eEREPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION ZULIANA Expediente No. 855-07 Sentencia Definitiva. (INCES) Mediante escrito presentado en fecha 10 de diciembre de 2007, por el abogado LUIS CEPEDA, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 3.775.556, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 46.695, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente “INSTITUTO DE OJOS, C.A.”, sociedad mercantil inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 18 de marzo de 1965, bajo el No. 27, Libro 38, Tomo 2, Página 10 a la 114; siendo su última reforma estatutaria en fecha 05 de mayo de 1999, la cual se registró por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el No. 79, Tomo 21-A; y aportante INCE No. 508703; interpuso RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2007-1045 de fecha 11 de octubre de 2007, notificada a la contribuyente en fecha 26 de noviembre de 2007, y el Acta de Reparo No. 0020-07-0032 de fecha 30 de abril de 2007; emanadas de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). El 04 de marzo de 2008, se libraron los oficios de notificación a la Procuradora General de la República, Contralor General de la República, Fiscal Cuadragésima del Ministerio Público, y Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista. En fecha 27 de marzo de 2008, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber practicado la notificación de la Fiscal Cuadragésima del Ministerio Público y haber remitido las notificaciones del Contralor General de la República y del Presidente del INCES. El 09 de mayo de 2008 el Alguacil del Tribunal manifestó haber efectuado la notificación de la Procuradora General de la República. En fecha 28 de mayo de 2008, se libró oficio dirigido al Presidente del INCES, requiriéndole la remisión del expediente administrativo respectivo. El 11 de junio de 2008 se admitió el Recurso Contencioso Tributario; y el 16 de junio de 2008 el apoderado judicial de la recurrente, abogado LUIS CEPEDA presentó su escrito de promoción de pruebas. El 20 de junio de 2008, éste Tribunal efectuó cómputo de lapsos procesales a fin de resguardar el derecho al debido proceso en la causa. En la misma fecha, (20/06/2008) éste Tribunal dejó constancia de encontrarse transcurriendo el día cuarenta y dos (42) del lapso de noventa (90) días continuos, consagrados en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; para proceder a aperturar el lapso de promoción de pruebas a que se contrae el artículo 269 del Código Orgánico Tributario. El 25 de junio de 2008, se libró oficio dirigido a la Procuradora General de la República y boleta a la contribuyente. El 28 de julio de 2008, se recibió oficio No. 000709-N de fecha 15 de julio de 2008, remitido por la Supervisora de la Oficina Regional Occidental de la Procuraduría General de la República, acusando recibo de la interposición del presente recurso. El 17 de septiembre de 2008, el abogado LUIS CEPEDA, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito ratificando su escrito de promoción de pruebas. Así mismo, el 29 de septiembre de 2008, el referido abogado solicitó a este Tribunal, el pronunciamiento relativo a la valoración de las pruebas presentadas por la parte accionante. El 01 de octubre de 2008, se admitieron las pruebas promovidas por la parte recurrente (documentales). El 08 de octubre de 2008, la abogada LOURDES LÓPEZ, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy INCES, solicitó a este Tribunal la reposición de la causa, en virtud de haberse admitido el presente recurso (11/06/2008) sin haberse dejado transcurrir plenamente el lapso de noventa (90) días continuos establecidos en la Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, para considerarse consumada la notificación de la Procuraduría General de la República. El 14 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la contribuyente, abogado LUIS CEPEDA, manifestó su rechazo ante la solicitud presentada por la representación del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por cuanto el Tribunal admitió el recurso en el tiempo útil que consagra la Ley y por cuanto el documento poder presentado por la abogada LOURDES LÓPEZ, hace mención al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual no existe; y que el mismo no posee la firma de su otorgante “Ángel Custodio Velásquez”, en carácter de presidente del Instituto. En fecha 22 de octubre de 2008, éste Tribunal acordó la reposición de la causa, al estado en que se practique la notificación del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), donde una vez verificada dicha notificación, transcurra el lapso de noventa (90) días continuos a que se contrae el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; luego de lo cual se dejará transcurrir el lapso de cinco (05) días de despacho previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario para que pueda la parte contra quien obra el Recurso hacer oposición a la admisión del mismo. El 17 de noviembre de 2008, el apoderado judicial de la contribuyente, abogado LUIS CEPEDA, presentó escrito ratificando la impugnación del poder con el que actúa la abogada LOURDES LÓPEZ en su condición de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación y Educación Socialista (INCES). En fecha 02 de diciembre de 2008, la apoderada judicial del INCES, se dio por notificada de la reposición acordada por éste Juzgado; así mismo, ratificó el documento poder con el que actúa por cuanto, el mencionado documento le fue otorgado por el presidente del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa, organismo de la administración pública, cuya transformación en Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) fue en el año 2008; y como quiera que no existe revocatoria del poder, el mismo mantiene su validez y vigencia. El 29 de enero de 2009, el apoderado judicial de la contribuyente, LUIS CEPEDA, manifestó que la apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) ha debido presentar una ratificación del poder que le fuere otorgado por el presidente del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a fin de alegar la validez del mismo. En fecha 17 de marzo de 2009, la apoderada judicial del INCES, consignó copia certificada del expediente administrativo correspondiente a la presente causa. El 25 de marzo de 2009, se admitió el presente recurso. El 06 de abril de 2009, el apoderado judicial de la recurrente, LUIS CEPEDA, ratificó las pruebas promovidas en fecha 16 de junio de 2008, constante de documentales y testimoniales declarativas bajo juramento de Ley por ante Notarios Públicos. En fecha 22 de junio de 2009, la representación de la recurrente presentó Informes. Por su parte la representación del INCES, no presentó Informes. El 06 de julio de 2009, una vez vencido el lapso para presentar Observaciones, sin que la parte interesada lo hiciere; éste Tribunal dijo vistos. El 16 de julio de 2009, la representación del INCES solicitó seis (06) copias certificadas del documento poder que la acredita como representante del INCES. Así mismo, el 30 de julio del mismo año, el apoderado judicial de la recurrente, manifestó que la representante del INCES, ha debido solicitar dichas copias en la notaría donde le fue otorgado el respectivo documento, por cuanto el mismo es objeto de impugnación en el presente recurso. En fecha 18 de diciembre de 2009, el apoderado judicial de la recurrente solicitó se dicte sentencia. Así mismo, el 30 de abril de 2010, el referido abogado solicitó copias certificadas del auto de admisión del presente recurso, de la promoción y evacuación de pruebas y de la presentación de Informes. En fecha 21 de julio de 2010, la Dra. María Ignacia Añez se avocó al conocimiento de la presente causa, en virtud del reposo médico del Dr. Rodolfo Luzardo Baptista, Juez Titular de este Tribunal, ordenando la notificación de las partes interesadas. El 27 de julio de 2010, el Alguacil de este Tribunal manifestó haber efectuado la notificación de la contribuyente, así mismo, el 05 de agosto de 2010, señaló haber practicado la notificación de la Procuraduría General de la República. El 25 de enero de 2011, el Dr. Rodolfo Luzardo Baptista se avocó al conocimiento de la presente causa, al reasumir sus funciones como juez titular; ordenando la notificación de las partes interesadas. El 23 de febrero de 2011, el Alguacil de este Tribunal manifestó haber efectuado la notificación de la Procuradora General de la República; el 01 de marzo de 2011, señaló haber practicado la notificación de la recurrente y el 17 de junio de 2011, expuso haber remitido la notificación del Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cuya acuse de recibo fue inserto en actas el 07 de abril de 2011. El 09 de junio de 2011, el abogado LUIS CEPEDA, en su condición de apoderado judicial de la recurrente solicitó cómputo de lapsos procesales transcurridos en la presente causa a fin de determinar el lapso de sentencia. El 17 de junio de 2011, el Alguacil de este Tribunal consignó el acuse de recibo de la notificación dirigida al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) conjuntamente con su recibo de envío de MRW. En fecha 20 de junio de 2011, se llevó a cabo el cómputo de lapsos procesales solicitado por la recurrente. Ahora bien, encontrándose la causa en estado de sentencia, específicamente transcurriendo el séptimo día del lapso de sentencia establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, éste Tribunal procede a realizarla, efectuando las siguientes consideraciones: Antecedentes 1. En fecha 12 de marzo de 2007, la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante Providencia Autorizatoria No. 0020-07-0032, ordenó al ciudadano CARLOS RAFAEL BRICEÑO MÉNDEZ, titular de la Cédula de Identidad No. 9.179.269, practicar una fiscalización a la contribuyente “INSTITUTO DE OJOS, C.A.”, en relación al cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en los artículos 10, ordinales 1° y 2° y 11 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy artículos 14, ordinales 1° y 2° y 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). 2. El 30 de abril de 2007, luego de practicada la fiscalización a la contribuyente y verificado el incumplimiento de sus obligaciones tributarias para con el INCE, hoy INCES, la Gerencia General de Tributos del referido Instituto levantó Acta de Reparo No. 0020/07/0032, en la que se dejó constancia de la existencia de una diferencia a pagar relativa a los aportes del 2% y del ½% establecidos en el artículo 10, ordinales 1° y 2° de la Ley sobre el INCE, hoy INCES.; así mismo, la falta de pago de los intereses moratorios surgidos por el pago extemporáneo de los referidos aportes. 3. El 30 de mayo de 2007, la recurrente presentó Descargos en contra del Acta de Reparo No. 0020-07-0032 de fecha 30 de abril de 2007, en razón de su inconformidad con la misma. 4. El 26 de noviembre de 2007, la Gerencia General de Tributos del INCE, hoy INCES, notificó a la contribuyente “INSTITUTO DE OJOS, C.A.” de la Resolución Culminatoria de Sumario No. 283-2007-1045 de fecha 11 de octubre de 2007, la cual declaró improcedente el escrito de descargos presentado en fecha 30 de mayo de 2007; determinó multas por Bs. 287.841.223,00 hoy Bs. 287.841,22 e intimó a la recurrente al pago de Bs. 505.977.738,00 hoy Bs. 505.977,74 por concepto de aportes y multas. En contra de esta Resolución Culminatoria de Sumario recurre judicialmente la expresada contribuyente. Planteamientos de la recurrente. Inicia la parte recurrente señalando que en el proceso de fiscalización practicado en contra de “INSTITUTO DE OJOS, C.A.”, el funcionario actuante, ciudadano CARLOS BRICEÑO, se le transgredió el derecho a la defensa de la recurrente, toda vez que mediante el Acta de Reparo levantada en contra de la recurrente, el fiscal anteriormente mencionado, manifestó que el referido procedimiento administrativo se llevó a cabo en la presencia del representante de la recurrente, Dr. JORGE GALUÉ URRUTIA, siendo que dicho ciudadano no se encontraba en la ciudad para la fecha de la fiscalización; encontrándose el Acta de Reparo levantada en contra del “INSTITUTO DE OJOS, C.A.” firmada por la gerente de finanzas de la empresa y no por su representante, anteriormente identificado. Así mismo, afirma la representación judicial de la contribuyente que en el presente proceso se transgredió el derecho al debido proceso, por cuanto siendo que la recurrente interpuso el recurso jerárquico en contra del Acta de Reparo No. 0020-07-0032 en fecha 30 de mayo de 2007; la Administración Tributaria procedió a emitió la Resolución Culminatoria de Sumario respectiva, en fecha 26 de noviembre de 2007, es decir, seis (06) meses después de presentado el recurso; siendo que dicha decisión resulta dictada fuera del lapso establecido conforme lo señalado en los artículos 153, 188, 189, 242, 245 y 254 del Código Orgánico Tributario. Por otra parte arguye la recurrente que la Administración Tributaria incurrió en falso supuesto al pechar con el 2%, conforme el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, hoy INCES, los aportes relativos a Honorarios Profesionales, Sueldo Directores y Utilidades; puesto en relación a los honorarios profesionales afirmó que los mismos equivalen a los costos y servicios derivados de la prestación efectuada por cada uno de los médicos, y no de los sueldos y salarios que pudieren recibir éstos, siendo que cada uno de los médicos tratantes prestan sus servicios directamente a sus pacientes o a las empresas aseguradoras; no al Instituto de Ojos, C.A., quien únicamente sirve de intermediaria entre los pacientes y las compañías aseguradoras, las cuales exigen que los honorarios profesionales de los médicos estén incluidos en las facturas emanadas de la contribuyente a los efectos de ofrecerles el respaldo respectivo. En éste sentido, afirma que debe entenderse que los médicos tratantes no trabajan bajo una relación de dependencia respecto a la contribuyente, ni reciben honorarios fijos. En relación a las utilidades, señaló la parte recurrente que conforme lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, siendo las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley del INCE, hoy INCES, al estar las utilidades expresamente gravadas conforme lo señalado en el ordinal 2° del mencionado artículo, con la alícuota del ½%, mal pudiera considerar la Administración, imponer el gravamen del ordinal 1° con una alícuota del 2% sobre las utilidades también; concluyendo que no todo lo pagado a los trabajadores forma parte de la base imponible para el cálculo del aporte patronal del 2% anteriormente señalado. De las pruebas. Con la interposición del recurso, la contribuyente presentó: 1.- Original del documento poder otorgado por el representante de la contribuyente, ciudadano JORGE GALUE URRUTIA al abogado LUIS CEPEDA. (Folio 10). 2.- Copia Certificada del Acta Constitutiva de la recurrente. (Folio 14-18). 3.- Copia Certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 12 de marzo de 2007. (Folio 20-23). 4.- Original de la Resolución Culminatoria de Sumario No. 283-2007-10-45, de fecha 11 de octubre de 2007, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista. (Folio 24-31). 5.- Copia simple del Acta de Reparo No. 0020-07-0032 de fecha 30 de abril de 2007, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista. (Folio 34-41) 6.- Original de Acta de constancia de visita, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, de fecha 31 de julio de 2007. (Folio 40). 7.- Original del escrito de Recurso Jerárquico en contra del Acta de Reparo No. 0020-07-0032 de fecha 30 de abril de 2007. (Folio 45-49). 8.- Copias Simples de extractos jurisprudenciales varios, relativos a los aportes contenidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley del INCE, hoy INCES. (Folio 50-75). 9.- Original del Acta de Reparo No. 030508-030509. (Folio 77-79). 10.- Original de la Resolución No. 1048 de fecha 16 de julio de 2001, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, hoy INCES (Folio 80-84). 11.- Copia Simple de la Planilla de Liquidación de Intereses Moratorios por Pagos Extemporáneos de fecha 28 de junio de 2001. (Folio 85). 12.- Copia Simple del Acta de Revisión Fiscal de la contribuyente. (Folio 87-89). 13.- Copia Simple de “Hoja de Actualización Monetaria” de fecha 30 de agosto de 2000 (Folio 90). 14.- Copia Simple de la Resolución de Autorización de Investigación Fiscal No. 037 de fecha 04 de agosto de 2000. (Folio 91). 15.- Copia Simple de la Resolución No. 1048 de fecha 16 de julio de 2001. (Folio 94-98). 16.- Planilla de Liquidación de Intereses de Mora por Pagos Extemporáneos de fecha 28 de junio de 2001 (Folio 99-100). 17.- Copia Simple de las Actas de Reparo No. 030508-030509. (Folio 104-107). Posteriormente, en fecha 16 de junio de 2008, la recurrente presentó como pruebas: 1.- Declaraciones y Justificativos de testigos de los médicos: - JUAN BAUTISTA YÉPEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad No. 3.901.028; - JULIO CESAR REVILLA, titular de la cédula de identidad No. 4.521.435, - EDGARDO MOLERO VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad No. 5.040.797; - JORGE GALUÉ D’ JESÚS, titular de la cédula de identidad No. 7.609.007; - RICARDO GALUÉ D’JESÚS, titular de la cédula de identidad No. 7.768.491; - MARÍA LOAIZA DE CERRADA, titular de la cédula de identidad No. 4.147.698; - PEDRO VALERO OBANDO, titular de la cédula de identidad No.3.031.665; - ENOK EKMEIRO RUZ, titular de la cédula de identidad No. 3.181.199 y - REINALDO GALUÉ ARELIANO, titular de la cédula de identidad No. 10.414.154. 2.- Copias Simples de Declaraciones definitivas de rentas de los ciudadanos anteriormente identificados. Por su parte, la representación del INCE hoy INCES, en fecha 17 de marzo de 2009, consignó el expediente administrativo respectivo, en el cual se observan las siguientes documentales: 1.- Copia simple de escrito contentivo del Recurso de Revisión interpuesto en contra del Acta de Reparo No. 0020-07-0032 de fecha 30 de abril de 2007 y la Resolución Culminatoria de Sumario No. 283-2007-10-45. (Folio 228-232). 2.- Copia Certificada de la Resolución Culminatoria de Sumario No. 28-2007-10-45 de fecha 11 de octubre de 2007. (Folio 233-240). 3.- Copia Certificada del Informe de Fiscalización presentado en contra de la recurrente. (Folio 242-246). 4.- Copia Certificada del Escrito de Recurso Jerárquico interpuesto en contra del Acta de Reparo No. 0020-07-0032 de fecha 30 de abril de 2007. (Folio 247-251). 5.- Copia Certificada del Acta de Reparo No. 0020-07-0032 de fecha 30 de abril de 2007. (Folio 252-254). 6.- Copia Certificada de la Planilla de Liquidación de Intereses Moratorios por Pagos Extemporáneos de fecha 14 de abril de 2007. (Folio 255). 7.- Copia Certificada de la Providencia Administrativa No. 0020-07-0032 de fecha 12 de marzo de 2007 (Folio 258). Al respecto, por tratarse de pruebas documentales y testimoniales, las cuales no fueron impugnadas por las partes interesadas, el Tribunal las aprecia a reserva de las consideraciones que se susciten en el desarrollo del presente fallo. Punto Previo I De la impugnación del Documento Poder de la Abogada Lourdes López en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy, Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). En fecha 14 de octubre de 2008 el abogado LUIS CEPEDA procedió a impugnar el documento poder con el que actúa la abogada LOURDES LÓPEZ, como representante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); en tal sentido, el referido abogado manifestó: “… interpongo mediante el presente acto, mi rechazo y solicito del Juzgado su no admisión, toda vez, que primero: Está fuera lapso procesal, ya que a la parte que ellas representa supuestamente, se le notificó en el tiempo útil que el Tribunal conforme a la Ley lo apreció y determinó, por tanto, me opongo a su admisión de conformidad con la Ley. Segundo: de una simple lectura, análisis, y verificación, el documento poder que consignó y hace mención la Abogada Lourdes López, presenta defectos de forma y material, cuando sólo menciona al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), que para la fecha ya no existe, sino la institución con otra denominación (hoy) “INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), lo cual en el instrumento consignado no se hace mención de ello, ni se consignó acta que así lo justifique. Además el supuesto poder no tiene la firma de otorgamiento del otorgante Ángel Custodio Velásquez, quien aparece como otorgando en su carácter de Presidente del Instituto, que jurídicamente no es el mismo, por lo cual debió haberse hecho tales argumentos legales para su apreciación y valoración en juicio…”. En razón de lo anterior, en fecha 02 de diciembre de 2008, la abogada LOURDES LÓPEZ, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) manifestó: “… ratifico la validez del documento poder que consigné en actas y que me fuera otorgado por el entonces presidente del INCE, organismo de la administración pública que fuera demandado por el Instituto de Ojos, C.A… cuya transformación a INCES fue en el presente año, y como quiera que no existe revocatoria alguna el poder mantiene su validez y vigencia…”. De igual manera, de actas se observa igualmente que el representante de la contribuyente en fecha 29 de enero de 2009, alegó que “cuando se deroga una Ley o una Institución sea de carácter público o privado, tanto los poderes como aquellas Resoluciones que facultan a funcionarios públicos éstos, con la derogatoria en la Ley cesan en sus funciones y atribuciones, por cuanto surge una nueva Ley y asimismo una nueva Institución, lo cual trae como consecuencia reorganización y estructuración interna que se resuelva con nuevos nombramientos o ratificación en cuyo caso, el órgano superior emite Providencias Administrativas que así lo establece en fundamento a las leyes de derecho público”. Ahora bien, antes de entrar a estudiar de fondo la impugnación alegada por la representación de la recurrente, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que cuando la impugnación del instrumento poder se hace por una vía distinta a las cuestiones previas, la impugnación de los mandatos debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación del mandato que se cuestiona, de lo contrario existiría presunción tácita de que ha sido admitida como legítima la representación que ha invocado el representante judicial.(Ver sentencia No. 1913 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04 de diciembre de 2003, ponente Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, Industria Venezolana de Aluminio, C.A., Exp. 02-0300, reiterada en sentencia No. 5146 de fecha 21 de julio de 2005 en juicio Ysmaris del V. Aponte U. Vs. Eleoriente, C.A. Exp. 04-0330). Determinado lo anterior, y, visto que la incidencia que corresponde analizar se circunscribe a la impugnación del poder consignado por la parte demandada en el presente juicio. En tal sentido este Tribunal estima que tal impugnación, ha de verificarse en la primera oportunidad, inmediatamente después de su consignación en autos, en la cual la parte interesada en impugnar, actúe en el procedimiento conforme a lo dispuesto en la regla general contenida en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto expresa: “...Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos...”. De actas se observa que del folio 177 del expediente que instruye la causa se desprende que la consignación del documento poder que le otorgase el entonces Presidente del Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE) a la ciudadana Lourdes López, fue en fecha 08 de octubre de 2008; siendo que la actuación inmediatamente siguiente a esto fuere efectuada por la representación judicial de la contribuyente en fecha 14 de octubre de 2008, (folio 181-182), a través de la impugnación del referido poder. En este sentido, demostrado como ha sido la tempestividad de la impugnación del poder efectuada por el apoderado judicial de la contribuyente a la representante del INCE hoy INCES, éste Tribunal procede a estudiar el fondo de la impugnación. Al respecto, el Tribunal observa que aún cuando en fecha catorce (14) de mayo de 2008 la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación Educativa (Ley del INCE) se deroga para dar paso a la vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (Ley del INCES), la cual en su exposición de motivos expresa: “El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), creado por Ley de fecha 22 de agosto de 1959, reformada el 08 de enero de 1970, requiere un cambio en sus fines, organización y procesos para lograr un nuevo modelo productivo de inclusión social… En consecuencia, surge la necesidad de transformar el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a objeto de posicionar a la institución dentro de los principios ideológicos del Socialismo y acompañar el proceso en la construcción del Socialismo Bolivariano; así como su transformación en una organización que impulse los procesos de educación, formación y capacitación integral de las ciudadanas y ciudadanos. La transformación comienza con el cambio de denominación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); así como, la modificación de su objeto, con la finalidad de ampliar su ámbito de actuación, con un espíritu de solidaridad, corresponsabilidad, cooperación y con conciencia colectiva para superar seudo valores del capitalismo, incorporando a todas las personas, con especial atención a las que no posean instrucción profesional, adolescentes, con necesidades educativas especiales, pueblos y comunidades indígenas, con penas privativas y restrictivas de la libertad y demás que requieran inclusión socioproductiva contribuyendo así, con el nuevo sistema de desarrollo socieconómico…”. La misma en su contenido no hace presunción de que se trate de dos instituciones totalmente distintas, pues de los fines de los mismos, se desprende: “Art. 3 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). El Instituto Nacional de Cooperación Educativa tiene como finalidades: Promover la formación profesional de los trabajadores, contribuir a la formación de personal especializado y llevar a cabo programas de adiestramiento dedicados a la juventud desocupada. Contribuir a la capacitación agrícola de los egresados de escuelas rurales con objeto de formar agricultores aptos para una eficiente utilización de la tierra y los otros recursos naturales renovables. Fomentar y desarrollar el aprendizaje de los jóvenes trabajadores. Esta finalidad puede cumplirla creando escuelas especiales, organizando el aprendizaje dentro de las fábricas y talleres, con la cooperación de los patronos, de acuerdo con las disposiciones que fije el Reglamento. Colaborar en la lucha contra el analfabetismo y contribuir al mejoramiento de la educación primaria general del país, en cuanto favorezca a la formación profesional. Preparar y elaborar el material requerido para la mejor formación profesional de los trabajadores. Art. 4 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Coadyuvar al desarrollo de un modelo productivo fundado en los valores humanísticos de la cooperación y la preponderancia de los valores colectivos sobre individuales, que garantice la satisfacción de las necesidades sociales y materiales del pueblo, la mayor suma de felicidad posible y de estabilidad política y social. Promover la inclusión socioproductiva de todas las personas, especialmente de aquellas en situación de pobreza extrema y condiciones de especial vulnerabilidad o exclusión. Consolidar un sistema de educación, formación y capacitación que contribuya con la generación de nuevas formas asociativas y unidades económicas de propiedad colectiva, propendiendo a la construcción colectiva y cooperativa de la economía socialista, en las relaciones de producción, intercambio y distribución de bienes y servicios. Contribuir con el fortalecimiento de le ética revolucionaria, reconociendo al trabajo y a la educación como procesos fundamentales del desarrollo social y de las personas, atendiendo a los principios del ideario bolivariano, tales como honestidad, trabajo voluntario, inclusión social, solidaridad, corresponsabilidad, transparencia y el bien común. De lo anterior, se puede observar que si bien es cierto la forma de redactar los mencionados fines del Instituto Autónomo cambió, pero de las mismas no se desprende fin alguno que sea contradictorio o que haga presunción de que el Instituto ha cambiado de objeto radicalmente. Sin embargo, en concatenación a lo anterior, éste Tribunal considera necesario hacer mención al contenido del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil el cual establece: “La representación de los apoderados y sustitutos cesa: 1° Por la revocación del poder, desde que ésta se introduzca en cualquier estado del juicio, aun cuando no se presente la parte ni otro apoderado por ella. No se entenderá revocado el sustituto si así no se expresare en la revocación. 2°. Por la renuncia del apoderado o la del sustituto; pero la renuncia no producirá efecto respecto de las demás partes, sino desde que se haga constar en el expediente la notificación de ella al poderdante. 3°. La muerte, interdicción, quiebra o cesión de bienes del mandante o del apoderado o sustituto. 4°. Por la cesión o transmisión a otra persona de los derechos deducidos por el litigante, o por la caducidad de la personalidad con que obraba. 5°. Por la presentación de otro apoderado para el mismo juicio, a menos que se haga constar lo contrario. …(omissis)…” Visto lo anterior, circunscribiéndonos a las causales que producen la revocatoria del poder, anteriormente citadas, entra este Tribunal a estudiarlas a fin de determinar si el poder impugnado en el presente caso se encuentra incurso en alguna de ellas. En relación a la causal primera relativa a revocatoria del poder de forma expresa en algún grado del juicio; éste Tribunal observa que en el caso bajo análisis el mismo no se ha producido, por cuanto de actas no se observa revocatoria alguna por parte del Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) del documento poder otorgado a la abogada Lourdes López. Por otra parte, en relación a la causal segunda del artículo 165 ejusdem, la cual señala que la representación de los apoderados deja de surtir efectos cuando se ha dejado constancia expresa en el expediente que instruye determinada causa la renuncia del apoderado o la del sustituto si hubiere, del referido poder; aspecto que de igual forma no se observa de actas puesto que del expediente no se desprende indicio alguno que demuestre al renuncia por parte de la abogada Lourdes López de poder otorgado a su nombre por la institución recurrida. En relación a la causal tercera del artículo 165 anteriormente citado, relativa a la materialización de la muerte, interdicción, quiebra o cesión de bienes del mandante o del apoderado o sustituto, considera el Tribunal tratándose el caso bajo estudio de un instituto autónomo, (INCE, hoy INCES), la referida causal se circunscribiría a la quiebra o cesión de bienes del mandante; y visto que de actas no se desprende indicio alguno que haga presumir que el mandante (INCE, hoy INCES) haya estado bajo la situación de quiebra o haya efectuado la cesión de sus bienes a otra institución distinta; éste Tribunal considera que dicha causal tampoco se concatena con la situación bajo análisis. En relación a lo dispuesto en el causal cuarta del artículo in comento, referida a la cesión o transmisión a otra persona de los derechos deducidos por el litigante o por la caducidad de la personalidad jurídica con que obraba, podemos decir que si bien es cierto que el litigante al que hace alusión en la referida causal, no es más que la abogada Lourdes López, según consta de autos, en ningún momento ha efectuado la cesión o transmisión a otro abogado de sus derechos y tampoco hay constancia en actas de que se haya producido la caducidad de la personalidad jurídica de la misma. Finalmente, en cuanto a la última causal del mencionado artículo, relativa a la presentación de algún otro apoderado en la causa para el mismo juicio, se observa que de las actas que forman parte del expediente que instruye la causa no se evidencia que algún otro abogado fungiere como apoderado judicial del mencionado Instituto, en consecuencia se desestima tal causal como posible para entenderse como revocada la representación judicial ejercida por la abogada Lourdes López en carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista. Así mismo, merece la pena para este Juzgador citar, la jurisprudencia sentada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Ver sentencia No. 1737 de fecha 27-07-2000), la cual ha determinado que la institución de la impugnación no puede estar dirigida a una simple verificación de los requisitos de forma, sino que por el contrario, si el poder no cumple con formalidades no podría tener cabida la impugnación del mandato, pero si el otorgante carece de la representación de otro, evidentemente que el poder no podría surtir ningún tipo de efecto dentro del proceso”. En consecuencia, habiéndose determinado lo anterior y considerando lo jurisprudencialmente señalado, este Tribunal acogiendo el criterio anteriormente citado, considera que la impugnación de un mandato debe circunscribirse a la demostración fehaciente de la carencia de la facultad de representación de quien se presente como apoderado judicial de determinada persona (natural o jurídica), y, siendo que el caso bajo estudio se trata de un instituto que en principio cambió de denominación, el cual poco a poco se irá transformando conforme se vaya adaptando a su nueva ideología; y, que tratándose de un Instituto Autónomo que cuenta con las mismas prerrogativas de la República, estados, distritos metropolitanos y/o municipios, conforme lo señalado en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP), éste Tribunal considera que aún cuando para los actuales momentos el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) no es el mismo que fungía como Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es importante mencionar fue el que le otorgare el respectivo poder a la abogada Lourdes López, dicha situación no hace revocable el poder de la mencionada abogada, por cuanto habiéndose constatado que el Instituto es el mismo no se puede decir que haya operado la ilegitimidad de la apoderada que se presenta como representante judicial del INCE, hoy INCES; sobre todo tomando en consideración que para el momento en que se interpuso el presente recurso (10 de diciembre de 2007) aún se denominaba la institución como Instituto Nacional de Cooperación Educativa, y en efecto los actos impugnados emanan del organismo bajo dicha denominación y la contribuyente “Instituto de Ojos, C.A.” recurre es en contra de dicho instituto. En consecuencia, vistas las consideraciones que preceden éste Tribunal declara improcedente la impugnación que formulare el abogado LUIS CEPEDA en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente en contra del poder de la abogada LOURDES LÓPEZ en su condición de representante judicial del INCE hoy INCES. Así se declara. Punto Previo II. De la impugnación efectuada por el apoderado judicial de la contribuyente “INSTITUTO DE OJOS, C.A.” en relación a la aplicación de las prerrogativas legales de la República al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy INCES. En fecha 14 de octubre de 2008 el abogado LUIS CEPEDA en su condición de apoderado judicial de la contribuyente rechazó la solicitud presentada en fecha 08 de octubre de 2008 por la abogada LOURDES LÓPEZ en su carácter de apoderada judicial del INCE, hoy INCES, relativa a la reposición de la causa en virtud de haberse admitido sin dejar transcurrir el lapso de noventa (90) días a que se contrae el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy día artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En éste sentido, afirma el referido abogado que dicha solicitud se encuentra formulada fuera del lapso procesal pertinente, toda vez que el INCE fue debidamente notificado y éste Tribunal así lo apreció en su oportunidad. Así mismo, en fecha 17 de noviembre de 2008, el prenombrado abogado manifestó que la representación del INCE, hoy INCES, ha debido actuar dentro del lapso de los noventa (90) días a que se contrae la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y no pretender que se le concedan otros noventa (90) días de suspensión. Ahora bien, al respecto se observa que el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República el cual establece: Artículo 96. Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de la admisión de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República. Las notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañadas de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. El proceso se suspenderá por un lapso de noventa (90) días continuos, el cual comienza a transcurrir a partir de la fecha de la consignación de la notificación, practicada en el respectivo expediente. Vencido este lapso, el Procurador o Procuradora se tendrá por notificado. Esta suspensión es aplicable únicamente a las demandas cuya cuantía es superior a un mil Unidades Tributarias (1.000 U.T). El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del referido lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado”. En este orden de ideas se hace imperioso mencionar el contenido del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP), el cual señala: “Artículo 97. Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”. De tal manera que siendo el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) un instituto autónomo, gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que la Ley le otorga a la República, como es en este caso, las de la Procuraduría General de la República. Ahora bien, de actas se observa que en fecha 11 de junio de 2008, éste Tribunal admitió el presente recurso; siendo que del cómputo efectuado de oficio por éste Juzgado en fecha 20 de junio de 2008, se desprende que la referida admisión fue dictada en el día cuarenta y dos (42) de los noventa (90) días correspondientes; en consecuencia, mediante auto de ésta misma fecha (20/06/2008) se dejó constancia de dicho error y se acordó la apertura del lapso probatorio respectivo una vez que transcurrieran completamente los noventa (90) días a que se contrae la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Sin embargo, se evidencia de autos igualmente que en fecha 22 de octubre de 2008 éste Tribunal acordó reponer la causa al estado de admitirse nuevamente el recurso, una vez que se constató que el aviso de recibo de citaciones y notificaciones judiciales relativo a la notificación del presidente del INCE, hoy INCES, señalaba que la referida notificación había sido rechazada; por tal motivo, visto que la parte recurrida no había sido notificada lo procedente era reponer la causa al estado de practicar la notificación del INCE, hoy INCES y dejarse transcurrir el lapso de noventa (90) días a que contrae el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En este sentido, conforme lo anterior, se deja constancia que con la reposición de la causa de fecha 22 de octubre de 2008, éste Tribunal no le otorgó nuevamente el lapso de noventa (90) días a que se contrae el referido artículo 96 ejusdem, sino que se le resguardó el derecho a la defensa y al debido proceso al INCE, hoy INCES, puesto que la notificación no había sido debidamente practicada. En consecuencia, se desestima la denuncia presentada por la representación de la recurrente, relativa a la aplicación de los privilegios y prerrogativas legales de la República a la recurrida, Así se declara. Punto Previo III. De la Solicitud de Suspensión de Efectos. Conjuntamente con la interposición del Recurso, la representación de la recurrente solicitó la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados; contenidos en el Acta de Reparo No. 0020-07-0032 y la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2007-1045, de fechas 30 de abril de 2007 y 11 de octubre de 2007 respectivamente. Arguye que de conformidad con el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, conjuntamente con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, los actos que se impugnan son susceptibles de ser suspendidos por cuanto están basados en supuestos falsos y su ejecución causaría graves e irreparables perjuicios económicos a la recurrente. Ahora bien, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 establece: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…” Respecto a esta disposición la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); y posteriormente en los casos: Mercedes Benz de Venezuela (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Fuller Mantenimiento, C.A. (sentencia No. 4255 del 16 de junio de 2005); Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), (Sentencia 00185 del 01 de febrero de 2006), y Comercial Autocentro, C.A., (01244 del 12 de julio de 2007), CSR COMPUTACIÓN, C.A. (sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008), CENTRO DE SERVICIO FAACA, C.A (sentencia No. 01178 del 02 de octubre de 2008, entre otros, manifestando la necesidad de demostrar conjuntamente los dos extremos requeridos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y así ha expresado: “…del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”. …(omissis)…la interpretación literal del texto trascrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos…(omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico. …(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… (omissis)…”. De esta manera, ni de la solicitud formulada ni de las actas consignadas al expediente se desprende que exista un peligro inminente del daño específico que en su patrimonio le causaría a la recurrente la ejecución del acto administrativo impugnado (periculum in damni), ni que éste sea irreparable, pues en caso de causarse perjuicios con la ejecución del acto impugnado, el ente público (sujeto activo), puede ser condenado a reparar dichos eventuales daños. En razón de lo cual, en el dispositivo del fallo y con carácter previo, el Tribunal niega la solicitud de suspensión de efectos formulada por la representación de la recurrente y así se declara. Consideraciones para Decidir. De los planteamientos presentados por la representación de la recurrente, se observa que el objeto de la controversia se circunscribe a determinar si la Administración Tributaria incurrió en un error al pechar a la contribuyente con la contribución del 2% a favor del INCE, al incluir los honorarios profesionales de los médicos tratantes y las utilidades pagadas a los trabajadores dentro de lo señalado en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley del INCE hoy INCES. En este sentido, habiendo delimitado la controversia, el Tribunal pasa a resolver de la siguiente manera: 1. En relación al alegato de violación al derecho a la defensa de la recurrente “Instituto de Ojos, C.A.” Arguye la representación de la contribuyente que la Gerencia General del INCE, hoy INCES, a través de la actuación del funcionario CARLOS BRICEÑO, en su carácter de fiscal actuante por parte del INCE, hoy INCES, quien en fecha 30 de abril de 2007, levantó el Acta de Reparo No. 0020-07-00032 y su Resolución Culminatoria de Sumario No. 283-2007-10-45, sin permitirle al “INSTITUTO DE OJOS, C.A.” el ejercicio de su derecho a la defensa; y así mismo, notificó los actos administrativos impugnados en una persona que no era el representante legal de la empresa. Primeramente, en relación a la denuncia relativa a la práctica de la notificación de los actos administrativos impugnados en una persona que no es el representante legal de la empresa, observa el Tribunal que en materia de notificación de los actos administrativos de efectos particulares y contenido tributario, el Código Orgánico Tributario establece reglas específicas al respecto. Al efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 044 de fecha 10 de enero de 2006, caso: ARRENDA LINE, S.A., indicó: “Circunscribiéndonos al caso bajo análisis, observa la Sala que la Resolución Culminatoria del Sumario N° RCE-DSA-540-03-000045 del 28 de octubre de 2003, fue notificada el 28 de enero de 2004, tal como se evidencia del texto de la misma que cursa en el folio 30 del expediente, en la persona del ciudadano Carlos A. Navas, portador de la cédula de identidad N° 7.167.107, quien la suscribió en su condición de “Contador”. Para decidir sobre dicho particular, este Máximo Tribunal considera necesario observar la normativa contenida en el Código Orgánico Tributario vigente, referente a las formas de practicar la notificación de los actos emanados de la Administración Tributaria, específicamente en las disposiciones consagradas en los artículos 162, 163 y 164 eiusdem, que rezan: “Artículo 162. Las notificaciones se practicarán en alguna de estas formas: 1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación. 2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega. 3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico. (…) Artículo 163. Las notificaciones practicadas conforme lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas. Artículo 164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada.”. (Resaltado de la Sala). De la normativa transcrita, observa la Sala que el principio general en materia de notificaciones es la notificación personal, vale decir, aquella practicada directamente en la persona del contribuyente o responsable; asimismo, en caso de ser la contribuyente una sociedad civil o mercantil, la notificación se hará en alguna de las personas indicadas en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario vigente, sin que las disposiciones establecidas en estatutos o actas constitutivas limiten de forma alguna las facultades para la verificación de tal notificación por parte de las personas allí señaladas. Ahora bien, para el caso que nos ocupa, la representación de la contribuyente la ostentan los ciudadanos Pietro Paolo Calamari Donati y Mauricio Calamari Donati (según documento constitutivo inserto en los folios 104 al 115). Sin embargo, la notificación realizada por el funcionario de la Administración Tributaria en fecha 28 de enero de 2004, si bien fue entregada en el domicilio de la contribuyente, no fue recibida personalmente por los Administradores; en su defecto, fue recibida por el ciudadano Carlos A. Navas, quien procedió en dicha oportunidad a firmar el original de la resolución en su condición de “Contador” según se evidencia del expediente. En tal virtud, considera esta alzada que, en el presente caso, se verificó el supuesto de notificación contemplado en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente. Ante tal circunstancia, debe conferirse el diferimiento de efectos previsto en el artículo 164 eiusdem, hasta el quinto (5°) día hábil siguiente de practicada la notificación…”. Ahora bien, por lo anteriormente descrito, observa el Tribunal que siendo que la Administración Tributaria notificó los actos administrativos impugnados en la persona de la ciudadana OMAIRA VELÁZQUEZ, en su carácter de Gerente de Administración de la recurrente, quien no tiene potestad de disposición de la empresa; tal circunstancia no hace nulo el procedimiento administrativo de fiscalización efectuado; siendo que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 162 y del articulo 164 del Código Tributario la incidencia radica en la consecuencia jurídica de las referidas notificaciones, es decir que los actos administrativos impugnados surten efecto transcurridos cinco (05) días hábiles, siguientes a cuando se practicaron respectivamente. Así se decide. Ahora bien, en relación a la denuncia de violación al derecho a la defensa de “INSTITUTO DE OJOS, C.A.” por parte de la Gerencia General del INCE, hoy INCES; el Código Orgánico Tributario en su Capítulo III, “De los procedimientos”; sección sexta, “Del procedimiento de fiscalización y determinación”, desarrolla el referido procedimiento y al respecto se observa que el mismo se debe iniciar con una providencia administrativa de la Administración Tributaria, indicando los datos del contribuyente, los tributos a fiscalizar, los períodos respectivos, etc. Así mismo, una vez notificada la referida providencia a la contribuyente o responsable respectiva, se deberá abrir un expediente en el que se procederá a incorporar la documentación que soporte la actuación de la Administración Tributaria y finalmente se levantará un Acta de Reparo la cual deberá contener entre otras cosas, conforme lo señalado en el artículo 183 ejusdem, los datos de lugar y la fecha de emisión, la identificación del contribuyente, los tributos y períodos fiscalizados, hechos u omisiones constatadas, los montos de los tributos respectivos, los elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados y la firma del funcionario actuante. Posteriormente, dicha Acta de Reparo deberá notificarse a la contribuyente a fin de que la misma proceda a presentar en un lapso de quince (15) días hábiles, las declaraciones omitidas o rectificar las presentadas y pagar el tributo resultante; en caso de que el contribuyente no procediere de la forma anteriormente descrita, se entenderá por iniciada la etapa de instrucción del sumario, teniendo la parte afectada un lapso de veinticinco (25) días hábiles para formular descargos y promover las pruebas respectivas a su defensa; procediendo a evacuar las mismas en un lapso de quince (15) días hábiles, prorrogables por un período igual a fin de emitir una Resolución Culminatoria de Sumario en la que se determinará si es procedente o no la obligación tributaria con sus correspondientes sanciones a que hubiere lugar. Aunado a lo anterior, en relación al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 00504 de fecha 22 de marzo de 2007, caso: CONSORCIO AGUA LINDA, sostuvo: “…El derecho a la defensa involucra el derecho a conocer los cargos objeto de investigación, derecho a formular alegatos, derecho a desplegar las defensas y excepciones frente a los cargos imputados, derecho a probar, derecho a informar, entre otros. Sin embargo, al igual que acontece con el resto de los derechos y garantías constitucionales, para que el derecho a la defensa pueda ser efectivamente violentado o disminuido, se requiere como presupuesto necesario que el acto o decisión le afecte de manera directa, de forma tal que en una acepción abstracta, si bien el precepto es garantía legítima para todo ciudadano, en su perspectiva particular no aprovecha sino a los sujetos directamente involucrados en la relación controvertida, aun en los casos en que se protejan los intereses colectivos y difusos, pues quien asuma la legitimidad para su defensa debe formar parte del colectivo afectado, salvo que se trate de un ente investido con tales funciones por disposición expresa de la Constitución y las leyes. (Vid. sentencia No. 02434 del 7 de noviembre de 2006). …(omissis)… En este sentido, se desprende de las copias certificadas del expediente judicial, que la contribuyente Consorcio Agua Linda fue notificada del inicio de la fiscalización mediante Actas de Requerimiento Nos. RLA/DF/F/2003-002, del 2-7-2003; RLA/DF/F/2003-002, de fecha 9-7-2003; RLA/DF/F/2003-006, del 13-11-2003 y RLA/DF/F/2003-007, del 13-11-2003. Asimismo, fue notificada del Acta de Reparo identificada con las letras y números RLA/DF/F/2003-079 fechada el 22 de diciembre de 2003, el día 23 del citado mes y año, en la persona de José Nicolás Cárdenas Bustamante, como Director Principal del Consorcio Agua Linda. Igualmente, que en fecha 13 de febrero de 2004, la representación de la contribuyente presentó escrito de descargos contra la aludida acta de reparo. Posteriormente, según se desprende de autos, en fecha 26 de enero de 2005, fue notificada del contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario No. RLA/DSA/2005-01 del 21 del citado mes y año, también en la persona de José Nicolás Cárdenas Bustamante, en calidad de Director Principal del referido Consorcio. De lo expuesto, verifica esta Alzada que la contribuyente sí participó activamente en el transcurso del procedimiento de fiscalización, máxime al constar en autos las debidas notificaciones de los actos producidos en el curso de dicho procedimiento administrativo, antes señalados. De modo que, en el presente caso no se verifica en esta etapa cautelar, dados los términos en que fue planteada la solicitud de amparo, la aludida violación o amenaza de violación del derecho a la defensa de la contribuyente, por no haber sido oída durante el procedimiento de fiscalización iniciado por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que dio origen a la resolución recurrida, pues quedó demostrado en autos que sí fue notificada de todos los actos dictados en sede administrativa y además presentó en su debida oportunidad las defensas que consideró pertinentes. Así se declara.” En este sentido, entendiéndose el derecho a la defensa como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. Siendo que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias; procede el Tribunal a analizar el procedimiento de fiscalización efectuado en contra de la recurrente, a fin de determinar si la misma tuvo oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en el mismo. De los documentos que constan en actas se observa que en fecha 09 de abril de 2007, la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy INCES, procedió a notificar a la recurrente de la Providencia Administrativa No. 0020-07-0032 de fecha 12 de marzo de 2007, por medio de la cual se autoriza al ciudadano CARLOS BRICEÑO a practicar una fiscalización a la recurrente “INSTITUTO DE OJOS, C.A.”, y determinar las obligaciones tributarias establecidas en los artículos 10, 11 y 30 de la Ley sobre el INCE, correspondientes al período comprendido entre el 1er Trimestre del año 2003 hasta el 4to Trimestre del año 2006. (Folio 258). Del folio (254) se observa que en fecha 30 de abril de 2007, la Administración Tributaria notificó a la recurrente del Acta de Reparo No. 0020-07-0032 en la que se deja constancia de las situaciones comprobadas por el fiscal actuante, determinando los tributos adeudados por la recurrente por diferencia de aportes del 2% y del ½% establecidos en el artículo 10, ordinales 1° y 2° de la Ley sobre el INCE, montante a Bs. 218.117.438,00 hoy Bs. 218.117,44. Así mismo, se determinó el concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de los aportes anteriormente identificados, montante a Bs. 19.077,00 hoy Bs. 19,08. De igual manera, se constató que en fecha 30 de mayo de 2007, el apoderado judicial de la recurrente, presentó su correspondiente escrito de descargos, el cual identificó como “recurso jerárquico”, y que riela en original, en los folios 45 al 49 y en copia certificada en los folios 247 al 251 del expediente que instruye la causa. Posteriormente, en fecha 26 de noviembre de 2007, se observa que la contribuyente fue notificada de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2007-10-45 de fecha 11 de octubre de 2007, en la que se determinó que la contribuyente debía a la Administración Tributaria la cantidad de Bs. 505.977.738,00 hoy Bs. 505.977,74 derivada de Bs. 218.136.515,00 hoy Bs. 218.136,52 de tributos y Bs. 287.841.223,00 hoy Bs. 287.841,22 de multas. (Folios 24 al 31 en original y del 233 al 240, en copia certificada). En referencia a lo anterior, visto que la contribuyente tuvo conocimiento del propósito y objeto del procedimiento; participó en su desarrollo; aportó pruebas y fue notificado de todos los actos del procedimiento, cuyo contenido quedó plasmado en los Actos Administrativos impugnados; el Tribunal no observa se haya violado el artículo 49 constitucional, pues se siguió un procedimiento específicamente señalado en la ley especial. En consecuencia, estima este Tribunal que los actos administrativos recurridos fueron dictados en atención al procedimiento previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario y, por ende, no se violó el derecho a la defensa de la contribuyente. Por lo expuesto, el Tribunal desestima el alegato de la contribuyente de que se violó el derecho a la defensa de la contribuyente “INSTITUTO DE OJOS, C.A.”y, así se declara. 2. En relación al alegato de la recurrente relativo a la violación del derecho al debido proceso por parte de la Administración Tributaria. Arguye la parte recurrente que una vez que en fecha 30 de mayo de 2007, interpone el recurso jerárquico en contra del Acta de Reparo No. 0020-07-0032 de fecha 30 de abril de 2007; es en fecha 26 de noviembre de 2007 cuando la Gerencia General de Tributos del INCE, hoy INCES, notifica a la recurrente la Resolución Culminatoria de Sumario recurrida No. 283-2007-10-45 de fecha 11 de octubre de 2007; es decir transcurridos más de seis (06) meses desde la interposición del recurso, transgrediendo los artículos 153, 188, 189, 242, 245 y 254 del Código Orgánico Tributario. En tal sentido, primeramente éste Tribunal aclara que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, en contra del Acta de Reparo formulada en razón del procedimiento de fiscalización, lo que cabe es la presentación de descargos, por medio del cual el afectado podrá formular los alegatos que considere convenientes y promover las pruebas pertinentes a su defensa; y no como erradamente lo expresara la representación de la contribuyente, el recurso jerárquico. Ahora bien, aclarado lo anterior, procede el Tribunal a analizar la denuncia presentada por la recurrente. En este sentido, se observa del artículo 192 del Código Orgánico Tributario que “La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, a fin de dictar la resolución culminatoria de sumario…”. Conforme lo anterior, de actas se observa que la recurrente en fecha 30 de mayo de 2007 presentó el respectivo escrito de descargos; debiendo la Administración Tributaria emitir la correspondiente Resolución Culminatoria de Sumario en un lapso máximo de un (1) año, es decir para el 30 de mayo de 2008; siendo que la misma, emitió la Resolución Culminatoria de Sumario No. 283-2007-10-45 en fecha 11 de octubre de 2007 y notificada a la recurrente en fecha 26 de noviembre de 2007; es decir, dentro de lapso legal establecido para ello. En consecuencia, este Tribunal estima improcedente el alegato presentado por la recurrente relativo a que la Administración Tributaria emitió el acto recurrido fuera del lapso legalmente establecido. Así se decide. 3. En relación a la denuncia planteada por la recurrente relativa al falso supuesto incurrido por la Gerencia General de Tributos del INCE, hoy INCES respecto al aporte del 2% consagrado en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley del INCE, hoy INCES; al incluir los conceptos de Utilidades y Honorarios Profesionales dentro del referido aporte. Señala la representación de la contribuyente que la Gerencia General de Tributos del INCE, hoy INCES, incurrió en falso supuesto al momento de pechar las partidas de utilidades y honorarios médicos dentro del aporte del 2% consagrado en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley del INCE, hoy artículo 14 de la Ley del INCES. En relación a lo anterior la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en lo que se refiere al vicio de falso supuesto ha sido conteste en afirmar que el mismo se verifica cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. Por tal virtud, cuando el acto administrativo ha sido dictado bajo una incorrecta apreciación y comprobación de los hechos en los cuales se fundamenta, el mismo resulta indefectiblemente viciado en su causa. (Vid. Sentencias de la Sala Político-Administrativa No. 00066 del 17 de enero de 2008, caso: 3 COM INTERNATIONAL INC., Sucursal Venezuela; Sentencia No. 00230 de fecha 18 de febrero de 2009, caso: CIRMAR, C.A.,). Ahora bien, se observa que mediante el acto administrativo impugnado, Resolución Culminatoria de Sumario No. 283-2007-10-45 de fecha 11 de octubre de 2007, la Gerencia General de Tributos del INCE, hoy INCES, señaló que la recurrente presentó su inconformidad con el Acta de Reparo No. 0020-07-0032 de fecha 30 de abril de 2007 por cuanto se gravaron las partidas honorarios médicos, sueldos a directores y utilidades con la contribución del 2% anteriormente descrita. En relación a la partida de sueldos de directores, la Gerencia General de Tributos del instituto recurrido señaló que de la revisión efectuada a las Actas de Asamblea de la recurrente se desprende que la dirección de la misma le corresponde al Comisario y a la Junta Directiva; y siendo que las acciones de los directores, (JORGE GALUÉ URRUTIA: Director Gerente y LUISA DE SÁNCHEZ: Directora Gerente Suplente), pertenecen a ciertas empresas mercantiles (INVERSIONES G, C.A. e INVERSORA SANTA EDUVIGES, C.A., respectivamente), la relación existente entre los directores y la contribuyente debe reputarse como laboral y no como de ejercicio de la gestión propia de la empresa; siendo en consecuencia, gravable dicha partida. Al respecto, el Tribunal constata que del escrito recursivo presentado por la representación de la contribuyente ante éste Juzgado, no se desprende ningún alegato impugnativo que desvirtúe la inclusión de la partida denominada “sueldo de directores” dentro del aporte del 2%; en consecuencia, se confirma el reparo efectuado por la Gerencia General de Tributos del INCE hoy INCES sobre dicha partida. Así se decide. En relación a la partida de las utilidades, la Gerencia señaló que del informe fiscal originado de la Fiscalización practicada a la recurrente se observó que la referida partida no fue gravada conforme a la contribución del 2%. En efecto, de la revisión efectuada a las actas insertas en el expediente que instruye a la causa, este Tribunal observa que del Anexo 01-A, inserto en el folio 44 del presente expediente la Gerencia General de Tributos del INCE, hoy INCES, señaló que las partidas pechadas con los aportes del 2% y del ½% a que se contrae el artículo 10 de la Ley del INCE, hoy INCES se circunscriben a: nómina de empleados, nómina de directores, vacaciones y bono vacacional, trabajadores eventuales y comisiones a destajo, honorarios profesionales y utilidades; siendo que en la discriminación de dichas partidas en los respectivos aportes del 2% y del ½% se evidencia que para el aporte consagrado en el numeral 1° del referido artículo 10 ejusdem del 2% se encuentran: nómina de empleados, nómina de directores, vacaciones y bono vacacional, trabajadores eventuales y comisiones a destajo y honorarios profesionales; y para el aporte del ½% a que se contrae el numeral 2° del prenombrado artículo 10 ejusdem se encuentra únicamente la partida de utilidades. En este sentido, visto lo anterior, habiéndose constatado que la partida de utilidades únicamente fue pechada bajo el aporte consagrado en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley del INCE, hoy INCES con el ½%, éste Tribunal declara improcedente la denuncia presentada por la representación de la recurrente, relativa a que las referidas utilidades fueron pechadas bajo el aporte del 2% señalado en el ordinal 1° del referido artículo 10 ejusdem, en consecuencia; se confirma el reparo por la cantidad de Bs. 80.651,00 hoy Bs. 80,65 por diferencia de aportes del ½% le hiciera la Gerencia General de Tributos del mencionado instituto a la recurrente “INSTITUTO DE OJOS, C.A.”. Así se declara. Y finalmente, en cuanto al gravamen del 2% de los honorarios médicos, la referida Gerencia General de Tributos señaló que el mismo era procedente por cuanto los referidos honorarios constituían pagos uniformes, periódicos y permanentes, realizados a personas naturales; considerados comos sueldos al observarse los elementos de una relación laboral derivada de un contrato de trabajo, tales como: prestación de servicios, contraprestación económica y relación de dependencia o subordinación. Por su parte la representación de la recurrente rechazó la determinación efectuada por la mencionada Gerencia por cuanto afirmó que entre la recurrente “INSTITUTO DE OJOS, C.A.” y los distintos médicos no existía relación alguna de dependencia ni laboral como trabajadores de la clínica, siendo que los honorarios percibidos por éstos no constituyen remuneraciones fijas pagadas por la clínica sino que eran producto de las consultas efectuadas libremente en consultorios alquilados que no son propiedad de “INSTITUTO DE OJOS, C.A.” y otros tratamientos oftalmológicos. Así mismo afirma la parte recurrente que los honorarios por intervenciones quirúrgicas no son pagadas por las clínicas a los médicos; sino que los pacientes proceden a pagar directamente o por medio de compañías aseguradoras los servicios prestados por los médicos; sólo que éstas últimas exigen como requisito del pago de honorarios que los mismos sean incluidos en las facturas de las clínicas, conjuntamente con los gastos de operación, cirugía y hospitalización; fungiendo la recurrente como un intermediario. En relación a éste particular, se observa que como medios probatorios la representación de la recurrente consignó copia simple del informe fiscal levantado por el funcionario MERVIN QUINTERO en razón de la fiscalización practicada al INSTITUTO DE OJOS, C.A. para los períodos comprendidos entre el 1er trimestre del año 1995 al 2do trimestre del año 2000; original del Acta de Reparo No. 030508-030509 de fecha 30 de agosto de 2000, derivada de la investigación fiscal practicada por el funcionario anteriormente identificado; original de la Resolución No. 1048 de fecha 16 de julio de 2001 emanada de la Gerencia General de Finanzas del referido instituto, como resultado de la fiscalización practicada para los períodos anteriormente descritos; todo ello con la finalidad de demostrar que en investigaciones fiscales previas a la discutida mediante el presente recurso, el INCE (hoy INCES) en ningún momento consideró gravables los honorarios profesionales bajo el aporte del 2% consagrado en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley del INCE. Por otra parte la representación de la contribuyente también consignó originales de las declaraciones testimoniales presentadas por los médicos: Dr. JUAN BAUTISTA YÉPEZ MARTÍNEZ, portador de la cédula de identidad No. 3.901.028; Dr. JULIO CÉSAR REVILLA, portador de la cédula de identidad No. 4.521.435; Dr. EDGARDO MOLERO VILLALOBOS, portador de la cédula de identidad No. 5.040.797; Dr. JORGE GALUÉ D’ JESÚS, portador de la cédula de identidad No. 7.609.007; Dr. RICARDO GALUÉ D’ JESÚS, portador de la cédula de identidad No. 7.768.491; Dra. MARÍA LOAIZA DE CERRADA, portadora de la cédula de identidad No. 4.147.698; Dr. PEDRO VALERO OBANDO; portador de la cédula de identidad No. 3.031.665; Dr. ENOK EKMEIRO RUZ, portador de la cédula de identidad No. 3.181.199 y el Dr. REINALDO GALUÉ ARELLANO, portador de la cédula de identidad No. 10.414.154. En este sentido, de las mismas se desprende que dichos médicos ejercen libremente la profesión de la medicina oftalmológica, directamente a los pacientes en consultorios alquilados en el edificio “clínica de ojos”; sin que exista relación laboral o dependiente alguna del referido instituto, siendo que la relación médico-asistencial existente resulta de una relación médico-mercantil. Ahora bien, para decidir resulta imperioso citar el contenido del artículo 10 de la derogada Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy (INCES), vigente ratione temporis, el cual señala: “El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes: 1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades. 2. El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia. 3. Una contribución del Estado equivalente a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo. 4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al Instituto”. Del análisis de la disposición supra transcrita se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley. Ahora bien, respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores; en este sentido, resulta imperioso para éste tribunal determinar, a los fines tributarios, si los honorarios profesionales entran dentro de las acepciones anteriormente señaladas a fin de gravarse con el aporte de 2% consagrado en el prenombrado numeral 1 del artículo 10 (ejusdem). La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado manifestado que para la determinación del concepto de salario y otras especies remunerativas a las que hace alusión el ordinal 1ro del artículo 10 de la Ley del INCE, hoy INCES, al ser conceptos netamente laborales, debe necesariamente acudirse a lo establecido en la Ley Orgánica de Trabajo y sus reglamentos sin que ello deba interpretarse como la preeminencia de un instrumento normativo sobre otro. (Sentencia No 02529 de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A.) De conformidad con lo anterior, el artículo 133 de la Ley Orgánica de Trabajo define el término salario como aquella “remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como consecuencia de retribución por la labor prestada, excluyendo de aquel, los percibidos por labores distintas a las pactadas, los considerados por la ley como de carácter no salarial, los esporádicos o eventuales y los provenientes de liberalidades por parte del patrono”. De igual manera, el artículo 1ro del Reglamento de la Ley Orgánica de Trabajo (Gaceta Oficial No. 35.134 de fecha 19 de enero de 1993) establece que el salario normal está establecido únicamente a la remuneración recibida por el trabajador a causa de la labor prestada durante su jornada ordinaria de trabajo, que por definición es diaria; en consecuencia, cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador de forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada. Ahora bien, analizando los medios probatorios presentados por la parte recurrente, se tiene que conforme lo señalado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, aplicable supletoriamente a la materia tributaria, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; por lo que aún cuando la controversia se fundamente en un hecho negativo, corresponde al actor, de conformidad con las reglas generales que rigen la carga de la prueba, promover las conducentes a su demostración. En este sentido, con vista a los elementos probatorios aportados por la parte recurrente, el Tribunal observa de las testimoniales consignadas a actas que si bien por medio de las mismas se deja constancia que la relación existente entre los médicos que encuentran ejerciendo su profesión dentro del “INSTITUTO DE OJOS, C.A.” y la recurrente (INSTITUTO DE OJOS, C.A.) es de carácter mercantil, y que los mismos ejercen libremente su profesión de oftalmología en consultorios alquilados en el edificio donde funge el establecimiento principal de la recurrente; sin embargo, de la revisión efectuada a las actas que forman parte del expediente bajo estudio el Tribunal no observa medios probatorios suficientes que demuestren que efectivamente dichos médicos ejercían sus actividades en consultorios alquilados a fin de comprobar la relación de carácter mercantil alegada; siendo que no fueron aportadas a actas elementos suficientes que permitan a éste Juzgador considerar que efectivamente los mismos se encuentran en calidad de arrendatarios en dicho establecimiento. Por otra parte, siendo que la Gerencia General de Tributos del INCE, hoy INCES, determinó que la partida denominada honorarios profesionales correspondía ser gravada bajo el aporte del 2% consagrado en el numeral 1ro del artículo 10 de la Ley del INCE al constituirse por pagos efectuados a personas naturales de manera uniforme, periódica y permanente en razón de la relación de dependencia existente entre los médicos y el INSTITUTO DE OJOS, C.A., el cual era cancelado de manera mensual durante los primeros cinco (05) días de cada mes, a través de cheques o transferencias bancarias; en contraposición con lo anteriormente señalado la parte recurrente manifestó que dichos médicos no fungían como trabajadores del referido instituto, que los mismos no le prestan servicios exclusivamente a la recurrente, quien alega funge como intermediaria entre los pacientes y las empresas aseguradoras a los efectos del contrato de seguros existentes entre ellas y los distintos particulares y que los mismos no son de carácter fijo. Ahora bien, respecto lo anterior se observa que de las pruebas aportadas por la representación de la recurrente no se desprenden elementos de juicio suficientes que permitan verificar que las cantidades canceladas a los distintos profesionales de la medicina, son distintas al concepto de salario, sueldo o remuneración otorgada a cualquier otro personal al cargo del INSTITUTO DE OJOS, C.A. A juicio de éste juzgador, tendría que haberse promovido la exhibición de las nóminas de pago o alguna relación de empleados que la empresa maneje a los fines laborales pertinentes. En consecuencia, siendo que a los fines tributarios las remuneraciones percibidas por los profesionales de la medicina oftalmológica del INSTITUTO DE OJOS, C.A. se entienden como efectuadas con ocasión de una labor específica y de forma periódica y permanente; razón por la cual resultan gravables a los efectos de la contribución del 2% a pagar para el INCE, hoy INCES. Así se declara. En consecuencia, éste Tribunal confirma el reparo formulado por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy INCES por diferencia de aportes montante a Bs. 218.136.515,00 hoy Bs. 218.136,52 (diferencia de aportes del 2%, diferencia de aportes del ½% e intereses moratorios). 4.- De las multas impuestas a la recurrente por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy INCES. Mediante Resolución Culminatoria de Sumario No. 283-2007-10-45 de fecha 11 de octubre de 2007 la Gerencia General de Tributos del INCE, hoy INCES, determinó multas a cargo de la recurrente INSTITUTO DE OJOS, C.A. montantes a Bs. 287.808.559,00 hoy Bs. 287.808,56 (aporte de 2%) y Bs. 65.327,00 hoy Bs. 65,33 (aporte de ½%), por haber causado una disminución ilegítima de los ingresos tributarios del INCE, hoy INCES y por haber incumplido con su obligación de retener el ½% de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores durante el período correspondiente al año 2003 y 2004. En este sentido, la representación de la recurrente solicitó a éste Tribunal la declaración de nulidad de las referidas multas, motivado en la improcedencia de la Resolución impugnada. Al respecto, visto que previamente ha sido declarada la procedencia de la gravabilidad de las partidas pechadas por la Gerencia General de Tributos del INCE, hoy INCES, en razón de la diferencia de aportes del 2% y del ½% señalados en el artículo 10 de la Ley del INCE (numerales 1 y 2); entra éste Tribunal a estudiar las multas impuestas a fin de determinar su conformidad a derecho. De la Resolución Impugnada se observa que la Administración Tributaria le impuso a INSTITUTO DE OJOS, C.A., dos multas, a saber: a) Por la falta de pago del aporte correspondiente al 2% del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, se le impuso una sanción montante al 132% del tributo omitido (Bs. 218.136.515,00 hoy Bs. 218.136,52), calculada en Bs. 287.808.559,00 hoy Bs. 287.808,56, (equivalente a once mil ochenta y dos unidades tributarias (11.802 U.T.), agravada conforme los numerales 1 y 3 del artículo 95 del Código Tributario, relativo a la reincidencia y la magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito b) Por el incumplimiento de la obligación tributaria de retener el ½% de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores a la orden del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por ochenta y un por ciento (81%) del tributo omitido según el artículo 112 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, resultando la cantidad de Bs. 65.327 hoy Bs. 65,63, equivalente a tres unidades tributarias (3 U.T.), conforme las agravantes 1 y 3 del Código Orgánico Tributario y las atenuantes 2 y 3 ejusdem. En referencia a lo anterior, los prenombrados artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario señalan: “Artículo 95. Son circunstancias agravantes: 1. La reincidencia …(omissis)… 3. La magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito. Artículo 96. Son circunstancias atenuantes: …(omissis)… 2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos. 3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario”. En consonancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 01649 de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: CONSTRUCTORA SEANA, C.A., en relación al cálculo de multas y sanciones afectadas por circunstancias agravantes y atenuantes ha señalado: “Se evidencia que la autoridad contralora al momento de calcular la sanción correspondiente, debe hacerlo partiendo del promedio obtenido a través de la sumatoria de los límites máximo y mínimo de la multa. Luego, ese término medio se reduce o se aumenta, dependiendo del acaecimiento de circunstancias atenuantes o agravantes, de la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la obligación tributaria que concurran en el caso concreto. Visto lo expuesto, la Sala observa que en el artículo 86 del Código Orgánico Tributario de 1992 aplicable “ratione temporis”, el legislador fiscal venezolano especificó enunciativamente cinco (5) circunstancias agravantes y cinco (5) circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal tributaria anteriormente aludida, en los términos que a continuación se indican: …(omissis)… Ahora bien, conforme a los criterios pacíficos y reiterados emitidos por esta Máxima Instancia, el cómputo de las penas pecuniarias originadas por la comisión de ilícitos tributarios debe ser realizado por la autoridad correspondiente, de acuerdo a la ocurrencia de las circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad penal tributaria antes referidas, partiendo del término medio de dicha sanción. Así, al efectuar dicho cálculo, debe observarse cuantas de las cinco (5) atenuantes o de las cinco (5) agravantes acaecen en un supuesto fáctico específico. En el caso de autos, el ente contralor determinó a cargo de la contribuyente sanciones de multa por haber incurrido en disminución ilegítima de ingresos tributarios, conforme al artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1992, vigente para los ejercicios investigados. Tal artículo, establece: “Artículo 99.- El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido”. (Resaltado de esta Máxima Instancia). Conforme a la norma reproducida, debe entenderse que la misma comprende dos límites: uno mínimo, el cual radica en “un décimo” (10%) del tributo omitido, y uno máximo, consistente en “dos veces” (200%) el monto del referido gravamen dejado de pagar. La sumatoria de ambos, seguida de su división entre dos (2), arroja como resultado un 105%, porcentaje al cual equivale el término medio de la sanción. Del resultado anterior (es decir, del 105%) partirá la imposición de la sanción de multa correspondiente, y dependiendo de la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes, el mismo aumentará o descenderá sin exceder los aludidos límites mínimo (10%) y máximo (200%). En otras palabras, el artículo transcrito ordena que el quantum de la sanción sea ubicado dentro del rango existente entre el 10% y el 200% del impuesto dejado de enterar al Tesoro Nacional, por lo que no debe ser establecido el monto de la pena pecuniaria ni por debajo ni por encima de tales porcentajes. Por ende en el caso concreto, para realizar el cálculo pertinente, debe el funcionario competente tomar en consideración que cada circunstancia atenuante declarada como procedente equivale a una rebaja del 19% o de un quinto (1/5) del monto total de la sanción determinada, derivado éste porcentaje (a saber, 19%) del cómputo realizado entre la sustracción del 10% y del 105%, seguida de su división entre las cinco (5) atenuantes establecidas legalmente. Así, reiterándose lo anterior, concluye esta Sala que deriva de tal operación matemática la cantidad de 19% o de un quinto (1/5); que corresponde al quantum que debe restarse del término medio de la sanción (105%). A mayor abundamiento, se observa que la aludida jurisprudencia ha establecido, a los efectos del cómputo de sanciones de multa, la rebaja de un quinto (1/5) de dichas sanciones (partiendo, como ya se indicó, desde su término medio), por cada atenuante declarada como procedente (vid, entre otras, sentencias Nros. 00755 del 17 de mayo de 2007; 01476 y 01488, ambas del 14 de agosto de 2007; 00498 del 24 de abril de 2008 y 00951 del 25 de junio de 2009; casos: Operadora Mar Plaza, C.A.; Merinvest, C.A.; Aluminio Pianveca, C.A.; Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y Alimentos Kellogg, S.A., respectivamente).” En este sentido, a los fines de efectuar el cálculo de las sanciones impuestas es necesario determinar la procedencia de las agravantes o atenuantes consideradas por la Administración Tributaria. De tal manera que por una parte se constató que la Gerencia General del INCE, hoy INCES señaló que para la sanción por haber causado una disminución ilegítima de los ingresos tributarios desde el 1er trimestre de 2003 al 4to trimestre del 2006, se le aplicaría una multa comprendida entre el 25% y el 200%, es decir 112,5% calculada a su término medio, aumentada en 132%, al encontrarse presentes las agravantes 1 y 3 del artículo 95 del COT y la atenuante 3 del artículo 96 ejusdem. Al respecto, conforme lo anteriormente referido, las agravantes 1 y 3 (artículo 95 COT) se refieren a la reincidencia y a la magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito. En este sentido, en relación a la reincidencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 01088 de fecha 26 de junio de 2007, caso: ICA INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A, reiterando el criterio sostenido en sentencia N° 00965 dictada el 2 de mayo de 2000, caso: Construcciones ARX, C.A., dejó sentado lo siguiente: “…Esta Sala observa que el citado artículo 75 expresamente establece: Artículo 75: Habrá reincidencia cuando el imputado después de una sentencia o resolución firme sancionatoria, cometiere una o varias infracciones tributarias de la misma o de diferente índole durante los cinco (5) años contados a partir de aquellas. Habrá reiteración cuando el imputado cometiere una nueva infracción de la misma índole dentro del término de cinco (5) años después de la anterior, sin que mediare condena por sentencia o resolución firme”. (Subrayado de la Sala) Ahora bien, es meridianamente clara la norma transcrita, al señalar que, contrariamente a lo expuesto por la contribuyente, no es necesaria la declaratoria de condena previa para que se incurra en la agravante de la reiteración. Sin embargo, esta Sala aprecia que tampoco la Administración Tributaria hizo una justa interpretación de la norma en comento, por cuanto no es posible considerar que por el hecho de que en una misma actuación fiscalizadora se detecte una infracción cometida en varios períodos, que en este caso son consecutivos, se haya incurrido en reiteración. En efecto, la correcta interpretación de la norma bajo análisis, es la de considerar que para que se incurra en reiteración, es condición necesaria que en distintos procedimientos fiscalizadores, tramitados independientemente, y sin que en ninguno haya recaído decisión definitivamente firme, se detecten infracciones de la misma índole, dentro del término de cinco (5) años entre ellas. En conclusión, no se configura la agravante de la reiteración cuando en una misma acción fiscalizadora o de descubrimiento, se detecta una infracción cometidas en distintos períodos, tal fue el sentido que el legislador orgánico quiso darle a la mencionada disposición normativa. …(omissis)…” De esta manera, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 82 del Código Orgánico Tributario, el cual reza que “habrá reincidencia cuando el imputado después de una sentencia o resolución firme sancionadora, cometiere uno o varios ilícitos tributario de la misma índole durante los primeros cinco (05) años contados a partir de aquellos”; y habiendo determinado jurisprudencialmente que la reincidencia operará cuando en distintos procedimientos fiscalizadores (tramitados independientemente), donde no hubiere decisión definitivamente firme, se detectaren infracciones de la misma índole, dentro del término de cinco (05) años entre ellas; se observa de actas que de actas no se observa prueba alguna que demuestre o haga presumir que la recurrente haya incurrido en reincidencia o reiteración en relación a las infracciones alegadas. De esta manera, en todo proceso judicial, la carga de la prueba corresponde a la recurrente a consecuencia de la presunción de legitimidad y de certeza que inviste a los actos administrativos, conforme lo señalado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil el cual reza que “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”. Sin embargo, en relación a la reincidencia, alegada por la representación fiscal en el acto recurrido, aún cuando dicho acto se encuentra revestido de legitimidad, es la Administración Tributaria la que tiene la forma de demostrar dicho alegato o supuesto de hecho; puesto que resulta fuera de toda lógica, que la contribuyente tuviese la carga de probar que la misma no ha incurrido en reiteración respecto al ilícito que se le imputa. Ahora bien, dicho lo anterior, considera éste Tribunal que la representación judicial del INCE, hoy INCES, en momento alguno demostró que la contribuyente había incurrido en reiteración, puesto que de actas no se desprende elemento alguno que haga presumir dicho hecho. En consecuencia, éste Tribunal considera improcedente la determinación de la agravante señalada en el numeral 1ro del artículo 95 del Código Orgánico Tributario. Así se decide. Por otra parte, en relación a la agravante referida a la magnitud del perjuicio fiscal y a la gravedad del ilícito, consagrada en el numeral 3ro del artículo 95 ejusdem, éste Tribunal considera que demostrada como ha sido previamente la procedencia del reparo efectuado por la Gerencia General de INCE, hoy INCE, la conducta omisiva e injustificada en la que incurrió la contribuyente respecto a su obligación de aportar al INCE, hoy INCES el 2% de sus sueldos, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a trabajadores, y siendo que los argumentos de la recurrente no fueron suficientes para justificar un eventual error, quedando de esta forma demostrada la intención de disminuir la carga tributaria a que estaba obligada en perjuicio de los intereses del Fisco Nacional, contraviniendo lo dispuesto en las normas citadas precedentemente; y tratándose que la obligación tributaria principal se encontraba determinada en Bs. 218.136.515,00 hoy Bs. 218.136,52, la misma efectivamente generó un perjuicio al fisco puesto que evitó la recaudación oportuna de dicha cantidad; y por tanto a juicio de éste Tribunal resulta procedente la circunstancia agravante contemplada en el numeral 3 del artículo 95 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se decide. Ahora bien, en relación al análisis de la atenuante prevista en el numeral 3ro del artículo 96 ejusdem, relativa a la presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario; éste Tribunal considera que dicha atenuante opera una vez que la respectiva presentación de declaración o pago sea de manera espontánea y no motivada a razón de un procedimiento de fiscalización por los organismos competentes; sin embargo, visto que la Administración Tributaria por órgano de la Gerencia General de Tributos del INCE hoy INCES, determinó que dicha atenuante operaba y por cuanto en ningún momento contradijo dicho alegato; éste Tribunal, tomando en cuenta la presunción de legalidad que reviste los actos administrativos declara procedente la aplicación de dicha atenuante en el presente caso para la multa objeto de estudio. Así se declara. Ahora bien por su parte, en relación a la multa impuesta a la recurrente por retener cantidades menores de las debidas, conforme lo señalado en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario el cual establece que se aplicaría una sanción comprendida entre el 50% y el 150% del monto del tributo omitido, es decir, 100% calculada en su término medio conforme lo señalado en el artículo 37 del Código Penal, disminuida en 81% al encontrarse presentes las agravantes 1 y 3 del artículo 95 del COT y las atenuantes 2 y 3 del artículo 96 ejusdem; éste Tribunal procede a efectuar su análisis de la siguiente manera: En relación a las agravantes comprendidas en los numerales 1 y 3, las cuales fueron anteriormente analizadas, referidas a la reiteración y la gravedad del perjuicio fiscal, éste Tribunal en concordancia con lo anteriormente señalado al estudiar dichas agravantes bajo la perspectiva de la multa por disminución ilegítima de los ingresos tributarios del Fisco Nacional, considera que en relación a la reiteración la misma no se evidencia por cuanto para el Tribunal no existen argumentos de hecho ni de derecho que demuestren que la recurrente haya recaído en reiteración al momento de cometer el ilícito tributario; y en relación a la gravedad del perjuicio fiscal, ésta Juzgadora considera que la misma no es evidente en dicha infracción por cuanto aún cuando se demostró que la contribuyente retuvo cantidades menores a las debidas, la misma era montante a la cantidad de Bs. 80.651,00 hoy Bs. 80,65; de la cual no se desprende la gravedad del perjuicio para considerarse una agravante válida. En este sentido, en relación a las agravantes anteriormente señaladas, éste Tribunal las declara improcedentes y no ajustadas al hecho concreto. Así se declara. Concatenado con lo anterior, en relación a las atenuantes señaladas por la Gerencia General de Tributos del INCE, hoy INCES al momento de graduar la multa a imponer en materia de retención; relativas a la presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario y a la conducta asumida por la recurrente en el esclarecimiento de los hechos; éste Tribunal, en relación a la presentación y pago de la declaración respectiva considera que habiendo sido aportado dicho alegato por la Administración Tributaria, sin que haya sido objeto de impugnación por parte de la recurrente, debe tomarse por válido y cierto en razón de la presunción de legalidad y legitimidad que revisten los actos administrativos. En este sentido, dicha causal se reputa como procedente a los efectos de ser considerada como atenuante en la multa a imponer en materia pago de retenciones por montos menores a los debidos. Así se declara. Y en relación a la conducta asumida por la recurrente para el esclarecimiento de los hechos, éste Tribunal en vista a las actas y constatando de lo arrojado por el informe fiscal de la Administración que durante el proceso de fiscalización la recurrente asumió una conducta debida, coadvuyando a las actividades desplegadas por la Administración Tributaria y aportando las documentales exigidas por el funcionario actuante, (folios 36-40), considera que la misma es procedente. Así se declara igualmente. Ahora bien, visto lo anterior, una vez analizadas las agravantes y atenuantes alegadas en el presente caso por la Gerencia General de Tributos del INCE, hoy INCES, éste Tribunal considera pertinente citar la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de la República relativa a la graduación de las sanciones; en este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 01649 de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: CONSTRUCTORA SEANA, C.A., la cual señala: Ahora bien, conforme a los criterios pacíficos y reiterados emitidos por esta Máxima Instancia, el cómputo de las penas pecuniarias originadas por la comisión de ilícitos tributarios debe ser realizado por la autoridad correspondiente, de acuerdo a la ocurrencia de las circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad penal tributaria antes referidas, partiendo del término medio de dicha sanción. Así, al efectuar dicho cálculo, debe observarse cuantas de las cinco (5) atenuantes o de las cinco (5) agravantes acaecen en un supuesto fáctico específico. En el caso de autos, el ente contralor determinó a cargo de la contribuyente sanciones de multa por haber incurrido en disminución ilegítima de ingresos tributarios, conforme al artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1992, vigente para los ejercicios investigados. Tal artículo, establece: “Artículo 99.- El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido”. (Resaltado de esta Máxima Instancia). Conforme a la norma reproducida, debe entenderse que la misma comprende dos límites: uno mínimo, el cual radica en “un décimo” (10%) del tributo omitido, y uno máximo, consistente en “dos veces” (200%) el monto del referido gravamen dejado de pagar. La sumatoria de ambos, seguida de su división entre dos (2), arroja como resultado un 105%, porcentaje al cual equivale el término medio de la sanción. Del resultado anterior (es decir, del 105%) partirá la imposición de la sanción de multa correspondiente, y dependiendo de la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes, el mismo aumentará o descenderá sin exceder los aludidos límites mínimo (10%) y máximo (200%). En otras palabras, el artículo transcrito ordena que el quantum de la sanción sea ubicado dentro del rango existente entre el 10% y el 200% del impuesto dejado de enterar al Tesoro Nacional, por lo que no debe ser establecido el monto de la pena pecuniaria ni por debajo ni por encima de tales porcentajes. Por ende en el caso concreto, para realizar el cálculo pertinente, debe el funcionario competente tomar en consideración que cada circunstancia atenuante declarada como procedente equivale a una rebaja del 19% o de un quinto (1/5) del monto total de la sanción determinada, derivado éste porcentaje (a saber, 19%) del cómputo realizado entre la sustracción del 10% y del 105%, seguida de su división entre las cinco (5) atenuantes establecidas legalmente. Así, reiterándose lo anterior, concluye esta Sala que deriva de tal operación matemática la cantidad de 19% o de un quinto (1/5); que corresponde al quantum que debe restarse del término medio de la sanción (105%). A mayor abundamiento, se observa que la aludida jurisprudencia ha establecido, a los efectos del cómputo de sanciones de multa, la rebaja de un quinto (1/5) de dichas sanciones (partiendo, como ya se indicó, desde su término medio), por cada atenuante declarada como procedente (vid, entre otras, sentencias Nros. 00755 del 17 de mayo de 2007; 01476 y 01488, ambas del 14 de agosto de 2007; 00498 del 24 de abril de 2008 y 00951 del 25 de junio de 2009; casos: Operadora Mar Plaza, C.A.; Merinvest, C.A.; Aluminio Pianveca, C.A.; Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y Alimentos Kellogg, S.A., respectivamente). En este orden, del caso concreto se observa que el fallo apelado ordenó el recálculo de las sanciones impuestas con base al límite mínimo de las mismas, cuando sólo fue alegada y probada por la contribuyente impugnante en el recurso contencioso tributario incoado una (1) circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria, a saber, la relativa a “no haber cometido (…) ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción”; debiendo entonces el tribunal de origen atenuar las penas gradualmente, y no hasta el quantum menor, por no concurrir varias circunstancias que provocasen tal disminución de la sanción Visto lo anterior, y aplicado dicho criterio al caso de autos, las multas quedarán comprendidas de la siguiente manera: a) En relación a la multa impuesta por la causación de una disminución ilegítima de los ingresos tributarios. Considerando que la obligación principal del aporte del 2%, monta a Bs. 218.036.787,00 hoy Bs. 218.036,79, y que de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, la sanción a imponer estaba comprendida entre un 25% y un 200% del monto del tributo omitido, su término medio estaría comprendido en un 112,5%. Ahora bien, visto que de las agravantes y atenuantes alegadas por la Administración Tributaria, éste Tribunal consideró procedentes únicamente la agravante contenida en el numeral 3ro, la magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito y la atenuante contenida en el numeral 3ro, referida a la presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario. En consecuencia, compensando la agravante declarada procedente con la atenuante igualmente declarada procedente, la sanción pecuniaria quedará comprendida en 112,5%; es decir en su término medio. Por lo que visto que la Administración Tributaria había declarado previamente que la multa se encontraba montante a 132% del monto del tributo omitido, este Tribunal ordena rebajar dicha multa a 112,5% por las razones expresadas en el cuerpo de este fallo. Así se declara. b) Ahora bien, en relación a la presentación de retenciones por un monto menor al debido. Considerando que la obligación principal del aporte del ½% está calculada en Bs. 80.651,00 hoy Bs. 80,65 y que de conformidad con lo establecido en el numeral 4to del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, la sanción a imponer estaba comprendida entre un 50% y un 150% del monto del tributo omitido, su término medio estaría comprendido en un 100%. Ahora bien, visto que de las agravantes y atenuantes alegadas por la Administración Tributaria, éste Tribunal consideró procedentes únicamente las atenuantes señaladas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, relativas a la conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos y la presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario respectivamente. En consecuencia, haciendo uso del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, siendo que cada circunstancia agravante y/o atenuante se considera 1/5 de la porción de la sanción a imponer; y, encontrándose la multa a imponer comprendida entre el 50% y el 150% del monto del tributo omitido, y, siendo a su vez que la sumatoria de ambos seguida de su división entre dos (2), arroja como resultado un 100%, se entiende que dicho porcentaje equivale el término medio de la sanción, de donde partirá la imposición de sanción de multa correspondiente, dependiendo de la concurrencia de las circunstancias agravantes o atenuantes pertinentes, el mismo aumentará o descenderá sin exceder los aludidos límites mínimo (50%) y máximo (150%). En este sentido, para el cálculo de la multa a imponer se considera que cada una de las circunstancias (agravantes o atenuantes) equivale a un 10% o de un quinto (1/5) del monto total de la sanción determinada, derivado éste porcentaje (a saber, 10%) del cómputo realizado entre la sustracción del 50% y el 100%, seguida de su división entre las cinco atenuantes o agravantes establecidas legalmente; de ésta manera, considerando como ha sido previamente señalado la procedencia únicamente de dos atenuantes en el presente caso, (retenciones por un monto menor al debido), y considerada cada una en un 10%, partiendo de su término medio (100%), la misma quedará comprendida en un 80% del monto del tributo omitido, es decir, el 80% de la cantidad de Bs. 80.651,00 hoy Bs. 80,65. En razón de lo anterior, visto que la Administración Tributaria determinó la multa a imponer en un 81%, cuando lo procedente era hacerlo en un 80%, éste Tribunal ordena reducir dicha multa a 80% conforme lo señalado previamente. Así se declara. 5- De la aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, relativo al concurso de infracciones. Visto que en el presente caso operó lo que la doctrina denomina concurso de infracciones, definido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de la siguiente manera: “Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones…”; determinadas como ha sido previamente las sanciones a imponer en el caso bajo estudio, en aplicación del artículo anteriormente citado, las mismas quedarán finalmente comprendidas en: Incumplimiento del Artículo 10 (ordinal 1° y 2°) de la Ley sobre el INCE Bs. 218.136.515,00 Hoy Bs. 218.136,52 Más: Multa establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente más agravante (3), y atenuante (3), prevista en el artículo 95 y 96 del mismo Código (112,5%) sobre Bs. 218.036.787,00 Bs. 245.291.385,38 Hoy Bs. 245.291,39 Más: Multa establecida en el artículo 112 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario vigente, más atenuantes (2 y 3) previstas en el artículo 96 del mismo Código (80%) sobre Bs. 80.651,00 Bs. 64.520,80 Hoy Bs. 64,52 Total Multa: Concurso de infracciones tributarias, artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente. Bs. 245.323.645,78 Hoy Bs. 245.323,65 Total a pagar Bs. 463.460.160,78 Hoy Bs. 463.460,16 En razón de lo anteriormente señalado, la recurrente deberá cancelar la cantidad de Bs. 218.136,52 en razón de diferencia de aportes y la cantidad de Bs. 245.323,65 por concepto de multas; arrojando un total de Bs. 463.460,16. Así se decide. 6. De los intereses moratorios calculados en el Acta de Reparo No. 0020-07-0032 la cual fue confirmada por la Resolución Culminatoria de Sumario recurrida a cargo de “Instituto de Ojos, C.A.”. Se observa del Acta de Reparo No. 0020-07-0032 de fecha 30 de abril de 2007, que la Administración Tributaria calculó unos intereses moratorios por Bs. 19.077,00 hoy Bs. 19.08 en razón de la diferencia de aportes determinados en razón de la contribución del INCE, hoy INCES. Ahora bien, visto que la obligación tributaria fue confirmada en su totalidad éste Tribunal entra a analizar la procedencia del cálculo de los intereses moratorios de la siguiente manera: El artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, “la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes”. Así mismo, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “basta el incumplimiento en el pago de la obligación principal para considerar ocurrido el nacimiento de los intereses moratorios” siendo que la obligación del pago surge ‘sin necesidad de actuación alguna de la administración tributaria y se extiende hasta la extinción de la deuda”. Ver sentencia No. 119 de fecha 19 de febrero de 2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: LOFFLAND BROTHERS DE VENEZUELA C.A. En consecuencia, en concordancia con el criterio jurisprudencial anteriormente citado, éste Tribunal declara procedente el cálculo por intereses moratorios por Bs. 19.077,00 hoy Bs. 19,08, y así mismo, ordena a la Administración Tributaria ajustar dicho monto conforme a la tasa de interés vigente para el momento de su pago. Así se decide. Notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República de conformidad con lo consagrado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Resumen. Por las consideraciones hechas en el presente fallo, este Tribunal declarará el presente Recurso Contencioso Tributario “Parcialmente con Lugar”, puesto que aún cuando fueron declarados improcedentes los fundamentos de hecho y de derecho alegados por la representación judicial de la recurrente, resultaron modificadas y ajustadas a derecho las imposiciones de multa acordadas a cargo de “Instituto de Ojos, C.A.” de la siguiente manera: - Por diferencia de aportes: se acuerda la cantidad de Bs. 218.136,52 - Por multa: se acuerda la cantidad de Bs. 245.323,65 - Por intereses moratorios: se acuerda la cantidad de Bs. 19,08 calculados para la fecha de la emisión de la resolución impugnada, monto que deberá ser ajustado para la fecha cierta del pago. Dispositivo Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente No. 855-07, declara Parcialmente con Lugar el presente recurso; y, en consecuencia resuelve: 1. IMPROCEDENTE la impugnación del poder efectuada por la representación de la contribuyente en fecha 14 de octubre de 2008. 2. IMPROCEDENTE la impugnación efectuada por la representación de la recurrente relativa a subrogación de las facultades de la República al INCE, hoy INCES. 3. IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos efectuada por la representación de la contribuyente en fecha 10 de diciembre de 2007. 4. IMPROCEDENTE el alegato de violación del derecho a la defensa señalado por la representación de la recurrente. 5. IMPROCEDENTE el supuesto de violación del derecho al debido proceso alegado por el apoderado judicial de la contribuyente. 6. IMPROCEDENTE el alegato de falso supuesto señalado por la representación del “Instituto de Ojos,C.A.” 7. SE CONFIRMA el reparo por diferencia de aportes comprendidos en el artículo 10 de la Ley del INCE, por Bs. 218.136,52. 8. SE REDUCEN las multas impuestas a la contribuyente, quedando las mismas comprendidas en un 112,5% (correspondiente a la causación de una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, aporte del 2%) y en un 80% (correspondiente a la retención efectuada por una cantidad menor a la debida, aporte del ½%); por Bs. 245.323,65 9. SE CONFIRMAN los intereses moratorios declarados por la Administración Tributaria por órgano de la Gerencia General de Tributos del INCE, hoy INCES, por Bs. 19,08; ordenándose a la Administración Tributaria ajustarlos para la fecha de su pago. 3.- No hay condenatoria a costas en razón de la naturaleza del presente fallo. Publíquese. Regístrese. Notifíquese a la Procuradora General de la República. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil once (2.011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez, Dr. Rodolfo Luzardo Baptista. La Secretaria, Abg. Yusmila Rodríguez. En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia definitiva, correspondiente al Expediente No. 835-07, bajo el No. _______-2010.- La Secretaria, Abg. Yusmila Rodríguez RLB/dcz REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION ZULIANA 201° - 152° Maracaibo, 27 de julio de 2011 Oficio No. _______ - 2011.- Ciudadana: Procuradora General de la República SU DESPACHO.- Por medio de la presente le comunico que en el expediente signado bajo el No. 855-07 de la nomenclatura del archivo de este Tribunal, relativo al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “INSTITUTO DE OJOS, C.A.”; identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-07004398-9, con domicilio en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario No. 283-2007-1045 de fecha 11 de octubre de 2007, emanada de la Gerencia General de Tributos del INCE, hoy INCES; que este Tribunal Superior ordenó su notificación para hacerle saber que mediante Resolución No. ____-2011, se declaró Parcialmente con Lugar el mencionado recurso. Se le anexa copia certificada de la referida resolución. Notificación que se realiza de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Atentamente, Dr. Rodolfo Luzardo Baptista Juez Superior RLB/dcz.- _____________________________________________________________________________ Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana Sede Judicial de Maracaibo, Edificio Torre Mara (Planta Alta). Avenida 2 (El Milagro) esquina Calle 84. Maracaibo – Estado Zulia. Teléfono: (0261) 7928590.