REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 11 de Julio de 2011
201º y 152º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000435
ASUNTO : VP02-R-2011-000435
DECISION N° 157-11
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
ACUSADO: EIDY JESÚS OLIVERO CHIRINO, de nacionalidad venezolana, natural de Cabimas, Estado Zulia, fecha de nacimiento 06-09-1992, de 18 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio obrero, portador de la cédula de identidad N° 24.369.609, hijo de Maribel Chirino y Eidy Olivero, residenciado en el sector Los Hornitos, Calle Urdaneta, casa s/n, diagonal al taller de fibra de vidrio, en Cabimas, Estado Zulia.
DEFENSA: RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Segundo (E) Penal Ordinario adscrito a la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas.
VÍCTIMAS: ORLANDO JOSÉ COLL, propietario del Abasto La Misión, y SUSANA ELENA TALAVERA.
DELITO: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° ejusdem.
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Segundo (E) Penal Ordinario adscrito a la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano EIDY JESÚS OLIVERO CHIRINO, contra la decisión N° 340-2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 03 de Mayo de 2011, mediante la cual se ordenó la apertura a juicio oral y público, con ocasión a la acusación presentada en contra del ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos ORLANDO JOSÉ COLL, propietario del Abasto La Misión y la ciudadana Susana Elena Talavera.
En fecha 15 de Junio de 2011, se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Gladys Mejía Zambrano, no obstante en virtud de beneficio de jubilación que le fuera otorgado, en fecha 28 de Junio de 2011, se reasigna la ponencia para el estudio del presente asunto, así como el dictamen de la decisión correspondiente a la Jueza NOLA GÓMEZ RAMÍREZ.
Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 20 de Junio de este año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO EIDY OLIVERO
El Defensor Público Segundo (E) Penal Ordinario adscrito a la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas, interpuso su escrito recursivo con base en los siguientes argumentos:
Alega que el Tribunal de Control al celebrar la audiencia preliminar, no verificó si las notificaciones libradas, fueron debidamente entregadas a las partes involucradas y que las mismas constaran en la causa, tal como ocurre con la víctima Susana Elena Talavera Macías y con la Defensa Pública, por lo que se violentaron los lapsos procesales de la fase intermedia, previstos en los artículos 179, 180, 181, 184, 185, 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende se conculcó el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Continúa y expone que la ciudadana SUSANA ELENA TALAVERA MACIAS, de conformidad con las actas que integran el presente asunto, se considera víctima del delito objeto de la presente causa, ya que fue la persona constreñida por un ciudadano que simuló estar armado, y se apoderó de varios objetos que pertenecen al ciudadano ORLANDO JOSÉ COLL, por lo que la misma debía ser notificada de la celebración de la audiencia preliminar y estar presente en el referido acto.
Para reforzar sus alegatos, el accionante cita extractos de la decisión N° 496, de fecha 14-04-05, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la notificación de la víctima para la celebración de la audiencia preliminar.
Señala que fue designada la Defensoría Pública Segunda, para representar al imputado en la presente causa, luego que el Tribunal remitiera a la Coordinación de la Defensa Pública del Estado Zulia, el oficio N° 5C-1088-11, de fecha 18-04-2011, recibido por esa Coordinación en fecha 26-04-2011, y es en fecha 29-04-2011, cuando el apelante informa al Tribunal de su designación, y por desconocer el estado de la causa, solicita se le conceda la realización de una fijación fotográfica del expediente, o en su lugar, se le permitan copias simples de las actas.
Esgrime el apelante que el oficio N° 5C-1088-10, únicamente solicita la designación de un Defensor Público, no indica en que fase se encuentra la causa, ni en que fecha se celebrará alguna audiencia, por lo que la presencia de la Defensora Pública Primera, Abogada Janeth Prieto Portillo, en la Sala N° 5 al momento de la celebración de la audiencia preliminar, fue bajo el principio de la unidad de la Defensa Pública, pero no por estar debidamente notificada la Defensoría Pública Segunda y mucho menos preparada para celebrar la audiencia preliminar.
Igualmente resalta que entre el Viernes 29-04-11 y el Martes 03-05-2011, únicamente transcurre un día hábil que es el Lunes 02-05-11, y ni siquiera el Juzgado había proveído la fijación fotográfica del asunto o las copias simples del mismo, para ejercer debidamente el derecho a la defensa del imputado, por lo que se violentó el contenido de los artículos 180 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, al no notificar de la celebración de la audiencia preliminar a la defensa del ciudadano Eidy Jesús Olivero Chirino.
Afirma el Abogado defensor que el Juzgado de Control, durante la fase preparatoria debe ser vigilante de que todas las partes se encuentren presentes y debidamente notificadas, por ser una circunstancia de orden público, lo cual no ocurrió en el presente caso, por lo que se violentaron los lapsos procesales, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que son garantías constitucionales contenidas en el artículo 49 de la Carta Magna, para ilustrar sus argumentos el apelante cita la sentencia N° 1021, de fecha 12 de Junio de 2001, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, relativa a los lapsos procesales.
Considera la defensa, que la inobservancia del procedimiento establecido en los artículos 179, 180, 181, 184, 185, 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituye en una causal de nulidad absoluta, de conformidad con los artículos 190 y subsiguientes del mismo Código, lo cual comporta que el Juzgado de Control no debió realizar la audiencia preliminar, y en su lugar debió ser vigilante de los lapsos procesales, bajo el amparo de la tutela judicial efectiva.
Manifiesta el profesional del Derecho, que si se observa el escrito acusatorio, puede evidenciarse que la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público del Estado Zulia, con sede en Cabimas, no contaba con suficientes elementos de convicción en contra de su representado, por tanto, violó flagrantemente los principios, derechos y garantías procesales del imputado, ya que no prestó atención a todas las circunstancias pertinentes del caso, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Sostiene el apelante que el Ministerio Público optó por acusar a su representado a todo evento, sin examinar los hechos exhaustivamente sin agotar la investigación de modo profundo, contraviniendo los derechos y garantías constitucionales tipificados en la Carta Magna.
Plantea que si se detalla el escrito acusatorio, puede observarse que el mismo no toma en cuenta, ni promueve para ser reconocido en el juicio oral y público la rueda de reconocimiento de persona, de fecha 10-03-2011, donde la víctima y testigo presencial de los hechos SUSANA ELENA TALAVERA MACÍAS, no reconoce al imputado como partícipe de los hechos, y manifiesta que el sujeto que sí participó en los hechos y sí puede reconocer, no portaba armas de fuego, solamente la intimidó con algún objeto debajo de su camisa que simuló ser un arma de fuego, por lo que no existe una evidente participación en el hecho punible de su representado, ni el hecho punible puede tipificarse como un Robo Agravado, circunstancias éstas que no son tomadas en cuenta por la Representación Fiscal.
Peticiona el recurrente a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, ya que se encuentran vulnerados los principios de las notificaciones (sic), contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, que son circunstancias (sic) de orden público, que garantizan el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso a favor de todas las partes, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en atención a la inobservancia de dichos lapsos, establecidos en los artículos 179, 180, 181, 184, 185, 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita se declare la nulidad de la decisión impugnada, y se reponga la causa al estado de efectuar nuevamente la fase intermedia (sic) y la celebración de una nueva audiencia preliminar, sin los vicios que se denuncian en el presente recurso.
En el aparte denominado “Petitorio”, solicita la declaratoria con lugar del escrito recursivo, al evidenciarse que la decisión recurrida vulnera derechos y garantías constitucionales y legales de orden público, por lo que peticiona que la decisión recurrida sea anulada, y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios aquí expresados, bajo los criterios de justicia, seguridad y certeza jurídica.
Se deja constancia que la representación fiscal no presentó escrito de contestación al recurso interpuesto.
DE LA DECISIÓN DE LA SALA
Revisado y analizado el escrito de apelación, así como las actas que integran la presente causa, esta Alzada para decidir considera necesario, en primer lugar, dejar sentada una relación cronológica de los actos procesales sucedidos en la misma, y así observa que:
En fecha 14 de Marzo de 2011, la Representación Fiscal, interpuso escrito acusatorio, en el cual solicita el enjuiciamiento del ciudadano EIDY JESÚS OLIVEROS CHIRINOS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ORLANDO JOSÉ COLL, propietario del Abasto La Misión, y de la ciudadana SUSANA ELENA TALAVERA (Folios 102 al 117, pieza principal).
En fecha 18 de Marzo de 2011, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, realizó el siguiente pronunciamiento: “…En consecuencia este Tribunal ACUERDA: Fijar Audiencia Preliminar para el día CATORCE 14 DE ABRIL DE 2011 A LAS DIEZ DE LA MAÑANA (10:00 AM). Notifíquese a las partes intervinientes del proceso…”. Observando los integrantes de este Cuerpo Colegiado que se libraron boletas de notificación no obstante, no fueron agregadas las respectivas copias al asunto. (Folio 118, pieza principal). (Las negrillas son de la Sala).
En fecha 18 de Marzo de 2011, los profesionales del Derecho Roxana Estrada y Larry Molero, en su carácter de defensores del ciudadano Eidy Olivero, solicitan copias del escrito acusatorio, a los fines de preparar la defensa de su representado, ordenando el Tribunal proveerlas en la misma fecha. (Folio 120, pieza principal).
En fecha 18 de Marzo de 2011, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante Resolución N° 5C-198-11, realizó los siguientes pronunciamientos: “…ACUERDA: PRIMERO: REVISAR LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DECRETADA al imputado EIDY JESUS OLIVEROS CHIRINOS…y sustituirla por las medidas cautelarse sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, consistentes en: 1) Presentación periódica cada 30 días y 2) La prohibición de salida de la jurisdicción del Estado Zulia sin autorización del Tribunal, de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 264 ejusdem. SEGUNDO: En consecuencia se acuerda la LIBERTAD INMEDIATA del mencionado imputado, y a tales fines Ofíciese (sic) al Director del Retén de esta ciudad de Cabimas, anexando boleta de notificación a los fines de que el imputado comparezca el lunes 21-03-2011, a objeto de imponerlo de la presente decisión y de la fijación de la audiencia preliminar la cual se encuentra fijada para el día 14-04-2011, a las 10:00 a.m…”. (Folios 122 al 125 de la pieza principal).(Las negrillas son de la Sala).
En fecha 21 de Marzo de 2011, el ciudadano Eidy Jesús Olivero Chirino, fue impuesto del contenido de la decisión N° 5C-198-11, así como de la fijación del acto de audiencia preliminar. (Folios 129 y 130).
En fecha 14 de abril de 2011, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, difirió el acto de audiencia preliminar, en base a las siguientes consideraciones: “…En el día de hoy, 14 de abril (sic) del año dos mil once (2011) siendo las 10: 00 a.m., se constituyó este Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas… a los fines de llevar a efecto el acto de Audiencia Preliminar de conformidad a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la Acusación (sic) presentada por la Fiscalía 42 del Ministerio Piblico (sic). Se procede a verificar la presencia de las partes encontrándose presentes la Fiscal Cuadragésimo Segundo del Ministerio Público, Abg. JOHANNA MARTINEZ (sic), El (sic) imputado EIDY OLIVEROS (sic) CHIRINOS (sic). INASISTENTES: la (sic) víctima ciudadano ORLANDO JOSE COLL, ELENA (sic) TALAVERA MACIAS y representante del ABASTO Y VIVRES (sic) LA MISIÓN (quienes (sic) no constan la boleta de notificación) y de la Defensa Privada ROXANA ESTRADA. Acto seguido el imputado solicita la palabra y manifiesta: “Ciudadana Juez en este acto, revoco a mi defensora privada, por cuanto no cuento con los recurso económicos y solicito me designe un defensor público, es todo”. En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal ACUERDA: DIFERIR la presente audiencia y FIJAR nuevamente para el día TRES DE MAYO DEL AÑO 2011, A LAS OCHO Y TREINTA HORAS DE LA MAÑANA (8:30 A.M.). Se ordena librar oficio a la Coordinación de Defensores Públicos, a los fines de que designe el defensor Público (sic) que corresponde, en virtud del nombramiento (sic) realizado por el imputado de autos. Notifíquese a las Víctimas (sic) de autos. Terminó, se leyó y conformes firman…”. No constando en las actas que fueron libradas las boletas de notificación para la celebración de la audiencia preliminar. (Folio 137, pieza principal). (Las negrillas son de la Sala).
En fecha 29 de Abril de 2011, el abogado RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Segundo Penal Ordinario adscrito a la Defensa Pública del Estado Zulia (E), extensión Cabimas, acepta la designación del cargo de defensor del ciudadano Eidy Jesús Olivero Chirino, solicitando que todas las citaciones o notificaciones sobre la causa, sean dirigidas a esa Defensa Pública, así como también que se actualice el Sistema Juris 2000, y sea agregado al referido sistema como defensor del acusado, peticionando finalmente que se le permita realizar una fijación fotográfica de la actas que conforman el expediente, o en su defecto se le provea de copias del mismo; no constando en las actas que sus peticiones fueron proveídas por el Tribunal de Instancia. (Folio 138 pieza principal).
En fecha 03 de Mayo de 2011, se llevó a cabo, acto de audiencia preliminar, encontrándose presentes el Ministerio Público, el acusado, la Defensora Pública Yaneth Prieto, en representación de la Defensoría Pública Segunda Penal Ordinario adscrito a la Defensa Pública del Estado Zulia (E), extensión Cabimas, y el ciudadano Orlando José Coll, en su carácter de víctima. (Folios 141 al 144 de la pieza principal).
Una vez plasmada la anterior cronología, y realizada la observación en torno al desorden procesal que existe en la causa objeto de estudio, los miembros de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:
En los diversos actos en los cuales el Tribunal fijó para fecha determinada la realización de la audiencia preliminar, llegada la celebración de los mismos no constaba en actas, que se hubiera librado la boleta de notificación a las víctimas, o bien no constaban agregadas las resultas de la notificación del resto de las partes, situación con lo cual se creó una verdadera incertidumbre acerca de la fecha cierta de realización del acto, ya que ni la víctima ni la defensa fueron debidamente notificadas, requisito fundamental para poder determinar cuando corría el plazo acordado por la ley para la realización del mismo, así como para la presentación de los escrito de contestación a la acusación Fiscal, y de la acusación particular y propia en caso de que la víctima así lo estimare pertinente.
Reafirma esta Alzada, por cuanto lo verificó en las actas que integran la causa, que en la primera oportunidad en la cual fue pautada la audiencia preliminar si bien fue ordenada la notificación de las víctimas, el Tribunal de Instancia, a pesar de constatar en actas que la ciudadana Susana Talavera, no se encuentra al momento de acudir el Alguacil designado para la notificación, por cuanto, según la exposición del Alguacil la persona a notificar estaba de viaje, al momento de librar nuevamente las boletas de notificación no emitió la boleta correspondiente a la ciudadana Susana Talavera Macias, amén que no consta las resultas de la boleta de notificación presuntamente librada al ciudadano de Orlando José Coll. Es por ello que se ordena el diferimiento de la audiencia preliminar, y en el mismo acto, el acusado revoca su defensa, ordenando el Tribunal oficiar a la Coordinación de la Defensa Pública, a los fines de la designación de un defensor, oficio que no se encuentra debidamente agregado al asunto, es por ello que en fecha 29 de Abril de 2011, el Defensor Público Segundo Penal Ordinario adscrito a la Defensa Pública, solicita copias del expediente para imponerse del asunto, sin embargo, no consta que las mismas le fueron proveídas, así como tampoco consta que fue debidamente notificado para el acto de audiencia preliminar pautado para el día 03 de Mayo de 2011. (Folios 155 y 156 con su vuelto de la pieza principal).
De lo anteriormente señalado, evidencian los miembros de esta Alzada, que de las actas que integran el presente asunto penal, se conculcaron lapsos procesales que son de orden público, por lo que interpretar tal situación de otra manera conllevaría a limitar la posibilidad real y concreta de acceso al órgano jurisdiccional y restringir el derecho al debido proceso del acusado de autos, así como también conllevaría a vulnerar el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los derechos de la víctima y el artículo 12 ejusdem que consagra la defensa e igualdad entre las partes, adicionalmente, al no verificarse la notificación de todos los sujetos procesales al acto pautado con ocasión de la presentación del escrito acusatorio, los lapsos permanecían intactos, ya que los mismos no habían transcurrido, por tanto no resultaba procedente la realización de la audiencia preliminar.
Los miembros de este Tribunal Colegiado, en aras de reforzar lo anteriormente explicado, consideran pertinente explanar el contenido del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula lo siguiente:
“Artículo 327. Audiencia preliminar. Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.”. (Negrillas de la Sala).
Por su parte, el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, páginas 425 y 426, dejó sentado lo siguiente:
“De acuerdo con el contenido de este artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición de la acusación por el Ministerio Público, surte dos efectos principales:
1.- El cierre de la fase preparatoria y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar en el plazo de ley.
2.- La posibilidad de que la víctima, dentro de los cinco (5) días siguientes a que se le notifique la convocatoria para la audiencia preliminar, pueda presentar una acusación particular propia ajustándose a los requisitos del artículo 326, o adherirse a la acusación del Ministerio Público. Respecto a estos efectos hay que aclarar dos cosas muy importantes.
En primer lugar, los tribunales de control tienen que actuar con diligencia para evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular, pues como éste último lapso sólo empieza a correr una vez que la víctima es notificada, si esta notificación llegare a producirse faltando tres días para la audiencia preliminar, entonces ni la víctima tendría realmente cinco días para interponer su acusación, ni el imputado tendría la posibilidad de contestarla.(…) En segundo lugar, hay que aclarar que después de la Reforma de 2001, bajo ningún concepto pueden considerar la víctima y sus abogados, que el haber interpuesto una querella durante la fase preparatoria deja cumplida la posibilidad de acusación particular propia a que se refiere este artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no vale decir que se ratifica aquella querella como acusación. Eso no es así, pues la querella (art. 292) es una mera denuncia calificada, en tanto que la acusación privada tiene que cumplir los requisitos del artículo 326. De manera que la víctima, si quiere mantener posiciones de hecho y derecho distintas a las de la acusación fiscal, tiene que producir una acusación conforme al artículo 326, pero si simplemente ratifica la querella presentada en la fase preparatoria, entonces, como ya tiene la condición de querellante y, por ende, de parte formal, debe considerársele adherida a la acusación fiscal, según el último aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, (…):”. (Las negrillas son de la Sala).
En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1099, Exp. 06-0456, de fecha 23 de Mayo de 2006, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció lo siguiente:
“(…) Observa esta Sala que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: (…)
De lo anterior se colige que la víctima cuenta con un conjunto de derechos en el proceso penal, dentro de los cuales se prevé la posibilidad de concretar su participación en los delitos de acción pública a través de la acusación particular o adhiriéndose a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, no obstante, se encuentra legitimada a ser oída su opinión antes de ser decretado el sobreseimiento y recurrir de la sentencia que lo acuerde. Sin embargo, cuando la víctima no se hace parte en el proceso por voluntad propia a través de los medios establecidos, su actuación se encuentra supeditada o condicionada en muchos casos a la Vindicta Pública.
Por otro lado, el artículo 327 eiusdem, establece lo siguiente: (…)
Al respecto, la víctima será convocada a la audiencia preliminar para que se adhiera a la acusación del Fiscal o bien para que presente una acusación particular donde podrá exponer las circunstancias fácticas y los delitos que se le imputan al acusado, siempre que no hubiese presentado con anterioridad su querella particular, además podrá exponer su opinión respecto a la solicitud de sobreseimiento de la causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 328 ibídem.
Así, la querella o la adhesión a la acusación fiscal incorpora a la víctima en la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona que tenga cualidad de víctima puede presentar querella o acusación privada o intervenir en el juicio según lo establezca la ley, todo con la finalidad de hacer valer sus derechos e intereses durante el trámite del proceso penal...”. (Las negrillas son de la Sala).
De lo anterior se colige que para la fecha de la celebración de la audiencia preliminar, el día 03 de Mayo de 2011, la causa se encontraba ante una suerte de inseguridad jurídica, tal como se evidencia de la relación cronológica anteriormente plasmada, por cuanto no consta en actas que se habían librado las boletas de notificación de las partes, ni mucho menos consta su agregado, por tanto la víctima no contó con el tiempo necesario para presentar su acusación particular y propia de considerarlo así conducente, ni la defensa del ciudadano EIDY OLIVERO, pudo preparar su escrito de contestación a la acusación, por tanto la Juzgadora limitó la posibilidad real y concreta de acceso al órgano jurisdiccional por parte de la víctima y de la defensa, restringió el derecho al debido proceso, así como también vulneró el contenido del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la defensa e igualdad entre las partes.
En tal sentido, estiman conveniente los integrantes de este Cuerpo Colegiado, destacar el contenido de la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 11 de Marzo de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:
“…En este orden de ideas, conforme a la garantía fundamental de acceso a la justicia, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos y rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.
…La actuación y respuesta del juez que no se ajuste a las primarias características de gratuidad, accesibilidad, idoneidad, transparencia, responsabilidad, equidad y celeridad se reputa nula como acto del poder público violatorio de la normativa constitucional fundamental y hace incurrir al operador de justicia en responsabilidad objetiva, según la naturaleza de la función”.(Las negrillas y el subrayado son de la Sala).
Quienes aquí deciden, estiman igualmente pertinente traer a colación lo expuesto por el autor Mixán Máss, quien en su obra titulada: “Categorías y Actividad Probatoria en el Procedimiento Penal”, año 1996, pág 122, expone lo siguiente:
“…el principio del Debido Proceso implica correlativamente: a) deber jurídico-político que el Estado asume en el sentido que garantiza que su función jurisdiccional se adecuará siempre a las exigencias de la legalidad, de acuerdo con los particulares de cada área y las exigencias de la eficacia procesal. Los responsables directos de cumplir ese deber son los funcionarios de los órganos que asumen todo lo inherente a la función jurisdiccional del Estado. b) Es, a su vez, un derecho para quienes se encuentren inmersos en una relación jurídico procesal. Es un derecho a exigir que se cumpla con la aplicación de dicho principio desde el inicio hasta la finalización del procedimiento…” (Tomado del Texto Los Derechos Fundamentales y el Proceso Penal. Autor Samer RIchani Selma, pág 98).(Las negrillas son de la Sala).
Por otra parte, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, verifican que existe una mala compaginación en el expediente, por cuanto se observan archivadas boletas de notificación de la defensa privada, relativas a la prórroga otorgada por la Jueza de Instancia, para presentar la acusación, luego de las boletas libradas con ocasión e la fijación de la audiencia preliminar, el día 14 de Abril de 2011, así como también se evidencia el escrito de fecha 18 de Marzo de 2011, presentado por la defensa privada, en el cual solicitan copias de la acusación, archivado antes que el escrito de solicitud de copias de la acusación interpuesto por la defensa privada en fecha 17 de Marzo de 2011, no constatándose, las boletas de notificación que se ordenaron librar y/o las resultas de las boletas de notificación libradas, se encuentran agregadas luego del auto de remisión a un Juzgado de Ejecución, auto que por demás resulta erróneo, toda vez que en la causa se dictó la apertura a juicio oral y público. Ante tal situación es preciso traer a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Noviembre de 2010, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual dejó sentado lo siguiente:
“…En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.
Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contraria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir en la administración de justicia, y perjudica el derecho de la defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículo 26 y 49 constitucionales).
En otras palabras, la confianza legítima, que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y justicia.
Ejemplos del ‘desorden’, sin agotar con ellos los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborables del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huelga, etc).
Se trata de situaciones casuísticas donde el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de justicia y sobre la disminución del derecho a la defensa de los litigantes y hasta los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto…”. (Las negrillas son de la Sala).
De lo anteriormente reseñado, puede concluirse que el proceso requiere sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales, ya que lo contrario conduce a la justicia ineficaz, opaca y menoscaba el derecho a la defensa.
El desorden procesal trae consigo la desestabilización del proceso y por ende tal situación acarrea la nulidad del mismo, y es por ello que el Sentenciador puede dictar una orden saneadora, para restablecer los derechos lesionados, ya sean legales o constitucionales, los cuales deben imperar en la administración de justicia.
En el caso bajo estudio resulta obligatorio para esta Alzada, en atención a la situación sometida a estudio, en virtud del recurso de apelación interpuesto, dictar una orden saneadora, ya que no pueden quienes aquí deciden pasar por alto el desorden procesal que evidencian en el presente asunto, ya que el mismo atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia, así como constatada la vulneración de lapsos procesales y principios de rango constitucional, en razón de ello lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso interpuesto, y consecuencialmente, la NULIDAD de la decisión N° 340-11 de fecha 03 de Mayo de 2011, ORDENÁNDOSE la fijación y celebración de la audiencia preliminar, por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó el fallo anulado.
Por todo lo antes expuesto, la Sala considera que en aras de garantizar el acceso a la justicia, así como el derecho a la defensa y el debido proceso, los cuales se erigen como el conjunto de garantías mínimas para que haya un proceso imparcial y justo; y por cuanto la igualdad de las partes, y los ya citados principios, son una exigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y de los pactos internacionales de derechos humanos, suscritos por la República Bolivariana de Venezuela. En aras de sanear la presente causa de los vicios constatados, lo ajustado a derecho en el caso de autos es declarar CON LUGAR el recurso interpuesto, y consecuencialmente la NULIDAD de la decisión N° 340-11 de fecha 03 de Mayo de 2011, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENÁNDOSE la fijación y celebración de la audiencia preliminar, por ante un órgano subjetivo distinto y que éste proceda a realizar los pronunciamientos correspondientes. ASÍ SE DECIDE.-
Por último, con respecto al argumento expuesto, por el accionante en torno al escrito acusatorio, esta Alzada considera oportuno señalar que los mismos buscan atacar la procedencia a no del escrito acusatorio y ello resulta materia a dilucidar por parte del Juzgado de Control correspondiente, en la oportunidad procesal señalada.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y consecuencialmente la NULIDAD de la decisión N° 340-11, de fecha 03 de Mayo de 2011, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de conformidad con lo previsto en los artículos 190,191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. ORDENÁNDOSE la fijación y celebración de la audiencia preliminar, por ante otro órgano subjetivo y que éste proceda a realizar los pronunciamientos correspondientes. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN
DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/Presidente
DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ DRA. LICET REYES BARRANCO
Jueza de Apelaciones/Ponente Jueza de Apelaciones
ABOG. KEILY SCANDELA
Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.157-11 en el Libro Copiador llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. KEILY SCANDELA.