trabajo establecidas por el legislador y que, además, como parte económicamente débil, el trabajador es el mas interesado en poner término a un proceso judicial largo y costoso”. (Sentencia 397 del 6 de mayo de 2004).
2.- La transacción debe contener una relación circunstanciada de los hechos que la motiven.
3.- La transacción debe contener, igualmente, una relación circunstanciada de los derechos en ella comprendidos. De la misma manera como se circunstancian los hechos deben discriminarse los derechos para que el trabajador evalúe y valore cuales de esos derechos deja de lado.
4.- La transacción debe versar sobre derechos litigiosos o discutidos. Es el Reglamento de la Ley Orgánica de la Ley del Trabajo, en su artículo 9, el instrumento legal que establece el no reconocimiento de la transacción cuando ella verse sobre “derechos litigiosos o discutidos”.Este es el ya anunciado sofisma de los derechos indefinidos, aquellos que están por ser o no ser declarados jurisdiccional o administrativamente como válidos y ciertos.
5.- La transacción debe hacerse constar por escrito. Este es un requisito formal, de absoluta solemnidad, que tiene por objeto fundar con prueba documental lo que las partes han convenido. En conclusión este requisito se cumple en la presente Transacción. Así se establece.
6.- La transacción debe estar debidamente homologada por el Juez o el Inspector del Trabajo competente para que tenga efectos de cosa juzgada. La homologación, como ya lo advertimos anteriormente, es la confirmación que da el Juez o el Inspector del Trabajo, al contrato de transacción, para asegurar su firmeza, su certeza jurídica y el carácter de cosa juzgada de dicho acto. Es, igualmente, un requisito de solemnidad.

Verificado como ha sido en el caso concreto, no consta en autos, prueba documental, en la cual se pueda apreciar cuáles fueron los términos que supuestamente acordaron las partes en la sede del Ministerio Público y mucho menos consta que dicho acuerdo haya sido homologado por el Tribunal de Protección, en consecuencia no se cumplen con los extremos jurisprudenciales y doctrinales para concluir que antes de la demanda, se suscribió algún acuerdo que haya implicado la renuncia de la parte actora para solicitar las indemnizaciones derivadas del accidente laboral ocurrido. No obstante y por cuanto consta en autos que indistintamente el ciudadano ABILIO FERNANDEZ, efectuó varios depósitos a una cuenta aperturada a favor de una de las hoy adolescentes, es por lo que este monto acreditado se restará de las indemnizaciones que proceda a fijar este Tribunal de Juicio.- Y ASI SE ESTABLECE.-

Por otra parte, la doctrina de la responsabilidad objetiva, denominada también del “Riesgo Profesional” en materia de infortunios de trabajo, implica que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad, que provenga del servicio mismo o con ocasión de él, surge una responsabilidad del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del mismo.

En este sentido señala los artículos 560, 563, 567, 568 y 569 de la derogada ley orgánica del trabajo, lo siguiente:

Artículo 560. Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices.
Artículo 563. Quedan exceptuados de las disposiciones de este Título y sometidos a las disposiciones del derecho común, o a las especiales que les conciernan, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que sobrevengan: a) cuando el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; b) cuando el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono; d) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios particulares; y e) cuando se trate de los miembros de la familia del propietario de la empresa que trabajen exclusivamente por cuenta de aquél y que viven bajo el mismo techo.
Artículo 567. En caso de accidente o enfermedad profesional que ocasione la muerte, los parientes del difunto a los que se refiere el artículo siguiente, tendrán derecho a una indemnización igual al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.
Artículo 568. Tendrán derecho a reclamar las indemnizaciones a que se refiere el artículo anterior, taxativamente, los siguientes parientes del difunto: a) Los hijos menores de dieciocho (18) años, o mayores, cuando padezcan de defectos físicos permanentes que los incapaciten para ganarse la vida; b) La viuda o el viudo que no hubiere solicitado u obtenido la separación de cuerpos, o la concubina o el concubino que hubiere vivido en concubinato con el difunto hasta su fallecimiento; c) Los ascendientes que hubieren estado a cargo del difunto para la época de la muerte; y d) Los nietos menores de dieciocho (18) años cuando sean huérfanos, y cuando sin serlo, el padre o la madre de ellos no tengan derecho a la indemnización y sean incapaces de subvenir a la subsistencia de aquellos.
Parágrafo Único: Los beneficiarios determinados en este artículo no se considerarán sucesores para los efectos fiscales relativos a las sucesiones hereditarias.
Artículo 569. Ninguna de las personas indicadas en el artículo anterior tiene derecho preferente. En caso de que la indemnización sea pedida simultánea o sucesivamente por dos (2) o más de dichas personas, la indemnización se distribuirá entre todas por partes iguales y por cabezas.

Así son las cosas, y comprobado en autos, con las partidas de nacimientos, que la de cujus dejó a dos niñas para la fecha de su fallecimiento, hoy adolescentes, que responden a los nombres de IDENTIDADES OMITIDAS... procede la indemnización contenida en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser beneficiarias conforme al artículo 568 del mismo texto normativo. En este orden de ideas, en la demanda se reclama la cantidad de Bs. 12.295.800, no obstante y verificado por esta Juzgadora previamente el salario de la de cujus, el cual era por la cantidad de cuatrocientos sesenta y cinco mil setecientos cincuenta bolívares (Bs. 465.750,00), antigua denominación monetaria, es por lo que esta Juzgadora pasa a calcular el mismo, de la siguiente forma:

Bs. 465.750, (antigua denominación monetaria) X 24 meses = Bs. 11.178.000 antigua denominación monetaria) equivalente en la actualidad a Once mil ciento setenta y ocho con cero céntimos (Bs. 11.178,00)

Ahora bien, esta responsabilidad objetiva por accidente de trabajo o enfermedad profesional, sólo abarca los supuestos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 560 y siguientes, pues, aun cuando la legislación especial del trabajo prevé indemnizaciones tanto en dicho texto normativo, como en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, esta última se diferencia de la primera, en cuanto a la responsabilidad que da lugar al resarcimiento, al prever, que en esos supuestos de indemnización deben comprobarse los extremos señalados en la norma, es decir, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva, y demostrada ésta prosperan las indemnizaciones previstas en la citada Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Entre las obligaciones que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se puede observar que, en forma genérica, el artículo 1° de la Ley, en concordancia con el artículo 56 ejusdem, coloca sobre el patrono la responsabilidad y el deber de cumplir con el objetivo de garantizar a los trabajadores las “condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo. Seguidamente, ese mismo artículo establece un catálogo de deberes jurídicos específicos que deben observar los patronos para dar cumplimiento a este objetivo general de garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo y capacitarlos respecto a la seguridad y prevención de accidentes.

El empleador, tal como lo prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene el deber de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud. El incumplimiento de estas obligaciones supone la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador, que al ser conocido por el patrono, determina que su inacción se valore como una falta intencional, ya que pudiendo representarse la consecuencia dañosa de la materialización de ese riesgo (por ejemplo, la muerte o incapacidad del trabajador), no realiza una conducta positiva, dirigida a eliminar el riesgo. Esta conducta positiva consiste en proveer las condiciones de higiene y seguridad industrial, según las previsiones de la referida Ley.

En este punto, es importante traer a colación, el criterio de la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que para declarar la responsabilidad objetiva del patrono en la ocurrencia de un accidente de trabajo, con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario que el reclamante demuestre, sin lugar a dudas, al igual que en materia civil: la existencia del daño, la causa de dicho daño, y la relación de causalidad que existe entre estos dos.

Al respecto, señaló la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República al sentenciar en el caso Omar Antonio Rondón contra Global Santa Fe Drilling Venezuela, C.A., del 11 de agosto de 2005, lo siguiente:

“Así pues, la doctrina de esta Sala de Casación Social, ha señalado que….; en los supuestos de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil, debe quedar evidenciado el hecho ilícito patronal y la relación de causalidad entre ese hecho y el resultado.”
La misma sala entrando a detallar la manera en que debe entenderse el vínculo de causalidad, en el caso Álvaro Avella Camargo contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A. (sentencia del 17 de mayo de 2005), lo dejo establecido de la siguiente manera:
“…La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).
Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.”

En este sentido, se establece en el escrito libelar, que la relación de causalidad entre la muerte de la trabajadora y la conducta desplegada por la empresa tiene su razón de ser, primeramente, en su omisión, en cuanto a la falta de una puerta de salida de emergencia, falta de extintores, alarmas de fuego, así como inobservar los procedimientos de seguridad que permitieran disminuir y/o enervar los riesgos propios inherentes del negocio, por lo que alegan el incumplimiento de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como las normas de Covenin. Sobre estos particulares, es necesario hacer un análisis de algunas pruebas, que permiten esclarecer estos hechos alegados. En cuanto a las testimoniales promovidas por la parte demandada, en concreto, las deposiciones de los ciudadanos Cruz Ramón Rodríguez, José Rafael Runque y Militza Josefina Montezuma, fueron todos contestes, en que el Bar Restaurant el Brasero de la Isla, contaba con una salida posterior, señalando éstos que estaba ubicada en la parte de atrás del Restaurant, justamente en el área de la cocina, detallando los ciudadanos Ramón Rodríguez y Militza Josefina Montezuma, que en la cocina había una escalera con un puerta arriba de ésta, asimismo indicaron que subiendo la escalera hay un espacio que fungía como deposito y daba hacia el techo. En este mismo sentido, el ciudadano, Cruz Ramón Rodríguez indicó que en el techo había una salida, que daba hacia la azotea. Estos hechos aseverados por los testigos, fueron corroborados por quien suscribe, al momento de practicar inspección Judicial, en la sede del referido restaurante, en fecha 10-06-2011, es decir, pasado cuatro años y nueve meses, del suceso acaecido. No obstante, para dicha inspección, fue requerido el auxilio de un experto en la materia, designándose, el ciudadano Herbert Velásquez, quien ostentaba el cargo de Coronel de Bomberos para el momento de suceso, igualmente se evidencia del acervo probatorio, que el referido ciudadano, rindió declaración a los medios de comunicación social, en concreto a los periodistas de la prensa de los diarios, El Sol de Margarita de este Estado y El Diario Región del Estado Sucre, señalando que el local que no tenía el permiso del cuerpo de bomberos y no contaba con condiciones adecuadas para evacuación en caso de siniestros, hechos que fueron ratificados en la oportunidad de la audiencia de juicio, asimismo en la inspección sostuvo que la puerta posterior con escalera no es considerada conforme a sus apreciaciones técnicas como una salida de emergencia, por cuanto la salida de emergencia o escape da hacia la calle de forma directa y segura, lo cual no ocurre en el caso de marras. En consecuencia esta Juzgadora visto lo manifestado por el experto le otorga valor probatorio, al igual que las declaraciones de los testigos, no obstante yerran estos últimos por no ser conocedores de la materia, por lo que se concluye que en el local no contaba con una puerta de emergencia o escape. Y ASI SE ESTABLECE.-

Igualmente en la declaración rendida por el ciudadano Comandante Herbert Velásquez, señaló que el fuego comenzó al inicio del establecimiento, a mano izquierda, prologándose con mayor facilidad, por las características propias del Restaurant, y los materiales que aceleraron la propagación, entre ellos, señaló, anime, leña, techo de asbesto.
En consecuencia demostrado como ha sido, que la empresa no tenía la permisología emanada del Cuerpo de Bomberos, lo cual fue constatado por la declaración del testigo Herbert Velásquez y que esta omisión trajo como consecuencia el incumplimiento de normas de seguridad que deben acatar las empresas para proteger a sus trabajadores de peligros inminentes, como lo es la de proveer de una salida de emergencia, que el Restaurante tenga características adecuadas, que retarden o eviten la propagación de un incendio, ya que este tipo de trabajo, como es el de cocinar, esta vinculado a riesgos debido a que trabajan con altas temperaturas que pueden conllevar a un incendio, por lo razonamientos precedentemente expuestos, esta Juzgadora tiene la convicción que la empresa Bar Restaurant el Brasero de la Isla, fue omisiva y no proveyó los elementos de seguridad necesario para preservar la vida de su trabajadora LEONCIA LEMUS BARCENAS, constatándose el hecho ilícito del patrono. Y ASI SE ESTABLECE.-
Demostrado como ha sido el hecho ilícito, corresponde a quien Juzga determinar la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual señala:

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: 1) El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

Antes de fijar dicha indemnización es preciso hacer referencia que a pesar que se demostró en autos, que el Bar Restaurant el Brasero de la Isla, no tenía permisología de bomberos, que las características del local eran inadecuadas y que no contaba con una salida de emergencia, se demostró que poseía extinguidores de incendio, mediante la prueba testimonial rendida por el ciudadano José Rafael Runque, así como las posiciones absueltas por el ciudadano Abilio Fernándes, en su condición de dueño del local, declaraciones que no fueron desvirtuadas por el experto, ciudadano Herbert Velásquez, ni mediante otra testimonial o documental aportada, por lo que se tiene como cierto que había extinguidores, por lo que se toma un elemento atenuante, sin embargo esta medida de seguridad, en comparación con todos los elementos de seguridad quebrantados, es mínima, por lo que se fija como indemnización la cantidad siete años del salario percibido por la de cujus, el cual era igual a cuatrocientos sesenta y cinco mil setecientos cincuenta bolívares (Bs. 465.750,00), antigua denominación monetaria, es por lo que esta Juzgadora pasa a calcular el mismo, de la siguiente forma:

7 años x 360 días del año = 2.520 días continuos x 15.525 salario diario percibido = 39.123.000 Bs (antigua denominación monetaria) equivalente a TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTITRES BOLIVARES (Bs. 39.123, 00). Cantidad que será distribuida equitativamente entre los cuatro hermanos de la difunta.-Y ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto al Lucro Cesante es preciso hacer referencia a la definición expuesta por el profesor Eloy Maduro Luyando (Curso de Obligaciones, Derecho Civil III. 2002. Página 158) como: “…el no-aumento en el patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haberse incurrido el incumplimiento”.

En tal sentido, la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República soporta esta argumentación en materia laboral de la siguiente manera:

“En cuanto al lucro cesante, resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala, tal como lo expresa la sentencia anteriormente citada, cuando textualmente señala que “...Respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y lucro cesante, corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado...”

En cuanto a la indemnización por daño moral, ha dicho la Sala, entre otras oportunidades, en la sentencia N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, lo que a continuación se transcribe:

“el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.”.

Es criterio reiterado de la Sala Social que de haber ocurrido un hecho ilícito por parte del patrono, es decir, la negligencia, imprudencia, impericia, inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial, resultan procedentes a favor del trabajador las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y las reclamadas conforme al Derecho común previstas en el Código Civil, entre ellas lucro cesante y daño moral. En consecuencia y comprobado como ha sido el hecho ilícito y la relación de causalidad, es por lo que se procede establecer estas indemnizaciones.

Para el cálculo del lucro cesante, quien Juzga considera la ponderación efectuada por la parte actora para el cálculo, en consecuencia y comprobado con la partida de defunción y cedula de identidad aportada en autos, que la difunta al momento de su fallecimiento, contaba con 41 años de edad y considerando que tenía a su cargo dos hijas al momento de su fallecimiento e igualmente considerando, que la hija más pequeña contaba con 11 años, y que le faltaban siete años para cumplir su mayoridad, se establece en la cantidad actual de TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTITRES BOLIVARES (Bs. 39.123, 00), monto que se deriva de multiplicar el salario anual percibido por la de cujus por siete años

7 años x 360 días del año = 2.520 días continuos x 15.525 salario diario percibido = 39.123.000 Bs (antigua denominación monetaria) equivalente a TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTITRES BOLIVARES (Bs. 39.123, 00). Cantidad que será distribuida equitativamente entre los cuatro hermanos de la difunta.-Y ASI SE ESTABLECE.-

Finalmente en lo referente el daño moral, esta Juzgadora pasa a examinar los siguientes elementos, relacionándolos con el caso de marras:

a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): La de cujus producto del accidente laboral, falleció, dejando dos hijas menores de edad, a quien tenía bajo su cargo. Que para los cuatro hijos dejados, en especial para las dos niñas resultó una pérdida muy dolorosa el fallecimiento de su madre.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse, que consta de autos la conducta omisiva por parte de la empresa en cuanto al cumplimiento de las normas de seguridad contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como las normas de Covenin, en tal sentido quedo demostrado en autos, la falta de permisología del local por parte de los Bomberos, la falta de una puerta de emergencia y de materiales adecuados para este tipo de local, en consecuencia a pesar que directamente no se configuró la culpa del patrono si se configuró su negligencia por no proveer los elementos de seguridad necesarios para preservar la vida de su trabajadora LEONCIA LEMUS BARCENAS.
c) La conducta de la víctima: Esta Juzgadora no logró la convicción con las pruebas aportadas, para determinar la responsabilidad de la victima.-
d) Posición social y económica del reclamante: Se observa, que la ex trabajadora se desempeñaba como cocinera, que devengaba salario mínimo.
e) Capacidad económica de la parte accionada; No se observa de autos, prueba que pueda ilustrar a esta Juzgadora sobre el capital de la empresa, BAR RESTAURANT EL BRASERO DE LA ISLA, C.A, apreciándose en actas y mediante inspección judicial que se trata de una empresa ubicada en el centro de la ciudad, dedicada al rubro de alimentos (pollera), que no contaba con muchos empleados.
f) Los posibles atenuantes a favor de la empresa: Se observa, que la empresa se hizo cargo de los gastos funerarios de la difunta y que ha aportado una suma de dinero a la cuenta aperturada a favor de una de las hijas de la difunta a los fines de colaborar económicamente para el sustento de las hermanas.
g) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este Tribunal de Juicio considerando, todos los parámetros descritos, así como el hecho que el accidente ocurrió hace más de cuatro años, fija la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES, (Bs.f. 80.000,00), por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada. Cantidad que será distribuida equitativamente entre los cuatro hermanos de la difunta.-Y ASI SE ESTABLECE.-

Por último se ordena EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, para el cálculo de la Indexación de los montos condenados contenidos en el segundo particular literales A, B y C del presente fallo, siguiendo los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el pago efectivo, conforme a los últimos datos publicados por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, y por aplicación de lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta y los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Asimismo, se acuerda la indexación del monto correspondiente al pago por daño moral siguiendo los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009, (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), calculada a partir de la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y por receso judicial.

IV-DISPOSITIVA:

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Primero de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por los abogados, GISELA TERESA MENDOZA DE GARCÍA, JOSÉ SILVERIO GARCIA MENDOZA Y FATEN AYOUB ASSAD, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 18.364, 36.026 y 118.658, respectivamente, apoderados especiales de la sucesión LEMUS BARCENAS, en la cabeza de los ciudadanos, CARMEN YUSBELY MOYA LEMUS Y DARWIN JOSÉ MOYA LEMUS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cedulas de Identidad, Nros: V- 15.894.597 y V-15.894.596, contra la Sociedad Mercantil, BAR RESTAURANT EL BRASERO DE LA ISLA, C.A, inscrita por ante la Oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 20 de marzo de 1997, anotada bajo el Nº 574, Tomo 4 adicional, representada por el ciudadano, ABILIO FERNÁNDES SATURNINO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 11.225.967, debidamente representado, por el abogado en ejercicio LEONARDO MÁRQUEZ BALBAS, inscrito en el inpreabogado bajo el número 45.168, por concepto de INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO, por las razones que se explanarán en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Se condena a la parte demandada BAR RESTAURANT EL BRASERO DE LA ISLA, C.A, a pagar los siguientes conceptos por A) Por indemnización prevista en el artículo 567 de La Ley Orgánica del trabajo, la cantidad de: ONCE MIL CIENTO SETENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 11.178,00), monto que se deriva de multiplicar 24 meses por el salario mínimo devengado por la de cujus en la época del suceso. En consecuencia y en aplicación del artículo 568 ejusdem, solo le corresponde esta indemnización a las adolescentes IDENTIDADES OMITIDAS..., hijas de la de cujus, LEONCIA LEMUS BARCENAS, en este sentido, se ordena solicitar a la Oficina de Control de Consignaciones, adscrita a este Circuito Judicial de Protección, se sirva a hacer las diligencias pertinentes para aperturar una cuenta bancaria a nombre de la adolescente, JULIANNY DEL VALLE RODRIGUEZ, en virtud que quedó demostrado en autos, que ya fue aperturada cuenta bancaria a nombre de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA..., todo a los fines de asegurar el deposito igual y equitativo de dichas cantidades. Asimismo y como quedó evidenciado que el ciudadano, ABILIO FERNÁNDES SATURNINO, efectuó varios depósitos en la cuenta perteneciente a la adolescente, IDENTIDAD OMITIDA..., se ordena a la ciudadana, CARMEN YUSBELY MOYA LEMUS, a presentar libreta actualizada ante el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución, a los fines que los expertos contables de dicha oficina procedan a descontar y restar del monto condenado, los depósitos efectuados. B) Por indemnización contemplada, en el artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cantidad actual de TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTITRES BOLIVARES (Bs. 39.123, 00), monto que se deriva de multiplicar 7 años por trescientos sesenta días, y el resultado se multiplica por el salario mínimo devengado por la de cujus en la época del suceso. C) Indemnización por Lucro Cesante, tomando en cuenta que la de cujus, al momento de su fallecimiento, contaba con 41 años de edad y considerando que tenía a su cargo dos hijas al momento de su fallecimiento e igualmente considerando, que la hija más pequeña contaba con 11 años, y que le faltaban siete años para cumplir su mayoridad, se establece en la cantidad actual de TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTITRES BOLIVARES (Bs. 39.123, 00), monto que se deriva de multiplicar el salario anual percibido por la de cujus por siete años. D) Se fija la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,00) como indemnización por concepto de daño moral.
TERCERO: Se ordena EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, para el cálculo de la Indexación de los montos condenados contenidos en el segundo particular literales A, B y C del presente fallo, siguiendo los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el pago efectivo, conforme a los últimos datos publicados por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, y por aplicación de lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta y los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Asimismo, se acuerda la indexación del monto correspondiente al pago por daño moral siguiendo los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009, (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), calculada a partir de la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y por receso judicial.
CUARTO: Estos peritajes serán realizados por un solo experto de conformidad con la parte in fine del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, designado por el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución correspondiente.
QUINTO: En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución correspondiente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
SEXTO: Se ordena a la parte demandada a remitir al Tribunal dos Cheques de Gerencia, cada uno por el 25% de los montos condenados en el segundo particular literales B, C Y D, a nombre de las adolescentes, IDENTIDADES OMITIDAS..., a los fines que la Oficina de Control de Consignaciones adscrita a este Circuito Judicial, deposite estos montos en las cuentas bancarias respectivas, para el resguardo y administración del dinero que por derecho le corresponde a las referidas hermanas.
SEPTIMO: Se acuerda remitir la sentencia en extenso, así como actuaciones que se consideren pertinentes del presente expediente, al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (DIRESAT), para que conforme sus atribuciones determine si iniciara o no, la acción o procedimiento correspondiente en cuanto a la Responsabilidad del BAR RESTAURANT EL BRASERO DE LA ISLA, C.A, por aplicación del contenido previsto en el literal 23 del artículo 119 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
OCTAVO: Se condena en costas a la parte demandada por cuanto fue vencida totalmente en la presente causa, de conformidad con lo contemplado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Expídanse las copias certificadas que soliciten las partes interesadas, así como devuélvanse los documentos originales dejando en su lugar copias certificadas de los mismos. Por último se acuerda remitir el presente expediente una vez quede firme a la Unidad de Recepción Y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, a los fines de que se re-itinere al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución correspondiente, para que proceda a la ejecución del fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA.-
Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil once (2011).
La Jueza,

Abg. Karla Sandoval Nessi
La Secretaria,
Abg. Marli Luna

En la misma fecha, a las 2.30 pm, se publicó el fallo anterior. Conste.-

La Secretaria,
Abg. Marli Luna

Expediente: OP02-V-2008-000226 Sentencia: 97/2011