TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 8 de Julio de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-014749
ASUNTO : VP02-R-2011-000466

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de auto presentado por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano RONALD DOD JÍMENEZ FERRERA, en contra de la Decisión No. 772-11, de fecha 04 de Junio de 2011, dictada por Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veintinueve (29) de Junio de 2011, se dio cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día Treinta (30) de Junio de 2011, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

La profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano RONALD DOD JÍMENEZ FERRERA, presentó Recurso de Apelación, contra la decisión ut supra identificada, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a los siguientes alegatos:

Primera denuncia: Argumenta la recurrente que, el ciudadano RONALD DOD JÍMENEZ FERRERA, fue presentado en fecha 04-06-11, por la Fiscalía Vigésima Tercera de la Circunscripción del Estado Zulia, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones del Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 148 de la Ley Orgánica de Drogas, otorgándose en contra del mencionado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Hecha la consideración anterior, agrega la apelante que, la Defensa en el mencionado acto estableció como uno de los elementos relativos a la violación al debido proceso, en primer lugar, el hecho de que según el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San Francisco, en la cual dejan constancia de la incautación de quince (15) pitillos contentivos de presunta droga sin señalar el peso aproximado de la misma, entendiendo así que si bien estos funcionarios no son expertos en materia para determinar si realmente se trata de una sustancia estupefaciente, no obstante a ello, acota que resulta una condición de obligatorio cumplimiento a los efectos del proceso penal y específicamente de la materia en análisis, que la determinación y señalamiento del peso aproximado de la sustancia incautada, por cuanto de conformidad a lo previsto en la Ley Orgánica de Drogas, el peso de la sustancia es una condición determinante a lo fines de establecer el tipo pena y de adecuar la conducta ejercida por el sujeto activo.

Así las cosas, señala la impugnante que, del contenido de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica e Drogas, existe una brecha importante en cuanto a la calificación del tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes, y en la práctica judicial, cuando en las cantidades incautadas en un procedimiento policial donde se encuentran involucradas sustancias estupefacientes, superan la cantidad prevista en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, relativo a la posesión ilícita de sustancias estupefacientes, directamente el Ministerio Público lo encuadra en la calificación de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, pero en virtud de tener como referencia el peso de la sustancia, y por cuanto en el presente caso no existe señalamiento alguno del peso de la sustancia incautada en ninguna de las actas que conforman la causa, es por lo que se considera que el proceso se encuentra afectado de violaciones que atentan contra el debido proceso y contra el derecho a la Defensa, éste último en virtud de no poder contar la defensa con los medios documentales específicos para ejercer a cabalidad la defensa técnica.

En ese mismo tenor, advierte la Defensa que, al momento del acto de presentación, observó la no existencia de testigos imparciales al momento de la aprehensión del ciudadano RONALD DOD JÍMENEZ FERRERA, y la incautación de la presunta droga por lo que se procedió al registro del aprehendido sin la presencia de testigos civiles e imparciales que observaran el procedimiento que se realizaba, siendo éste un modo de proceder que garantiza la licitud de dicho procedimiento, por lo que en actas solo existe el único elemento constituido por el dicho de los funcionarios aprehensores, lo cual no constituye plena prueba del hecho punible y en consecuencia, de la responsabilidad penal del imputado de autos, careciendo de todo fundamento legal la imputación realizada por el Ministerio Público, siendo éste el fundamento de la decisión dictada por el Tribunal de Control, para decretar la medida cautelar acordada, estableciendo como elementos el acta policial de fecha 02-06-11, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San Francisco, así como el acta de registro de cadena de custodia en la cual se omite el peso aproximado de la sustancia incautada, la cual adolece de vicios que afectan el debido proceso por los argumentos antes señalados, lo cual a su juicio no constituye un elemento de relevancia para obviar las omisiones procedimientales que se denuncian, lo cual afecta de manera importante, la motivación de la decisión dictada por el referido Juzgado de de Control, en virtud de la insuficiencia de elementos de convicción que determinen la comisión del hecho y la consecuencial responsabilidad penal.

Respecto a lo anterior, cita extracto de la Sentencia dictada en fecha 30-05-06, en el Expediente No, C06.2010, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Segunda denuncia: Como segundo alegato señala la recurrente que el Tribunal A quo, no emitió pronunciamiento alguno con relación a la solicitud de libertad inmediata realizada por la Defensa, con fundamento a la omisión en actas del peso de la sustancia incautada a los fines de establecer el tipo penal que corresponde con el presente caso, y a la no existencia de testigos imparciales en el procedimiento de aprehensión e incautación de la sustancia, quedando vulnerado el principio de la tutela judicial efectiva, al no dar respuesta al órgano jurisdiccional al señalamiento de la defensa, lo cual se traduce en un estado de indefensión para su representado, sometiéndolo a un proceso penal, que ya de inicio, no le garantiza el acceso a la justicia y el derecho a un debido proceso, ya que la defensa como operadora de justicia, forma parte del proceso a los fines de garantizar los derechos constitucionales que asisten a todo ciudadano venezolano, sometido a un proceso penal, esperando siempre la oportuna respuesta a los alegatos y peticiones realizadas en el ámbito de sus funciones .

PETITORIO: Solicita que el recurso de apelación se admita y se tramite conforme a derecho, y una vez analizadas las actas que conforman la causa y los alegatos esgrimidos por la defensa, anule la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 04-06-11, y acuerde la Libertad Inmediata del ciudadano RONALD DOD JÍMENEZ FERRERA, sin ningún tipo de restricción a su libertad.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTACIÓN

El profesional del derecho JESÚS ÁNGEL ESTRADA GÓMEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, presentó contestación al Recurso de Apelación presentado contra la decisión ut supra identificada, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a los siguientes alegatos:

Señala el Ministerio Público que, ciertamente los funcionarios actuantes adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, realizaron el procedimiento en plena observancia de las disposiciones legales, y que a todo evento la ausencia de testigos no comporta la nulidad del mismo, todo esto en razón de que se trata de flagrancia, es decir, un hecho que se estaba produciendo, por lo tanto los funcionarios actuantes no tenían conocimiento de que eso pasaría y en consecuencia no tenían la posibilidad de haber ubicado testigos, por lo tanto el organismo actuante cumplió cabalmente con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece la necesidad de testigos para la practica de la inspección corporal, así las cosas, la medida dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control procedía plenamente, actuando éste conforme a derecho y en estricto acatamiento de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República referida a las Medidas Cautelares en Materia de Drogas.

Por otro lado, manifiesta el Ministerio Público que, el sentenciador en el caso del imputado RONALD DOD JIMENEZ FERRERA, consideró la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito de Lesa Humanidad, y es así como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de noviembre del 2005, expediente Nro.- 03-1844. Sentencia. 3421; con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, como lo ha establecido.

En consecuencia, señala quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del estado que, los delitos previstos en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, son delitos que lesionan al Estado, es por lo que en sentencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, son limitados para los imputados de los delitos en cuestión, la Aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado a que se verifican los extremos legales requeridos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal para que exista peligro de fuga, debido a le pena a imponer por ese tipo penal que puede llegar a doce (12) años de prisión.

Conforme a lo anterior, advierte el Representante del Ministerio Público que, en atención al norte institucional y a las facultades consagradas en la Carta Magna, así como en nuestro Código Adjetivo, se considera que en el presente procedimiento no existe violación del debido proceso, evidenciándose que de actas se encuentra plenamente acreditada la existencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, como lo es el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo existen suficientes y fundados elementos de convicción de que el imputado es autor o participe del hecho imputado; siendo dichos elementos de convicción los que rielan en la causa, por lo que el A Quo ciertamente decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesto en la norma penal adjetiva, acatamiento a la jurisprudencia patria y en análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación de ambos imputados ante el respectivo Tribunal, toda vez que no existe ni disposición legal ni jurisprudencia que imponga la necesidad de testigos al momento de practicar procedimientos en flagrancia.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, alega el Ministerio Público que no es necesaria la presencia de testigos durante el procedimiento policial, ya que, no es un requisito exigido por el legislador, pues la presencia de testigos es necesaria solo en casos determinados como la inspección en lugares y de allanamientos (artículos 202 tercer aparte y artículo 210, ambos del mismo C.O.P.P ). Sobre ello Belén Pérez Chiriboga citando al Dr. Jesús Eduardo Cabrera, resalta que en opinión de éste la inspección de personas es “un examen que no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que de fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie...”. (Estudio del Código Orgánico Procesal Penal Reformado el 14/11/2001. Belén Pérez Chiriboga. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 2004. Página 240.) Todo esto en razón de que se trata de flagrancia, es decir, un hecho que se estaba produciendo, por lo tanto los funcionarios actuantes no tenían conocimiento de que eso pasaría y en consecuencia, no tenían la posibilidad de haber ubicado a dos testigos; se infiere que la Defensa confunde en el caso de marras la aplicación del artículo 210 del mismo Código que establece la necesidad de dos testigos para los allanamiento, pues el presente caso, trata de un procedimiento efectuado en un lugar público, es decir, no se trató de un allanamiento, por lo tanto no se requería la presencia de dos testigos.

En consecuencia, señala la Vindicta Pública que, el organismo actuante cumplió cabalmente con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que no puede manifestarse la existencia de vicios que afectan el debido proceso y en consecuencia no presenta ninguna afectación de nulidad que traiga como consecuencia última que la medida de Privación Judicial dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control quede sin efecto o sea contraria a derecho.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS:, a los fines de sustentar los particulares expuestos, ofrece como Medios de Prueba para ser promovidos, por considerarlos pertinentes y necesarios para soportar tales alegatos, la Investigación N° 24-F23-0301-11.

PETITORIO: Solicita de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada la Abogada AURELINA URDANETA LEON, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de
Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano RONALD DOD JIMENEZ FERRERA; y en consecuencia RATIFIQUE la Decisión No. 772-11 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 04-06-2.011, en la causa signada bajo el Nro. 5C-16971-11.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Versa el recurso de apelación contenido en actas, contra la Decisión No. 772-11, de fecha 04 de Junio de 2011, dictada por Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano RONALD DOD JÍMENEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, denunciando dos aspectos la Defensa, el primero sobre la incautación de la droga, la cual no fue precisada en cuanto a su peso en la actas de investigación, siendo dicha omisión importante para establecer el tipo penal y adecuar la conducta ejercida por el sujeto activo, razón por la cual afirma que no existen elementos de convicción en contra de su representado; y el segundo refiere la vulneración de la tutela judicial efectiva por verificarse omisión de pronunciamiento acerca de la solicitud de la defensa respecto a la ausencia en las actas de indicación del peso de la sustancia incautada y la no presencia de testigos imparciales en el procedimiento, denuncias éstas por las cuales solicita la Libertad Inmediata del ciudadano RONALD DOD JÍMENEZ.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Esta Alzada verifica que, efectivamente en fecha 04.06.11, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, emitió pronunciamiento en el acto de presentación de imputados acerca de la medida de coerción personal, en los siguientes términos:
“….este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Consta Acta Policial No. 64981-11 suscrita por Funcionarios de la Policía de San Francisco de fecha 02 de Junio de 2011, quienes siendo las 06.30 horas de la noche, realizaban labores de patrullaje por la Avenida 42 de la Urbanización Coromoto, a la altura de la clínica Madre María de San José, cuando funcionarios adscritos la Policía de San Francisco visualizaron a dos ciudadanos montados en una motocicleta, quienes al avistar la comisión emprendieron veloz huida, por lo que se procedió a darle seguimiento indicándole por alta voz que se estacionara a la derecha asiendo (sic) caso omiso, logrando darle alcance en la calle 165 con avenida 45, del mismo sector, por lo que se procedió a realizarle la inspección corporal como lo establece el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle al ciudadano RONALD DOD JIMENES FERRERA CORDERO, en el bolsillo delantero del lado derecho del pantalón, la cantidad de quince pitillos plásticos de color transparente, contentivo en su interior de una sustancia de color blanco, de presunta Droga (crack), quien vestía para el momento suéter rojo con rayas blancas y Jean azul, y el conductor de la unidad quien quedo identificado como ROBERTO RAFAEL MORAN GONZALEZ, y quien vestía para el momento un suéter de color blanco con rayas azules y Jean de color azul a quien también se le realizo inspección corporal y no se le encontraron evidencias de interés Criminalístico, procediendo los Funcionarios a la detención preventiva de los ciudadanos y la retención del vehículo tipo moto, placas AEY-109, marca FYM modelo 150. consta notificación de derecho 34542-11, consta notificación de derecho 64543-11, consta acta de droga 64984-11 consta fijación fotográfica donde se muestra el lugar y la motocicleta y cursa en la presente investigación, consta fijación fotográfica de de la droga incautada en el procedimiento, consta acta policial Nro 44981-1, consta acta de inspección 64982-11, consta formato de registro de cadena de custodia de la droga incautada, todo lo cual evidencia la misión de un hecho punible, de acción pública, no prescrito, que merece pena privativa de libertad, que el Representante del Ministerio Público precalifica como
DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 149 de la Ley Orgánica Contra las Drogas, respecto del imputado RONALD DOD JIMENES FERRERM CORDERO, ya que de los elementos que constan en actas, se evidencia la posible participación o autoría RONALD DOD JIMENES FERRERA CORDERO y que además existen fundados elementos de convicción que hacen suponer la participación o autoría en la comisión del delito. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una medida cautelar de privación judicial, debe en consecuencia esta Juzgadora analizar los supuestos que hacen procedente el decreto de la misma, atendiendo siempre a los fines del proceso. En tal sentido, en relación al peligro de Fuga considera esta Juzgadora que teniendo en cuenta la entidad del delito y la pena a imponer, existe un inminente peligro de fuga. Así mismo, en relación al peligro de obstaculización, considera la Juzgadora que estando la presente causa en la Fase de investigación, de permanecer el imputado en libertad podría poner en peligro la investigación, y así mismo, influir en testigos para lograr un comportamiento desleal o reticente, razón por la cual considera que existe peligro de obstaculización, por lo que concluye esta Juzgadora que existiendo peligro de fuga y de obstaculización ninguna medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia de RONALD DOD JIMENEZ FERRERA, durante esta Fase de Investigación ó en la Fase Intermedia o juicio oral si fuere el caso, por lo que lo procedente en derecho es someter al imputado RONALD DOD JIMENEZ FERRERA , a la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 251 y 252 ejusdem, a fin de asegurar las resultas de este proceso... ”
Conforme a lo anterior, se observa que, la Jueza de Control aceptó la solicitud fiscal de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano RONALD DOD JÍMENEZ, señalando que, se encontraban satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual la medida de privación judicial preventiva de libertad era la medida de coerción personal ideal para las circunstancias del caso.

En ese sentido, se observa que la Jueza A quo esgrime como fundamento de la medida de coerción personal acordada en contra del imputado de autos, la presunción del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, las cuales deben ser apreciadas de acuerdo a las circunstancias del caso en particular, siendo que de la lectura de la recurrida se verifica que su acreditación no justifica suficientemente las mismas.

De acuerdo a lo anterior, se verifica también que de los elementos de convicción llevados por el Ministerio Público a los fines aportar el soporte material de su solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no existe dato alguno que permita establecer a la instancia ni a este Tribunal de Alzada, el peso de la sustancia presuntamente incautada al ciudadano RONALD DOD JÍMENEZ.

Así las cosas, se constata tal omisión que, como señala la recurrente, es esencial al momento de subsumir la conducta ilícita en el tipo penal correspondiente, no obstante, se advierte que, dicha calificación es provisional, por cuanto la misma puede variar tanto en la fase intermedia como en la fase de juicio, en caso de que el proceso sea impulsado hasta dicho periodo, reconfigurándose así el hecho objeto del proceso. No obstante a ello, se advierte a la recurrente que ello no desvirtúa el hecho de haber sido incautada una cantidad de droga a su representado, descrita por los funcionarios policiales como de quince (15) pitillos, lo que servirá a la defensa para que, en la fase correspondiente ataque la discordancia entre los quince (15) pitillos, y el peso preciso de dicha sustancia después peritada, en virtud de la correspondiente experticia.

En consecuencia, yerra la recurrente al señalar que, la omisión del peso de la sustancia incautada vulnera el derecho a la defensa e impide que se encuentre satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues como ya se señaló de las actas de investigación se desprende la incautación de quince (15) pitillos al ciudadano RONALD DOD RODRÍGUEZ, los cuales serán sometidos a la correspondiente experticia, y se precisara el peso exacto de la misma.

No obstante a lo anterior, se esgrime que, el Juez de Control debe revisar los presupuestos materiales destinados a establecer si efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen. Ello es así, por cuanto el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
ART. 243.—Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Así las cosas, dicha disposición deja claro que la privación judicial preventiva de libertad procede sólo cuando las demás (menos gravosas) sean insuficientes, por lo que siendo que en el caso de marras, las circunstancias que dan lugar a la privación de libertad son contrarestadas por otros medios, pues si bien se restringe la libertad, la aplicación de la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, constituye una menor limitación a dicho derecho. En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que:
“...en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.” (Sentencia No. 630, fecha 20-11-2008)

Asimismo, dicha Sala ha señalado que:

“...la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.” (Sentencia No. 744, fecha 18-12-07)

No es menos cierto que, ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, que dice: “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por tanto, éste Tribunal de Alzada refiere que, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 en concordancia con el artículo 256 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

Ahora bien, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso de que los fines que se busca con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobretodo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

Como se dijo anteriormente las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable a imponer, en concordancia con al artículo 256 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.

Por tanto, el Juez de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso, ya que, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso para así decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidos en la Ley,.

Asimismo, es necesario precisar que la consecución del equilibrio, en los intereses que contienden, al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple, invocación, de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En base a todas las consideraciones anteriores, estas jurisdicentes consideran que en el caso de marras, lo ajustado a derecho es el decreto de una medida menos gravosa, de conformidad con los numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la prohibición de salida del país, y a la presentación periódica cada treinta (30) días, ante el Departamento de Alguacilazgo, resultan proporcional al caso de marras; por ser ésta la medida proporcional a juicio de esta Sala, de acuerdo a los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, y el estudio de los mismos en atención al caso particular.

En relación a la segunda denuncia señalada por la apelante, referida a la omisión de pronunciamiento acerca de la solicitud de la Defensa Pública, en cuanto a la falta de precisión en el peso de la sustancia incautada y la no presencia de testigos imparciales en el procedimiento efectuado a partir del cual resultó aprehendido el ciudadano RONALD DOD JIMENEZ, recapitula esta Sala lo anteriormente esgrimido en la primera denuncia al momento de revisar la decisión recurrida.

Se observa que, la Jueza de instancia en la motivación realizada y transcrita por esta Sala al inicio de la presente resolución, no desestima expresamente la solicitud de la defensa, pero si tácitamente, siendo el fin principal de éste requerimiento la Libertad Inmediata y sin restricciones de su representado, concluyendo la Jueza de instancia en la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, consideran estas Juzgadoras, que la Jueza de Control a través de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, debe realizar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe circunscribirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

Es menester para estas Jurisdicentes reiterar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –en el acto de presentación de detenidos-, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, mas aún cuando en la mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación, en consecuencia la Jueza de instancia, dio respuesta tácita a la Defensa de acuerdo a las actuaciones llevadas por el Ministerio Público a la Audiencia de Presentación, ya que para decretar cualquier medida de coerción personal previene por parte del órgano judicial el examen de la legalidad de la aprehensión, no verificándose entonces, omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, y por consiguiente, tampoco inmotivación.

Ahora bien, en relación a la respuesta tácita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002, concerniente a la incongruencia omisiva y establece lo siguiente:

“…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…”. (Negrillas de esta Sala)

En consecuencia, observa así este Tribunal Colegiado, que la Jueza de Control dio respuesta tácita a la Defensa acerca de sus alegatos realizados en la Audiencia de Presentación, ya que, como se dijo anteriormente, el Juez en su motiva consideró que sí se presumía la comisión del hecho punible de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como fundados elementos de convicción en contra del imputado de autos, por lo que en el presente caso no se evidencia omisión de pronunciamiento por el Juzgado de Control. Y ASÍ SE DECLARA

Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano RONALD DOD JÍMENEZ FERRERA, SE REVOCA la Decisión No. 772-11, de fecha 04 de Junio de 2011, dictada por Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano RONALD DOD JÍMENEZ FERRARA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; respecto a la medida de coerción personal acordada, y SE ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del ciudadano RONALD DOD JÍMENEZ FERRARA, de las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá ser impuesta por el tribunal de la causa; igualmente se ordena librar oficio al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, a los fines de que de cumplimiento a lo aquí decidido. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano RONALD DOD JÍMENEZ FERRERA.

SEGUNDO: SE REVOCA la Decisión No. 772-11, de fecha 04 de Junio de 2011, dictada por Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano RONALD DOD JÍMENEZ FERRARA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; respecto a la medida de coerción personal acordada.

TERCERO: SE ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del ciudadano RONALD DOD JÍMENEZ FERRARA, de las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá ser impuesta por el mencionado tribunal; igualmente se ordena librar oficio al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, a los fines de que de cumplimiento a lo aquí decidido.

Regístrese, publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al día ocho (8) días del mes de Julio del año dos mil once (2011). 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTÍZ
Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° -204-11, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA.

NIDIA BARBOZA MILLANO
LG/cf