TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION ZULIANA

Medidas Cautelares Autónomas

Vista la solicitud de Medidas Cautelares Autónomas interpuesta por la República Bolivariana de Venezuela en contra de la contribuyente VESTHER, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de marzo de 1993, bajo el No. 44, Tomo 16-A, cuyo objeto fue modificado en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 31 de agosto de 2009; el Tribunal para resolver observa:

De la competencia para decidir

La presente solicitud se interpone de conformidad con el artículo 296 del Código Orgánico Tributario, el cual señala que la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares, por lo que siendo este órgano competente para conocer por la materia y el territorio de los recursos contra actos tributarios de efectos particulares en la jurisdicción del Estado Zulia, conforme a los artículo 262, 329, 330 y 333 eiusdem, en concordancia con el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil, y estando la contribuyente VESTHER, C. A., domiciliada en la avenida 2 El Milagro, Hotel del Lago, piso 1, Salón Caroní, sector Virginia, Parroquia Olegario Villalobos, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, este Tribunal se declara competente para conocer del presente pedimento cautelar. Así se resuelve.
Antecedentes
Señalan los abogados actores que, la contribuyente demandada presentó declaraciones de impuesto a las actividades de juegos de envite o azar correspondiente a los períodos de imposición de julio a diciembre de 2007, a través del Portal de Internet del SENIAT, procediendo a cancelar los montos de Bs. F. 67.737,60 por cada período declarado total, respectivo a la sumatoria mensual de explotación de máquinas traganíqueles e impuesto sobre explotación de casinos y salas de bingo.
Asimismo señalan los actores que se autorizó a funcionarios del SENIAT para investigar en materia de impuesto a las actividades de juegos de envite o azar, los períodos declarados y antes descritos, limitándose dichos funcionarios solamente a la toma física del inventario descrito y constatar el exacto y oportuno cumplimiento de la obligación de pago del impuesto establecido en los numerales 3 y 5 del artículo 10 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, para los períodos de imposición desde julio a diciembre de 2007, determinándose diferencias de impuesto, así como las obligaciones de carácter formal relacionadas con la materia objeto del procedimiento de fiscalización.
Señalan la representación fiscal que, la investigación se procedió a realizar con base en el Acta de Toma Física de Inventario de Máquinas Traganíqueles y Mesas de Juegos No. GRTI-RZU-DF-4635/03, realizada el 09 de diciembre de 2009, en la sala de juegos ubicada en el domicilio de la contribuyente demandada, y notificada en fecha 23 de diciembre de 2009, dando como resultado objeciones en cuanto a las cantidades de máquinas y mesas declaradas por la contribuyente para los períodos impositivos investigados, tal como se detalla en el acta de reparo SNAT-INTI-RTI-RZU-DF-2010-No. 091 de fecha 19 de febrero de 2010.
En efecto, señalan los actores, la diferencia observada por la actuación fiscal en máquinas traganíqueles fueron de sesenta y tres (63) y en cuanto a mesas de juegos la diferencia fue de dieciséis (16), por lo que habiendo declarado efectivamente en la oportunidad legal con base a veintiún (21) máquinas traganíqueles y ocho (8) mesas de juegos, la investigación fiscal determinó que la contribuyente debió haber declarado, en realidad ochenta y cuatro (84) máquinas traganíqueles y veinticuatro (24) mesas de juegos; arrojando todo lo anterior, un reparo por el impuesto dejado de declarar y pagar por la cantidad de UN MILLÓN DOS MIL QUINIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 1.002.516,48).
Asimismo, señalan los actores que la contribuyente en la fase de determinación, aperturado el Sumario Administrativo, ejerciendo su derecho a la defensa, no contradijo los hechos demostrados en la fase de investigación y fiscalización, concentrando su defensa en una exposición teórica y doctrinaria sobre el principio de capacidad contributiva según se desprende de la Resolución SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2011-500011 de fecha 21 de febrero de 2011, que sustenta la presunción de buen derecho de la presente solicitud cautelar. Asimismo invocan su nulidad conforme al artículo 240, ordinal 1 del Código Orgánico Tributario vigente, fundamentando la violación del principio de libertad económica, promoviendo pruebas documentales y de experticia, las cuales se determinó que no guardan relación con los hechos controvertidos, no siendo desvirtuados los supuestos de hecho que sustentan per se el Acta de Reparo, por lo que el acta de reparo No. SNAT-INTI-GRTIRZ-DF-2010-091 de fecha 19 de febrero de 2010, confirmo y determinó en la Resolución del Sumario, el monto de impuesto por la cantidad de UN MILLON DOS MIL QUINIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES (Bs. F. 1.002.516,oo); multas por UN MILLON SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. F. 1.731.600,oo), y de intereses NOVECIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. F. 905.271,oo); lo cual totaliza la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. F. 3.639.387,oo).
Señalan los actores que el requisito que sustenta la presente solicitud, es la presunción del buen derecho que deviene de la Resolución SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2011-500011 de fecha 21 de febrero de 2011, en donde la presunción de legalidad está debidamente sustentada durante el iter procedimental y la determinación de base cierta, en donde la Administración Tributaria motiva suficientemente su decisión.
Asimismo, hacen referencia los abogados actores sobre la responsabilidad solidaria de los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, solicitando se constituya como responsable solidario al ciudadano IVAN A. CAMACHO RINCÓN, portador de la cédula de identidad No. 12.445.939, por estar constituido como responsable solidario de la contribuyente demandada.

Consideraciones para decidir
Vistos los términos en que fue planteada la solicitud de medidas cautelares formulada por la representación de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal pasa a resolver sobre su procedencia, previo las siguientes consideraciones:
1. El artículo 296 del vigente Código Orgánico Tributario prevé lo siguiente:
“Artículo 296. Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficiente, las cuales podrán ser:
1. Embargo preventivo de bienes muebles;
Secuestro o retención de bienes muebles;
Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y
Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”
Adicionalmente, los artículos 297 y 298 del mencionado Código Orgánico Tributario, establecen:
“Artículo 297. El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso”.
“Artículo 298. El Juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin conocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito, y sin perjuicio que la Administración Tributaria solicite su sustitución o ampliación.
Asimismo, el juez podrá revocar la medida, a solicitud del deudor, en caso de que éste demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para decretar la medida”.

La normativa antes transcrita describe el régimen de cautela judicial creado por la ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias que pongan en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.
Como puede observarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.
En este sentido, el referido medio preventivo debe atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de la Sala Político-Administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en la materia fiscal.
A tal efecto, es preciso destacar que el decreto de cualquier medida cautelar está condicionado al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la decisión definitiva; y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
Los elementos enunciados tienen como finalidad conferir al juez que decrete la cautelar la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego determinar la viabilidad de conceder la medida requerida.
Es preciso destacar, que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la sola existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el Código Orgánico Tributario, y así ha sido considerado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., cuando sostuvo lo siguiente:
“(…) A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula materia (…)”.

Con relación al riesgo en la percepción de los tributos, se desprende de la letra expresa del artículo 296 del vigente Código Orgánico Tributario que basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho que comprometan la satisfacción del crédito tributario, en apariencia legítimo, para que resulte procedente la protección cautelar solicitada.
Así ha sido considerado también por la Sala Político Administrativa de nuestro más Alto Tribunal en la misma sentencia antes citada, cuando expresó lo siguiente:
“(…)
De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hechos capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses”.

2. Descrito como ha sido el régimen legal y jurisprudencial que impera para el dictado de esta clase de medidas cautelares, el Tribunal analizando los términos en que fue formulada la presente solicitud cautelar observa:
La solicitante de la cautela manifiesta que requiere el dictado de medidas cautelares en contra de la contribuyente VESTHER, C. A. Ahora bien, observa este Operador de Justicia que el régimen legal especial que rige las medidas cautelares (autónomas) en esta clase de procesos tributarios, se encuentra regulado por el artículo 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, que tajantemente requiere el cumplimiento por parte de la actora solicitante de la comprobación en actas de la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo en la percepción del tributo, comprobación ésta que indefectiblemente debe darse de manera concurrente y no alternativa como erradamente lo pretende la representación fiscal.
Así entonces, se observa que la actora interpreta erróneamente el alcance de la citada disposición legal contenida en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que del examen de la misma dimana que la República puede solicitar el decreto de medidas cautelares para resguardar las resultas de fallos cuya ejecución pudiera quedar ilusoria.
En el caso bajo examen, observamos que las medidas cautelares previstas en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, son medidas preventivas o asegurativas anticipadas que no requieren de un juicio pendiente (pendente litis) para que proceda su decreto. Dichas medidas tienden al resguardo de posibles o eventuales créditos fiscales que pueden estar incluso en fase de determinación en virtud del riesgo que exista para su percepción, por lo cual su dictamen no va expresamente dirigido a preservar per se las resultas de un fallo judicial, como si lo refiere la norma prevista en el artículo 92 del ya citado Decreto-Ley.
En relación a los antecedentes jurisprudenciales consignados por la representación fiscal, el Tribunal nuevamente ratifica su posición sobre el reconocimiento y garantía de todos los privilegios y garantías procesales que la Ley prevé a favor de la República en juicio; no obstante lo anterior, es necesario acotar que dichos precedentes no refieren a esta clase de procedimiento cautelar especialísimo, ni a ningún otro cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción contencioso tributaria.
Como corolario de todo, visto que la actora solicitante de la cautela, no alegó ni trajo a los autos prueba suficiente del riesgo que efectivamente existe en la percepción de los créditos aquí reclamados, este Tribunal ordena a la solicitante que en un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la constancia en autos de su notificación de este fallo, fundamente y consigne evidencias del riesgo en la percepción de los créditos fiscales aquí reclamados, conforme a la previsión del artículo 296 del Código Orgánico Tributario, momento en el cual, este Tribunal resolverá sobre el fondo de la solicitud cautelar. Así se decide.
Dispositivo
Por las consideraciones expuestas, a reserva de lo que resulte en el procedimiento, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente No. 1311-11, RESUELVE:
1. Se declara competente para el conocimiento de la solicitud de medidas cautelares formulada por los abogados BARBARA GARCÍA CHACÍN y CARLOS VELÁSQUEZ, portadores de las cédulas de identidades Nos. 7.761.370 y 7.970.967, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.673 y 46.555, actuado en sus caracteres de apoderados judiciales sustitutos de la Procuradora General de la República, en contra de la sociedad mercantil VESTHER, C. A., antes identificada;
2. Se ordena a la actora solicitante de las medidas cautelares en la presente causa, que en un plazo de tres (3) días hábiles contados a partir de la constancia en autos de su notificación de este fallo, consigne los requisitos exigidos en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario, para el decreto de las medidas que solicita.
3. No hay condenatoria en costas en razón de la naturaleza de este fallo.

Regístrese. Publíquese. Notifíquese a la República en la persona de cualesquiera de sus apoderados judiciales. Déjese copia de esta decisión. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez,
Dr. Rodolfo Luzardo Baptista. La Secretaria

Abog. Yusmila Rodríguez Romero
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado y se registró la presente resolución bajo el No. ___________-2011, y se libró boleta de notificación a la Procuradora General de la República en cualquiera de sus apoderados judiciales.
La Secretaria

Abog. Yusmila Rodríguez Romero

Exp. 1311-11
RLB/hr