TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Julio de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-D-2010-000915
ASUNTO : VP02-R-2011-000265
DECISION N° 012-11
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: VILEANA MELEÁN VALBUENA
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
ACUSADO: Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolano, natural de Machiques de Perijá, nacido el 27 de agosto de 1993, titular de la cédula de identidad N° 25.042.028, de 17 años de edad, hijo de GLORIA GONZÁLEZ y ÁNGEL SÁNCHEZ, estudiante de cuarto grado en la Misión Robinsón, residenciado en la casa N° 15 de la Calle Principal del Barrio Valle Claro, al fondo de la Compañía Camprolat en Machiques de Perijá, Municipio Perijá, Estado Zulia.-
DEFENSA PRIVADA: Ciudadana Abogada GLORIBEL CRISTINA GARCÍA MÉNDEZ, mayor de edad, venezolana, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 105.431, con domicilio procesal en la avenida 4 Bella Vista con calle 68, minicentro PINKILY, local No. 10, en jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos de la ciudad de Maracaibo, estado Zulia; y, el abogado en ejercicio NELSON MONCAYO OLIVEROS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 42.543, quien comparte el mismo domicilio procesal.
FISCAL: Ciudadana abogada JOSEFA PINEDA ARMENTA, en su carácter de Fiscala Trigésima Séptima del Ministerio Público en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y las abogadas BLANCA YANINE RUEDA GONZALEZ y SUMY CAROLINA HERNÁNDEZ LÓPEZ, como Fiscalas Auxiliares Trigésima Séptima del Ministerio Público.
VICTIMA: Niño (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),
DELITO: VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA EN CALIDAD DE AUTOR, previsto en el artículo 374 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, sancionado de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

II
DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE MOTIVAN EL DICTAMEN
DE LA PRESENTE SENTENCIA
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de sentencia definitiva, interpuesto por la ciudadana GLORIBEL CRISTINA GARCÍA MÉNDEZ y el ciudadano NELSON MONCAYO OLIVEROS, en su carácter de Defensora Privada y Defensor Privado del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la Sentencia N° 28-11, dictada en fecha 31 de marzo de 2011, en la causa N° 1M-430-11, por el Juzgado de Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró Penalmente responsable al Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en la comisión del delito de Violación en grado de Tentativa en calidad de Autor, previsto en el artículo 374 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),, y sancionado de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En la cual se le impuso como sanción la Privación de Libertad, contenida en el artículo 628, parágrafo segundo, literal “a”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con un lapso de cumplimiento de cuatro (04) años, ordenando el ingreso del adolescente a la Casa de Formación Integral “Cañada I”.
Recibidas las actuaciones en esta Corte Superior, en fecha 02 de mayo de 2011, se dio cuenta en la Sala, designándose como ponente a la Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA. Asimismo, en fecha 17 de mayo del presente año, por resolución N° 051-11 esta Sala, admitió el recurso interpuesto fijándose la audiencia oral y reservada para el octavo día hábil, en cumplimiento de lo previsto en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Realizándose la Audiencia Oral y Reservada en fecha 16 de junio de 2011, por consiguiente, cumplidos con los trámites procesales, esta Sala pasa a dictar Sentencia, en los siguientes términos:
III
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
POR LA DEFENSA PRIVADA
La ciudadana GLORIBEL CRISTINA GARCÍA MÉNDEZ y el ciudadano NELSON MONCAYO OLIVEROS, en su carácter de Defensora Privada y Defensor Privado del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), interpusieron su recurso de apelación de sentencia en los siguientes términos:
Con base en los artículos 432, 433 y 435 en concordancia con el númeral 4 del artículo 452, todos del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo en el desarrollo de su recurso la Defensa Privada indica que formula como Única Denuncia, la desproporcionalidad de la sanción impuesta a su defendido, señalando a demás que la juzgadora aplico erróneamente lo establecido en el artículo 363 del texto Adjetivo Penal, referida a la congruencia entre la Acusación y la Sentencia, ya que el Precepto o Sanción solicitada es Violación en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal venezolano vigente, en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), solicitando el Ministerio Público, la Privación de Libertad de cuatro (04) años como lapso de cumplimiento, estimando quienes recurren que se le debió aplicar las atenuantes previstas en el artículo 80 del Código Penal, referente a la tentativa y del artículo 82 del Código Penal Vigente.
Así mismo, señalan quienes recurren que al observar la luz de la Sentencia del 21 de Julio de 2010, de la Sala Constitucional, Exp. 10-0265, Sentencia N° 790 del Magistrado Ponente Dr. Arcadio Delgado Rosales, en la Materia especializada de Adolescente, se constata que la recurrida lesiono el principio del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente.
Por lo que la defensa considera que el vicio denunciado constituye la Nulidad Absoluta del fallo impugnado, en virtud de que la recurrida viola las normas de Orden Público, siendo las mismas inviolables en todo estado y grado de la causa, considerando quienes recurren que el Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quedo indefenso en el proceso.
PRUEBAS: (1) actas del Debate correspondientes y levantadas con ocasión al Juicio Oral y Reservado realizada por la Recurrida con fecha 24 de marzo de 2011, en contra del acusado Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuya pertinencia consiste en demostrar el vicio señalado en la Denuncia Primera; (2) Sentencia Recurrida dictada por el Tribunal Primero de Juicio, sección adolescente, constituido en forma Unipersonal de este Circuito Judicial del estado Zulia, dictada en fecha 24 de Marzo de 2011, cuya pertinencia consiste en demostrar el vicio señalado; (3) Expediente signado con el No. 1M-430-10 del Tribunal Primero de Juicio, Sección Adolescente. (sic)
PETITORIO: “(1)… se pronuncie sobre la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, Interpuesto por esta Defensa, por haber cumplido con todas las formalidades de la Ley, las cuales exigen tramitación procedimental del recurso, legitimación, interposición, motivos, fundamentos jurídicos y soluciones; (2) Sentencia Recurrida dictada por el Tribunal Primero de Juicio, sección adolescente, constituido en forma Unipersonal de este Circuito Judicial del estado Zulia, dictada en fecha 24 de Marzo de 2011, cuya pertinencia consiste en demostrar el vicio señalado. (3) Ofertamos el expediente signado con el No. 1M-430-10 del Tribunal Primero de Juicio, Sección Adolescente.” (sic)
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
Las ciudadanas Abogadas JOSEFA PINEDA ARMENTA, BLANCA YANINE RUEDA GONZALEZ y SUMY CAROLINA HERNANDEZ LÓPEZ, actuando en sus caracteres de Fiscala Principal y Fiscalas Auxiliares Trigésima Séptima del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al Recurso de Apelación en los siguientes términos:
De conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Manifiesta, en primer lugar, la Vindicta Pública, como punto previo que el escrito de apelación interpuesto por la Defensa Privada no cumplió con los requisitos formales para su interposición, en tanto que en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente los recursos deben fundamentarse de conformidad con la legislación especial. La cual regula el régimen de las apelaciones a través del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.
Es el caso que las Fiscalas del Ministerio Público observan que la Defensa Privada para fundamentar su escrito de apelación con base al artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que es el aplicable en virtud de una remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, supuesto que no considera la Fiscalía aplicable.
Sobre el fondo de la apelación, el Ministerio Público considera que la Sentencia N° 28-11, dictada en fecha 31 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, no presenta las violaciones denunciadas por la Defensa Privada.
Considera en éste sentido la Representación Fiscal, que al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ser menor de edad, debe aplicársele el Sistema de Responsabilidad Penal contenido en la Legislación especial y no las categorías Ordinarias que la Defensora Privada y el Defensor Privada exponen en su recurso.
Así mismo la Vindicta Pública, estima que la decisión recurrida cumple con el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 539 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la Juzgadora consideró adecuadamente el hecho cometido y las consecuencias que éste produjo.
Por último, ataca el argumento de la Defensa Privada de la errónea aplicación de la pena aplicable, puesto que considera que lo anterior no es aplicable en tanto a los adolescentes infractores “no se le aplican penas sino sanciones de carácter educativo” (sic) ilustrando la naturaleza de éstas mediante la cita de extractos de la decisión N ° 32 de fecha 17 de agosto de 2000, emanada de la Corte de Apelaciones Especializada del Área Metropolitana de Caracas, con ponencia del Dr. José Luís Irazú.
Concluyendo la Fiscalía, que la aplicación de la dosimetría penal a las sanciones establecidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes se constituiría en un atentado contra el debido proceso como garantía fundamental de los derechos individuales.
PETITORIO: Solicita el Ministerio Público, a esta Alzada, sea declarado Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada GLORIBEL CRISTINA GARCÍA MÉNDEZ y el Defensor Privado NELSON MONCAYO OLIVEROS.
IV
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La sentencia apelada corresponde a la N° 28-11, dictada en fecha 31 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró penalmente responsable al Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en la comisión del delito VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA EN CALIDAD DE AUTOR, previsto en el artículo 374 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, sancionado de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), imponiéndole como sanción la medida de privación de libertad, contenida en el artículo 628, parágrafo segundo, literal “a”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con un lapso de cumplimiento de cuatro (04) años, ordenando el ingreso del adolescente a la Casa de Formación Integral “Cañada I”.
IV
DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA
REALIZADA ANTE ESTA INSTANCIA
El día jueves dieciséis (16) de Junio de dos mil once (2011), siendo las diez y treinta de de la mañana (10:30 a. m) horas de la mañana día y hora fijados para dar inicio al acto, se dejó constancia que se concedió un lapso de espera prudencial para la presencia de todas las partes. El acto inició siendo las once de la mañana, por haber retraso en el traslado del adolescente hasta la sede de este Tribunal Superior.
Se constituyeron en la Sede de la Corte Superior, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la Jueza Presidenta de Sala Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, conjuntamente con las Juezas Profesionales Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA y DRA. HIZALLANA MARIN DE HERNANDEZ, acompañadas por la Secretaria ABOG. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN, a objeto de celebrar audiencia Oral y Reservada, en la causa N° 1As-449-10, con ocasión de la interposición del Recurso de Apelación de Sentencia incoado por la abogada GLORIBEL GARCA MENDEZ y el abogado NELSON MONCAYO OLIVEROS, en contra de sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Verificada la presencia de las partes, esta Corte dejó constancia que la audiencia sería oral, sin lectura de escritos, salvo que se tratase de instrumentos, jurisprudencias o pruebas consignadas en actas. Igualmente esta Corte deja constancia que no se realizará la grabación de la audiencia, por carecer de tos de recursos técnicos necesarios.
En la citada audiencia, la parte apelante abogado NELSON MONCAYO, en su carácter de defensor del adolescente acusado, en su debida oportunidad legal, realizó sus planteamientos ratificando de este modo de forma oral, los mismos argumentos interpuestos en su escrito de apelación exponiendo lo siguiente:
“…Buenos días a las partes presentes en esta Sala, siendo que interpusimos escrito de apelación en tiempo hábil y admitido por esta Sala de la Corte de Apelaciones, ratifico el escrito de apelación como único motivo de apelación la errónea aplicación del artículo 363, visto que la sanción impuesta solicitada Por el Fiscal del Ministerio Publico, en un delito que es de grado de tentativa, se debió aplicar el artículo 80 del Código Penal, el cual nos refiere a la dosimetría penal, se trae a colación sentencia numero 10020265 de emanada de la Sala Constitucional, y se refiere al interés superior del niño y del adolescente, trae a colación esta defensa dicha jurisprudencia; por cuanto este caso es especifico sucede con hechos atípicos, es de hacer notar que si el adolescente hubiese admitido los hechos se debió haber rebajado la pena impuesta y no fue así. Esta defensa consignó escrito de apelación por no haber estado de acuerdo con la sanción impuesta por parte de la Jueza de primera instancia. Solicitamos se declare con lugar, se reponga la causa a la celebración de audiencia y se dicte una nueva audiencia de juicio. Es todo…”

Por su parte, la Vindicta Pública representada por la abogada BLANCA RUEDA, en su carácter de Fiscal 37° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, alegó:
“Esta representación fiscal, contesta lo alegado por la defensa del adolescente de la siguiente manera, la defensa basa su escrito erróneamente en el ordinal 4° del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, no indica en cual de los supuesto se refiere y alega su apelación, en ciencia cierta no sé sabe a cual de los supuesto explanan su apelación. El escrito es contradictorio por no indicar ni hacer énfasis a cual de los ordinales se refiere. Asimismo, en todo el escrito se basa la defensa a hechos debatidos en juicio, por cuanto es de saber que en esta materia especial la dosimetría no es aplicada sino en materia ordinaria. Se trata este de un delito de Violación en grado de tentativa, trayendo a colación sentencia dictada por el Dr Irasu, de fecha 07-08-200, de la Sala numero 02 de la Corte de Apelaciones de la Sección de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas. Por lo que en esta materia especial, se deben tomar los parámetros establecidos en la Ley Orgánica Para la Protección de niños, niñas y adolescentes, por tratarse de un Sistema especializado. Por lo que solicitamos se declare sin lugar el escrito de apelación por no cumplir con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, no se fundamenta en ningún articulo, no formaliza su escrito en ninguno de los ordinales establecidos en el artículo 608 de la ley especial. Es todo.”
Así mismo, al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), al ser preguntado sobre su deseo de declarar, previa imposición del ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en cumplimiento con lo establecido en el artículo 542 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y del Adolescentes, se le explicó la importancia del juicio educativo y el derecho que tiene a declarar, y si no lo hiciere en nada le perjudica, quien estando presente expuso que:
“No tengo nada que decir. Es todo”.
Se le concedió la palabra a la ciudadana GLORIA GONZALEZ, quien es la progenitora del adolescente y quien funge en el presente acto como su representante legal, quien expuso:
“yo soy la mamá del joven aquí presente, no entiendo que fue lo que pasó, como madre no sé que fue lo que pasó y sufro porque mi hijo esta así, no sé que mas decir. Es todo.”
VI
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el fundamento del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, el escrito de contestación presentado por la Representación Fiscal, la Audiencia Oral y Reservada y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta Sala lo realiza de la siguiente manera:
Observa esta Alzada que el punto de derecho denunciado por los recurrentes, es en relación a la inconformidad de la sanción impuesta por el Tribunal de la Instancia, por considerar que la misma es desproporcional al delito imputado. Visto ello esta Alzada procede a revisar las actuaciones procesales y observa que le asiste la razón a la defensa en su único motivo de apelación, y es por lo que pasa a dictar decisión propia conforme a lo previsto en el artículo 457 segundo apartes del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración los hechos que quedaron comprobados en el debate oral y reservado, realizados en fecha 31de marzo de 2011.
Ahora bien, en relación al presente caso, esta Sala considera necesario traer a colación los hechos que el Tribunal a quo dio por acreditados:
“…En relación a los hechos imputados al acusado de autos, durante el desarrollo del Juicio Oral y Reservado celebrado en esta causa, quedó acreditado que el día veintidós (22) de noviembre de 2010, a eso de las tres de la tarde (3:00pm), la ciudadana ELVIA GONZÁLEZ salió de su residencia ubicada en el sector Valle del Río, Parroquia Libertad, Municipio Machiques de Perijá, estado Zulia a comprar unas cosas que necesitaba para cocinar en la bodega, lugar del cual volvió muy rápido, pasados aproximadamente cinco minutos, ya que había dejado a su hijo de dos años de edad, (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con un hermano de 14 años de edad que no podía caminar porque tenía una herida en el pie y con un sobrino de 8 años de edad.
Es así, que cuando la prenombrada ciudadana regresó a su residencia, observó que en el patio de su casa estaba el acusado (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con su hijo (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual tenía los pantalones abajo, al tiempo que el acusado estaba arrodillado agarrándolo como queriendo violarse al mismo, con el cierre de su pantalón abajo y su pene afuera, razón por la cual la misma se le va encima al acusado para agarrarlo, pero éste se le soltó y salió corriendo, saliendo posteriormente a revisar a su hijo, el cual estaba baboso, por lo que se puso a llorar, bañó a su niño y luego fue a poner la denuncia al Comando Policial.
En este sentido, una vez en el cuerpo policial, informó a los funcionarios RAUMIL FRANCISCO CASTELLANOS ESCALONA y ALEXIS JOSÉ AVILA MONCADA muy alterada y nerviosa lo sucedido con su hijo, aportándoles los datos del acusado así como su dirección, por lo que se trasladan hasta la residencia del acusado, donde la ciudadana ELVIA GONZÁLEZ, lo señala como el agresor de su hijo, por lo que los funcionarios en referencia practican su aprehensión policial…”
En virtud de lo arriba transcrito, el Tribunal a quo concluyó que el adolescente acusado (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es el autor del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), considerando que la sanción mas proporcional al delito cometido era la aplicación de la medida de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, tal como lo establece el artículo 628 de la Ley Especial, con un lapso de cumplimiento de CUATRO (04) años, conforme a las pautas de los artículo 621 y 622 ejusdem.
En atención a lo ut supra, es menester para esta instancia Superior referirse lo previsto en el artículo 539 de la Ley Especial, el cual establece:
Artículo 539. Proporcionalidad. Las sanciones deben ser racionales, en proporción al hecho punible atribuido y a sus consecuencias.
Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1998 de fecha 22-11-06 con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ ha establecido:
“…Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”(Subrayado de la Sala)
Visto lo anterior, esta Corte Superior observa que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fue declarado culpable por el delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y sancionado en la Ley especial, cometido en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), delito este previsto en el artículo 628 de la Ley Especial, tipo penal que amerita Privación de Libertad, considerando esta Alzada, que la especie es la compatible con los hechos demostrados en el debate, por cuanto es un delito que atenta contra la moral y las buenas costumbres. Ahora bien, al observar el quatum de la sanción impuesta al adolescente por la recurrida, consideran las integrantes de esta Sala, que la misma es desproporcional, visto que el delito no llego a consumarse, por lo que en atención a lo previsto en el artículo 622 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Sala procede a realizar la rectificación de la sanción y a los efectos de la individualización de la sanción, pasa a analizarla de conformidad con lo establecido en el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en los términos siguientes:
En cuanto al literal “a”, como consecuencia de la conducta del referid adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es preciso señalar que el día veintidós (22) de noviembre de 2010, siendo aproximadamente las tres de la tarde (3:00pm), la ciudadana ELVIA GONZALEZ (madre del niño victima) salió de su residencia en el sector Valle del Río, Parroquia Libertad, Municipio Machiques de Perijá, estado Zulia, a comprar unas cosas en la bodega que necesitaba para cocinar, lugar del cual volvió muy rápido, transcurriendo aproximadamente cinco minutos, ya que había dejado a su hijo de dos (02) años de edad, (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con un hermano de 14 años de edad que no podía caminar porque tenía una herida en el pie y con un sobrino de 8 años de edad; al regresar la progenitora del niño victima a la residencia, observó que en el patio de su casa se encontraba el adolescente imputado con su hijo, el cual tenía los pantalones abajo, al tiempo que el adolescente se encontraba arrodillado agarrándolo como queriendo violarse al niño (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con el cierre de su pantalón abajo y su pene afuera, razón por la cual la misma se le va encima al acusado para agarrarlo, pero éste se le soltó y salió corriendo, saliendo posteriormente a revisar a su hijo, el cual estaba baboso, por lo que se puso a llorar, bañó a su niño y luego fue a poner la denuncia al Comando Policial; una vez en el cuerpo policial, informó a los funcionarios RAUMIL FRANCISCO CASTELLANOS ESCALONA y ALEXIS JOSE AVILA MONCADA muy alterada y nerviosa por lo sucedido con su hijo, aportándoles los datos del acusado así como su dirección, por lo que se trasladan hasta la residencia del acusado, donde la ciudadana ELVIA GONZALEZ, lo señala como el agresor de su hijo, procediendo los referidos funcionarios a aprender al acusado de auto.
En esa misma fecha la progenitora del niño lleva a su hijo al Hospital de Machiques donde luego de ser atendido le señalaron que no le habían hecho nada y posteriormente en fecha 24 de noviembre de 2010, lleva a su hijo a la Medicatura Forense de la Villa del Rosario, donde fue atendido por la Dra. Lisbeida Rodríguez.
Observa esta alzada que de las actas que conforman la presente causa, al igual que el testimonio de la progenitora del niño victima y los hechos acreditados por el Tribunal de Instancia en la audiencia oral y reservada, se constata la configuración del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374, en relación con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), considerando a demás que la conducta desplegada por el adolescente acusado encuadra en los presupuestos de las normas contentivas del tipo penal que se le imputara, todo lo cual produjo un daño, ya que se afectó el bien jurídico tutelado por la norma que contempla dicho delito, al igual que el niño víctima, quien por su corta edad es una víctima especialmente vulnerable y fue sometido a actos inapropiados, lo que puede generar efectos psicológicos negativos y afectar el normal desarrollo de su personalidad, por lo que se puede concluir que el hecho delictivo si ocurrió.
En cuanto al literal “b”, como consecuencia de la actividad desplegada por la parte acusadora, de las pruebas incorporadas y debatidas en la Audiencia Oral y Reservada se demostró que el adolescente acusado fue el Autor del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el Código Penal y sancionado en la Ley Especial, en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por lo que quedó comprobada la participación del mencionado adolescente en el hecho delictivo imputado.
En cuanto al literal “c” referido a la naturaleza y gravedad del hecho delictivo quedó plenamente demostrado que la acción del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), constituyó una acción delictiva que atentó contra la integridad del niño víctima (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y que además puede afectar al mismo en su esfera psicológica y por ende el normal desarrollo de su personalidad, en consecuencia la mencionada conducta se subsume en el tipo penal de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 374 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, sancionado de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En cuanto al literal “d”, el grado de responsabilidad, ha quedado plenamente definido, vista la conducta desplegada por el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),, el día 22 -11-2010, siendo las 03:00 horas de tarde aproximadamente, intentó penetrar por vía anal al niño victima (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), momento en el que al Adolescente acusado fue sorprendido por la progenitora del niño victima, teniéndolo agarrado con el short abajo, mientras el estaba arrodillado con el pene afuera, no logrando cometer el hecho, ya que la madre del niño victima llego a su residencia; interponiendo denuncia la misma indicándole a los funcionarios la dirección del adolescente acusado procediendo los mismo a aprehenderlo por el delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 374 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
En cuanto al literal “e” referente a la proporcionalidad e idoneidad de la medida, este Sala considera que la sanción idónea para ser impuesta al adolescentes acusado (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es la Medida de Privación de Libertad, prevista en el artículo 628 de la Ley Especial, toda vez que, estamos ante un tipo penal que se encuentra previsto en el referido artículo, como los susceptibles de privación, no obstante de ser procedente esta medida, consideran estas Juzgadoras, que el quantum correspondiente por el hecho cometido, vista la no consumación del mismo, es de dos (2) años de privación de libertad, atendiendo el principio de proporcionalidad, que debe regir en todo proceso penal, para conseguir la finalidad que queremos alcanzar.
En cuanto al literal “f” se trata de un adolescente de 17 años de edad, que no manifiesta incapacidad de ningún tipo para el cumplimiento de la medida sancionatoria de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el artículo 628 parágrafo segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, medida ésta a imponer, por el Tribunal de Ejecución.
En cuanto al literal “g”, referidos a los esfuerzos del adolescente por reparar el daño, en los hechos imputados, en consecuencia observa esta Alzada que el delito antes mencionado no es susceptible de conciliación, de conformidad con lo establecido en el artículo 564 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunado a ello el adolescente acusado no admitió los hechos.
En cuanto al literal “h” es decir, los resultados de los informes clínicos y sico-social. Observa esta Corte Superior que al no constar en actas los mismos, existe la imposibilidad material de entrar a analizarlos.
Ahora bien, concluído el analisis de las patuas previstas en el artículo 622 de la Ley Especial, es oportuno señalar que la determinación de las sanciones aplicables en el sistema de responsabilidad penal del adolescente, dependen en primer lugar, de un poder discrecional restringido otorgado por la norma al Fiscal o Fiscala del Ministerio Público, quien en atención a los principios rectores del proceso y a los requisitos previamente referidos, deberá solicitar la medida más acorde con el delito objeto del proceso y, en segundo lugar, del Juez natural quien sólo podrá acoger la solicitud de la Vindicta Pública, cuando esta sea proporcional al daño causado y se encuentre acorde con la situación social, psicológica y familiar del adolescente imputado. De tal forma que ambos funcionarios, Juez y Fiscal, tienen bajo su potestad, un poder discrecional restringido y además reglado, ya que sólo podrá imponerse una sanción cuando esta se encuentre prevista en la ley y cumpla con los parámetros establecidos en los artículos 621 y 622 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.
A demás de ello la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su Exposición de Motivos, es claramente ilustrativa de las ideas antes expuesta y por ello, esta Alzada, citan y transcribe el contenido en esta norma:
“…Se pretende ahora, bajo parámetros fundamentalmente objetivos, dar la pauta para la aplicación de una autentica sanción, entendida como medio para lograr, por una parte, la concientización y reinserción en la sociedad del adolescente infractor de la ley penal, y por la otra, dar respuesta a la sociedad que exige seguridad, y para ello, contención del fenómeno criminal…”
Así mismo la Ley Especial en su Exposición de Motivos; en cuanto a la aplicación como sanción de privación de libertad a los y a las adolescente refiere:
“…La privación de libertad se admite como sanción, únicamente cuando el adolescente aya resultado culpable de uno o varios de los hechos punibles taxativamente dispuestos que son por regla general, los de mayor significación social, por sus resultados, por la violencia que les es intrínseca o por la generalización del fenómeno y su vinculación con el crimen organizado; o cuando fuera reincidente y el hecho punible objeto de la nueva sanción se prevea en la legislación pena privativa de libertad que en su limite máximo sea igual o mayor a cinco años; o cuando incumpliere injustificadamente otra sanción que le haya sido impuesta caso en el cual se considera su internamiento como un presupuesto necesario para un programa socio-educativo eficaz...”

Como colorario de lo anterior, es preciso señalar que en el sistema de responsabilidad penal de adolescentes, observamos que lo central es la afirmación de los derechos y de las obligaciones de éstos a los efectos de permitir su integración a la sociedad como ciudadanas y ciudadanos. Uno de los derechos reafirmados es la libertad personal de todas y de todos, consagrada en los siguientes términos.
Así pues en la LOPNNA, en su artículo 37 establece lo siguiente,
Artículo 37. Derecho a la Libertad Personal. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la libertad personal, sin más límites que los establecidos en la Ley. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente.
Parágrafo Primero: La retención o privación de libertad personal de los niños y adolescentes se debe realizar de conformidad con la Ley y se aplicará como medida de último recurso y durante el periodo más breve posible.
Parágrafo Segundo: Todos los niños y adolescentes tienen derecho al control judicial, de la privación de su libertad personal y al amparo de su libertad personal, de conformidad con la Ley. (Destacado de la Sala)
El artículo anterior guía la manera en el que la Jueza o la Jueza deben balancear los derechos y obligaciones que coligen en el proceso penal que dirige y decide, puesto que en el caso de marras, tanto la víctima como el adolescente acusado son sujetos protegidos en la legislación especial. Derechos éstos que le corresponde a esta Corte Superior proteger en segunda instancia.
En este orden de ideas, el hecho por el cual el adolescente fue acusado y sancionado revela de una gravedad suficiente como para ameritar la pena de privación de libertad, en tanto los delitos sexuales significan el desconocimiento plural de los derechos de la víctima e infligen a quienes los sufren y a sus familiares una gran aflicción, de allí que se observe, la importancia del quantum de la pena impuesta por el legislador y la legisladora penal cuando se configure la comisión de actos de ésta naturaleza.
Ahora bien, lo anterior no puede cegar al aplicador o aplicadora de justicia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, quien debe adecuar lo dispuesto por el legislador o legisladora en materia punitiva, a los principios que ordenan el sistema especial. Principios éstos que en virtud del interés superior del niño y de la doctrina de la Protección Integral acompañan a todas las niñas y adolescentes, a todos los niños y adolescentes, desde su nacimiento hasta el momento de la adquisición de su mayoría de edad.
En consecuencia, debe considerar quien aplique la sanción que ésta debe ser impuesta de conformidad con el principio previamente enunciado, por lo cual, considera ésta Instancia que siendo lo prioritario reeducar y reinsertar a los y a las adolescentes infractores, la integración de las penas aplicables con los derechos que le son reconocidos, ordenan que la sanción impuesta se mantenga durante el periodo mas breve posible, la sanción impuesta al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), reviste de una excesiva duración, y en defensa de los principios que rigen la materia que se conoce, se confirma la sentencia N° 28-11, dictada en fecha 31 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró penalmente responsable al Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA EN CALIDAD DE AUTOR, previsto en el artículo 374 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, sancionado de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), imponiéndole como sanción la medida de privación de libertad, contenida en el artículo 628, parágrafo segundo, literal “a”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con un lapso de cumplimiento de cuatro (04) años, ordenando el ingreso del adolescente a la Casa de Formación Integral “Cañada I”, modificandose el quantum de la sanción impuesta, reduciendo su extensión de los cuatro años impuestos por el Juzgado de Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a DOS (02) AÑOS DE PRIVACION DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la ley que rige esta materia, en concordancia con el artículo 457 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Especial, contados a partir de la fecha de la aplicación de la sanción al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), los cuales deberá cumplir en la misma institución que determinaré el Juzgado de Primera Instancia en fase de Ejecución. Así se decide.-
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada GLORIBEL CRISTINA GARCÍA MÉNDEZ y el abogado NELSON MONCAYO OLIVEROS, actuando como Defensora Privada y Defensor Privado del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
SEGUNDO: Se CONFIRMA sentencia N° 28-11, dictada en fecha 31 de marzo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró penalmente responsable al Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en la comisión del delito VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA EN CALIDAD DE AUTOR, previsto en el artículo 374 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, sancionado de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), imponiéndole como sanción la medida de privación de libertad, contenida en el artículo 628, parágrafo segundo, literal “a”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con un lapso de cumplimiento de cuatro (04) años, ordenando el ingreso del referido adolescente a la Casa de Formación Integral “Cañada I” MODIFICANDO el quantum de la sanción impuesta, reduciendo su extensión de los cuatro años impuestos por el Juzgado de Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a DOS (02) AÑOS DE PRIVACION DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la ley que rige esta materia y el artículo 457 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Especial, contados a partir de la fecha de la aplicación de la sanción al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), los cuales deberá cumplir en la misma institución que determinaré el Juzgado de Primera Instancia.
Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en archivo.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANY BELLERA

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA HIZALLANA MARIN DE HERNANDEZ
Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA CRISTINA BAPTISTA

En esta misma fecha siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 012-11, en el Libro de Sentencias definitivas llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA CRISTINA BAPTISTA

Causa N° 1As-486-11
VJMV/acbv.-
14 julio de 2011, 12.33