TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
SALA ÚNICA DE APELACIONES DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES Y CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
Maracaibo, 11 de Julio de 2011
201° y 152°

ASUNTO: VP02-R-2011-000443
CAUSA: 1Aa-506-11
DECISION N° 085-11
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: HIZALLANA MARIN DE HERNANDEZ

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el abogado FRANKLIN GUTIERREZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 69.833, actuando con el carácter de defensor del ciudadano DAVID NELSON LOPEZ TAPIA, en contra de la decisión N° 943-11, dictada en fecha 10 de mayo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de Nulidad interpuesto por la Defensa Privada, en la causa penal VP02-S-2010-002568, seguida al acusado de auto, por la presunta comisión del delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana YANNELIESER CORREDOR DE LOPEZ.
Recibida la causa, en fecha 06-06-2011, se designó como ponente a la Jueza Profesional Suplente Dra. HIZALLANA MARIN DE HERNANDEZ, quien con tal carácter suscribe la presente resolución, posteriormente en fecha 13-06-2011, mediante decisión N° 071-11 se admitió el recurso interpuesto, en la causa penal VP02-S-2010-002568, de conformidad con lo establecido en el ordinal 7° del artículo 447 el Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 450 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la ley especial que rige esta materia, en virtud de ello esta Corte Superior pasa a decidir y lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

La defensa de actas, ejercida por el Abogado en Ejercicio FRANKLIN GUTIERREZ, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano DAVID NELSON LOPEZ TAPIA, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:
Señala el apelante que, la Jueza A quo sustento la recurrida en argumentos que no se corresponden, y con desapego a las formalidades esenciales impuestas por el sistema Penal Acusatorio, pues, manifiesta que de forma concreta planteo la violación de lo contenido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la colecta de la evidencia referida a una Inspección sobre un Vehículo, por cuanto, tal diligencia nunca estuvo a disposición ni de la Vindicta Pública, ni de la Defensa Privada, ni del Órgano Jurisdiccional y el mismo constituye un elemento de convicción que sustenta el escrito acusatorio en contra de su representado. Por otra parte, mantiene que los funcionarios policiales hicieron entrega del vehículo objeto de la inspección al supuesto propietario, lo que según su criterio hace presumir el incumplimiento de la cadena de custodia, haciendo desconocida la procedencia de la referida evidencia, de manera que, tal circunstancia no le dio oportunidad a la defensa para ejercer cualquier acción sobre la misma, por lo que afirma que la misma era inexistente, con lo cual a su juicio se violentó el derecho a la Defensa, el Debido Proceso y en consecuencia la Seguridad Jurídica. Al respecto cita los artículos 190,191 y 197 del Texto Penal Adjetivo.
Como segundo punto denuncia el recurrente que, la Jueza de Instancia admitió en la Celebración de la Audiencia Preliminar las testimoniales del ciudadano Marcos Bravo y la ciudadana Rosa de Corredor, así como las pruebas documentales referidas a un acta de inspección del sitio del suceso y un acta de inspección de un vehículo, los cuales no fueron ofertados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, sino en el desarrollo de la audiencia preliminar y la Jueza las admitió por cuanto considero que eran útiles necesarias y pertinentes, vulnerando con ello lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, creando una inseguridad jurídica y solicita que le sea declarado el error inexcusable, por tales circunstancias explanadas.
PETITORIO: Solicita, se declare la Nulidad de la recurrida, asimismo la Nulidad del escrito acusatorio presentado por la Físcalia Sexta del Ministerio Público, asimismo se le decrete el error Inexcusable a la Jueza que dicto la recurrida, por crear inseguridad Jurídica con la misma.
II.- CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.
La Abogada BLANCA TIGRERA CORTEZ, Fiscala Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso escrito de contestación conforme a lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
Expresa la Vindicta Pública que la decisión recurrida tiene su fundamento en el principio procesal de Igualdad entre las Partes, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, además a su juicio considera la Representación Fiscal, que tal pronunciamiento se encuentra apegado a la garantía constitucional establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referida a la Tutela Judicial Efectiva, asimismo en relación a las denuncias relacionadas a la promoción de pruebas por parte del Ministerio Público en el escrito acusatorio presentado, éste en el mismo acto conforme a lo previsto en el ordinal 1° del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, subsanó cualquier circunstancia, de manera que, al Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control le viene dado la faculta de pronunciarse respecto a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los elementos probatorios que serán ventilados en la fase de juicio. Tal como lo establece el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto cita y transcribe sentencia Nro. 386, de fecha 29.07.2008, emanada de la Sala de Casación Penal, de nuestro Máximo Tribunal con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves.
PETITORIO: Solicita se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa Privada Abogado Franklin Gutiérrez.
II DE LA DECISION RECURRIDA.
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 10 de mayo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de Nulidad interpuesto por la Defensa Privada, en la causa penal VP02-S-2010-002568, seguida al acusado de auto, por la presunta comisión del delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana YANNELIESER CORREDOR DE LOPEZ.
IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho, explanados por la defensa en su medio recursivo, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
De la revisión de las actas observa esta Alzada que el apelante denuncia en su recurso que a la Jueza A quo sustento la recurrida en argumentos que no se corresponden, y con desapego a las formalidades esenciales impuestas por el sistema Penal Acusatorio, por cuanto este afirma que la diligencia referida a la Inspección sobre un Vehículo nunca estuvo a disposición de la Vindicta Pública, de la Defensa Privada, y del Órgano Jurisdiccional y el mismo constituye un elemento de convicción que sustenta el escrito acusatorio en contra de su representado, aunado a ello que según su consideración no se cumplió con la cadena de custodia al realizar la inspección del vehículo, circunstancias éstas que a juicio del recurrente evidencia una violación a lo establecido en los artículos 190, 191 y 197 del Código Procesal Penal, por lo que solicita la nulidad de la recurrida y del escrito acusatorio.
Ahora bien, previa solicitud de la Defensa Privada y a los efectos de dar respuesta a lo denunciado por él recurrente, esta Alzada solicitó ad effectum videndi la Investigación Fiscal Nro. 24-F02-0421-10, de la cual se puede constatar que según acta policial Nro. 9700-SDM: 1075, suscrita por el Comisario Jesús Teresen, Jefe de la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, que riela al folio uno (01), cursa notificación a la Fiscal Superior del Ministerio Publico, sobre el inicio de la investigación penal en contra del ciudadano DAVID NELSON LOPEZ TAPIA, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, remitiendo a la misma las actuaciones policiales realizadas, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico procesal Penal, el cual refiere lo siguiente:
“…Artículo 284. Investigación de la Policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.
Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…” (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así las cosas, de las actas que conforman la investigación fiscal antes mencionada puede verificar esta Superioridad que en el folio veintiséis (26) de la misma se encuentra agregada un Acta de Inspección Técnica del Vehículo suscrita por los Funcionarios Policiales Detective Elmis Sanchez y Agente Johan Carruyo, de fecha 07-02-2010, en la cual dejan constancia del estado del vehículo marca RENAULT, modelo SYMBOOL, clase AUTOMOVIL, tipo SEDAN, color VERDE, placas VBS-07K, el cual fue inspeccionado en su parte externa y se dejo constancia de lo siguiente:
“…se observan el guardafango trasero lado derecho presenta abolladuras producidas con objeto contundente, cauchos, rines, micas delanteras y traseras, sus vidrios y retrovisores, todo en buen estado y conservación y el mismo al ser inspeccionado en su parte interna: … Omissis… en buen estado de uso y conservación…”.

Ahora bien, analizadas las actas que conforman la investigación fiscal seguida en contra del acusado de autos llevada por la Fiscalia Segunda del Ministerio Público y delimitado lo relacionado con el acta de inspección técnica del vehiculo, considera esta Sala Superior que no le asiste la razón a la defensa privada por los siguientes motivos; en primer término, el acta de inspección técnica del vehículo anteriormente descrito fue realizado en fecha 07-02-2010, misma fecha en la cual la victima interpuso su denuncia ante el cuerpo policial y de conformidad con lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico procesal Penal, éstas actuaciones policiales son denominadas como urgentes y necesarias, por cuanto según los hechos narrados por la victima en su denuncia, ésta manifestó entre otras cosas lo siguiente:
(Omissis) “… al salir del estacionamiento de la casa llego mi esposo antes mencionado, con una actitud de violencia y me saca del carro a la fuerza, agarrándome por la fuerza, agarrándome por la pierna derecha y el brazo derecho por lo que me golpeé la cabeza con el vehiculo, lastimándome el brazo derecho al sacarme en eso mi papá se percata del hecho y sale con un tubo en las manos con la finalidad de amedrentarlo, como esta recién operado soltó un tubo y lo agarro DAVID, he intento golpearme con el mismo por lo que se metieron más familiares para que no me hiciera daño y me manifestaron que me metiera en el vehículo de MARCOS y me fuera, cuando arrancamos DAVID le pego con el tubo al vehículo por el lado derecho… (Omissis),

De tal manera que en virtud de lo expuesto por la victima, los organismos policiales facultados por la ley procedieron a realizar las actuaciones necesarias y urgentes, dentro de las doce horas siguientes, tal como lo establece nuestro Texto Penal Adjetivo, a los fines de establecer la identidad y ubicación de los autores o partícipes del hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, siendo éste caso especifico el vehículo propiedad del ciudadano Marcos Bracho, pues fue en el mismo donde se produjo los actos de violencia contra la ciudadana Yannelieser Corredor de López, por lo que a Juicio de las Integrantes de esta Alzada, tal actuación e inspección se hizo conforme lo previsto en la Código Orgánico procesal Penal, no observándose violación o vulneración de orden procedimiental o dogmático que afecte al acusado, de manera que pudiera acarrear la nulidad de la misma o del acto de Audiencia Preliminar.
Asimismo esta Alzada quiere acotar que la figura de la cadena de custodia contemplada en el artículo 202 A de la Ley penal Adjetiva establece lo siguiente:
“… todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales con el objeto de evitar modificaciones, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por distintas dependencias de investigaciones penales, criminalisticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso..”

De la norma anteriormente transcrita se desprende que la figura de cadena de custodia va referida al resguardo de evidencias, y como ya se explico en la actuación policial referida a la Inspección Técnica del Vehículo no se recolecto ni recabó ningún tipo de evidencia física o algún tipo de elementos de interés criminalistico, pues, solo se dejo constancia del estado de uso y conservación del mismo tanto en su parte externa como interna, por lo que no le asiste la razón a la defensa privada, dado que tal procedimiento no se correspondía con la actuación policial que se realizó.
En este orden, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de:
“…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…” (Negrillas de esta Sala). Asimismo, el articulo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, la define como “…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, sus trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…” (Negrillas de esta Sala)

Como segundo punto denuncia el recurrente que, la Jueza de Instancia admitió en la Celebración de la Audiencia Preliminar las pruebas testimoniales del ciudadano Marcos Bravo y la ciudadana Rosa de Corredor, así como las pruebas documentales referidas a un acta de inspección del sitio del suceso y un acta de inspección de un vehículo, los cuales no fueron ofertados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, sino que se promovieron en el desarrollo de la audiencia preliminar y la Jueza A quo las admitió por cuanto considero que eran útiles necesarias y pertinentes, vulnerando con ello lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, conllevando tal decisión a una inseguridad jurídica y solicita que le sea declarado el error inexcusable a la Jueza de la Instancia.
Del análisis de las actas que conforman la investigación fiscal, puede esta Sala observar que el escrito acusatorio, consignado ante el departamento de alguacilazgo, en fecha 09-09-2010 por las Representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en la sección denominada del ofrecimiento de los medios de pruebas promueve los siguientes medios testimoniales y documentales:
V. OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA:
TESTIMONIALES:
1.- Testimonio de la ciudadana YANNELIESER CORREDOR DE LOPEZ, el cual es util y pertinente, ya que es victima del delito cometido por el ciudadano DAVID NELSON LOPEZ TAPIA a quien senala de haberla agredido fisicamente.
Este testimonio, concatenado con el respectivo informe forense, prueba que el ciudadano DAVID NELSON LOPEZ TAPIA lesiono intencionalmente a su conyuge YANNELIESER CORREDOR DE LOPEZ.
2.- Testimonio del ciudadano MARCOS BRACHO, siendo util y pertinente, por cuanto era el conductor del vehiculo de donde fue sacada a la fuerza la ciudadana YANNELIESER CORREDOR por su conyuge DAVID LOPEZ.
Este testimonio, concatenado con el de la victima, prueba que el ciudadano DAVID NELSON LOPEZ TAPIA agredio fisicamente a su conyuge YANNELIESER CORREDOR.
3.- Testimonio de la ciudadana ROSA DE CORREDOR, el cual es util y pertinente, puesto que observo cuando DAVID LOPEZ le hizo un reclamo a la ciudadana YANNELIESER CORREDOR por el hecho de encontrarse hablando con un ciudadano y luego la saco a la fuerza del vehiculo donde se encontraba.
Este testimonio, concatenado con el de la victima, prueba que el ciudadano DAVID NELSON LOPEZ TAPIA agredio fisicamente a su conyuge YANNELIESER CORREDOR.
DECLARACIONES DE EXPERTOS:
1.- Declaracion de la doctora LORENA LOURSSO, adscrito al departamento de ciencias forenses del C.I.C.P.C, la cual es util y pertinente, ya que versara sobre la experticia medico forense (ffsica) practicada a la ciudadana YANNELIESER CORREDOR, en las que determina que presento lesiones en cuero cabelludo y antebrazo derecho, producidas por objeto contundente. Esta declaracion, concatenada con el testimonio de la victima, prueba que DAVID LOPEZ TAPIA lesiono intencionalmente a su conyuge YANNELIESER CORREDOR.
A la experta debera colocarsele a la vista el informe NQ 1138, ambos de fecha 25-02-10, y para su debida ratificacion y explicacion, de conformidad con el articulo 242 del Codigo Organico Procesal Penal.
2.- Declaracion del detective ELMIS SANCHEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, sub delegacion Maracaibo, siendo util y pertinente, por cuanto practico inspeccion tecnica en el barrio Santa Clara, avenida 22B, frente a la vivienda NQ100A-66, parroquia Cristo de Aranza del municipio Maracaibo. Esta declaracion, concatenada con el testimonio de la victima, prueba las caracterfsticas del sitio del suceso y que el vehfculo marca Renault, placas VBS-07K, fue golpeado con un objeto contundente por el ciudadano DAVID LOPEZ.
Al funcionario debera colocarsele a la vista, las actas de inspeccion tecnica del sitio del suceso y del vehiculo marca Renault, placas VBS-07K, ambas de fecha 07-02-10, para su debido reconocimiento de conformidad con el articulo 242 del Codigo Organico Procesal Penal.
3.- Declaracion de la agente JOHAN CARRUYO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, sub delegacion Maracaibo, siendo util y pertinente, por cuanto practico inspeccion tecnica en el barrio Santa Clara, avenida 22B, frente a la vivienda N 100A-66, parroquia Cristo de Aranza del municipio Maracaibo.
Esta declaracion, concatenada con el testimonio de la victima, prueba las caracteristicas del sitio del suceso y que el vehiculo marca Renault, placas VBS-07K, fue golpeado con un objeto contundente por el ciudadano DAVID LOPEZ.
Al funcionario debera colocarsele a la vista, las actas de inspeccion tecnica del sitio del suceso y del vehiculo marca Renault, placas VBS-07K, ambas de fecha 07-02-10, para su debido reconocimiento de conformidad con el articulo 242 del Codigo Organico Procesal Penal.

PERICIALES. DOCUMENTALES. INSTRUMENTALES:
De conformidad con el articulo 339 numeral 2 del codigo organico procesal penal, este despacho fiscal ofrece como documentos y/o instrumentos, para ser incorporados a traves de su lectura, los siguientes:
1.- Informe N° 1138, de fecha 25-02-10, suscrito por la doctora LORENA LORUSSO, adscrita al departamento de ciencias forenses del C.I.C.P.C., sobre la experticia medico forense (fisica), practicada a la ciudadana YANNELIESER CORREDOR DE LOPEZ, en el que determina que presento: "1.- Contusion edematosa en cuerocabelludo de region parietal derecha. 2.- Contusión equimotica en antebrazo derecho. Las lesions por sus caracteristicas, fueron producidas por objeto contundente…”.
Este medio, concatenado con el testimonio de la víctima, prueba que el ciudadano DAVID LOPEZ lesionó intencionalmente a su conyugue YANNELIESER CORREDOR.

De lo ut supra transcrito, se puede constatar que la Vindicta Pública, en su acto conclusivo (Acusación) ofreció los medios de pruebas relacionado a las pruebas testimoniales del ciudadano MARCOS BRACHO y la ciudadana ROSA DE CORREDOR, así como las pruebas documentales referida al acta de inspección técnica del sitio del suceso y el acta de inspección de vehículo, por considerar que las mismas son útiles necesarias y pertinentes, en la oportunidad legal correspondiente.
Al respecto esta Sala trae a colación la recurrida que establece lo siguiente:
“…considera quien aquí decide que el escrito de acusación formulado por la vindicta pública en este asunto si cumple con las disposiciones previstas en el artículo 326 de La Ley Adjetiva Penal, por cuanto en el se identifica plenamente el delito que se imputa con su fundamentación legal, con la descripción de los elementos de convicción que la motivan, los cuales se corresponden con los medios de prueba ofrecidos que nos llevan a establecer que estos pueden contribuir dada su necesidad y pertinencia con el establecimiento de la verdad y la acreditación de los hechos, es por lo que se encuentran satisfechos los extremos de Ley, evidenciándose un fundamento serio y un pronóstico de condena en un eventual juicio oral, para solicitar el enjuiciamiento del ciudadano: DAVID NELSON LOPEZ TAPIA, Por la presunta comisión del delito de: VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana: YANNELIESER CORREDOR DE LOPEZ. Razones por las cuales quien aquí decide SE ADMITE LA ACUSACIÓN presentada por la FISCALÍA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO (LA CUAL FUE RECUSADA CORRESPONDIENDO CONOCER A LA FISCALÍA 6), en contra del ciudadano DAVID NELSON LOPEZ TAPIA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana YANNELIESER CORREDOR DE LOPEZ, de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cumplir con los requisitos que exige el artículo 326 de la norma adjetiva penal. SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS EN SU TOTALIDAD, por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en todas y cada una de sus partes en el escrito acusatorio (INCLUYENDO LAS ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL LUGAR DE LOS HECHOS Y EL ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA DEL VEHÍCULO COMO PRUEBAS DOCUMENTALES OFRECIDAS EN ESTE ACTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, AMBAS PRACTICADAS POR CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, ) por ser útiles, necesarias y pertinentes de conformidad con el artículo 339, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez admitida la Acusación, este Juzgado Especializado, impone de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al Acusado de autos y seguidamente, la Jueza Especializada DRA. ROSARIO CHACÓN, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se dirigió al imputado y le solicitó que se pusiera de pie, lo impuso del contenido del los Preceptos Constitucionales previstos en los ordinales 2 y 5 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar y, aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y explicó ampliamente la Institución de la Admisión de los Hechos, al ciudadano DAVID NELSON LOPEZ TAPIA, como la prevista con una doble finalidad, por un lado es un derecho del acusado que se le imponga de inmediato la pena (una) vez que reconoce su participación en los hechos, y por otro el otro lado economizar el tiempo del Estado con una pronta y oportuna administración de justicia. Dicho lo anterior la Jueza pregunta al acusado si va a acogerse a algunos de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, manifestando el ciudadano DAVID NELSON LOPEZ TAPIA, siendo las (11:10 AM), que: “Me voy a juicio, es todo”. Por lo que Se ordena el auto de Apertura a Juicio, de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del acusado DAVID NELSON LOPEZ TAPIA. .ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este JUZGADO SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Decreta: En relación al Escrito de Nulidad Absoluta interpuesto por la defensa privada, en fecha 25-10-10, donde solicita se decrete la nulidad del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 2 del Ministerio Público, por adolecer de vicios que afectan el derecho a la defensa de su patrocinado, ciudadano DAVID NELSON LOPEZ TAPIA, ya que según su criterio el Ministerio Público, fundamento su escrito acusatorio sobre falsos supuestos, por cuanto los elementos de convicción no se corresponden con los medios de prueba ofrecidos, específicamente porque ofrece el testimonio, de los ciudadanos MARCOS BRACHO Y ROSA DE COOREDOR, por no habérseles tomado declaración en la fase de investigación y también por considerar que las inspecciones técnicas incorporadas por la fiscalía segunda como elementos de convicción no son licitas, por cuanto el Ministerio Público nunca las tuvo en su poder, violando de esta manera el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal y el derecho a la defensa de su patrocinado, en este sentido, oído el planteamiento de la defensa, y analizado el escrito acusatorio, esta Juzgadora, concluye que al imputado DAVID NELSON LOPEZ TAPIA, no se le han violado derechos y garantías constitucionales entre ellos el derecho a la defensa como lo señala el abogado defensor ya que del escrito acusatorio se observa que el Ministerio Público recabo suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado en referencia pudiera ser el autor de las lesiones que le fueron causadas a la ciudadana YANNELIESER CORREDOR DE LOPEZ, entre los cuales se destaca el informe médico forense, signado con el numero 1138, de fecha 25-02-10, tomando en cuenta que el hecho punible imputado fue el delito de violencia física, entendiéndose entonces que la conducta desplegada por el imputado de autos, se configura en los supuestos que prevé el artículo 42 de al ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y que guarda relación con el dicho de la victima en la denuncia formulada, en fecha 07-02-10, ante el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, subdelegación Maracaibo, prueba que se considera fundamental y necesaria para la demostración de los hechos acreditados; tampoco considera esta Juzgadora que se haya violentado el derecho a al defensa del ciudadano cuando este y su defensa tiene la oportunidad de contradecir, rebatir, impugnar , tachar o desvirtuar en la fase de juicio, los elementos probatorios que haya ofrecido el Ministerio Público, siendo esta la etapa procesal oportuna donde opera el principio de inmediación y contradicción, teniendo las partes la posibilidad de controlar las pruebas que hayan sido ofrecidas o promovidas, no existe entonces lesión o daño irreparable, al imputado DAVID NELSON LOPEZ TAPIA, cuando tiene plena oportunidad y derecho de rebatir y desvirtuar todos los medios de prueba ofrecidas por la fiscalía segunda, en la fase de juicio, si decide llegara a él, es oportuno señalar en este caso el criterio de la Magistrada de la Sala Constitucional LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, En relación a la vulneración del Derecho a la Defensa, se aprecia en su sentencia 365 del 02 de Abril de 2009, que: “La Indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: La Privación del Derecho de Defensa. La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las máximas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión”. En el caso de marras, no observa esta juzgadora procedente el estado de indefensión, ya que cono se señaló anteriormente, el imputado podrá controlar efectivamente las pruebas, tanto testimoniales, de expertos, periciales, documentales e instrumentarles que ofreció la fiscalía del ministerio público, en u posible juicio oral, es importante acotar que los ciudadanos MARCOS BRACHO Y ROSA DE CORREDOR son testigos presénciales del hecho denunciado por la victima YANNELIESER CORREDOR DE LOPEZ y que constituyo el hecho de la investigación, siendo que el ciudadano MARCOS BRACHO era el conductor DEL vehículo donde se produjo el hecho y la ciudadana ROSA DE CORREDOR progenitora de la victima, ya que fue en la casa de los padres donde produjeron los acontecimientos; ahora bien con respecto las inspecciones técnicas de fecha 07-02-10, si fueron incorporadas como elementos de convicción por la fiscalía segunda del ministerio público, considerando esta juzgadora que son fundamentales para determinar la verdad de los hechos, por considerar que tienen utilidad y pertenencia en el sentido de que se constituyen como pruebas idóneas suficientes y que guardan una relación directa con el hecho objeto de la controversia, disintiendo con el criterio de la defensa, al señalar que son pruebas obtenidas de manera ilícita, ya que no se observa que se este contraviniendo el artículo 197 de la Norma Adjetiva Penal, razones por la cual se declara sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa, ya que nos configuran los supuestos establecidos en los artículos 190 y 191, ni mucho menos considera QUIEN AQUÍ DECIDE, que el escrito acusatorio formulado por la fiscalía 2, verse sobre un falso de hecho. Una vez realizado el pronunciamiento en relación al escrito de nulidad absoluta, presentado por la defensa privada, este Tribunal Especializado en Delito de Género decreta: PRIMERO: SE ADMITE LA ACUSACIÓN presentada por la FISCALÍA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO (LA CUAL FUE RECUSADA CORRESPONDIENDO CONOCER A LA FISCALÍA 6), en contra del ciudadano DAVID NELSON LOPEZ TAPIA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana YANNELIESER CORREDOR DE LOPEZ, de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cumplir con los requisitos que exige el artículo 326 de la norma adjetiva penal. SEGUNDO: SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS OFRECIDAS EN SU TOTALIDAD, por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en todas y cada una de sus partes en el escrito acusatorio (INCLUYENDO LAS ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL LUGAR DE LOS HECHOS Y EL ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA DEL VEHÍCULO COMO PRUEBAS DOCUMENTALES OFRECIDAS EN ESTE ACTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, AMBAS PRACTICADAS POR CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, ) por ser útiles, necesarias y pertinentes de conformidad con el artículo 339, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena el auto de Apertura a Juicio, de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del acusado DAVID JOSE LOPEZ TAPIA. CUARTO: Se ACUERDAN las medidas de protección y seguridad para la victima, establecidas en los ordinales: 5, 6 y 13 del artículo 87 de la ley especial de género, referidas a: NUMERAL 5°: Prohibición al agresor de acercarse a la victima a su lugar de trabajo, de estudio y residencia, NUMERAL 6° La prohibición de ejercer por si mismo o a través de terceras personas actos de persecución, intimidación o acoso en contra de la victima o algún integrante de su familia, de conformidad con el artículo 91, numeral 1 de la Ley Especial de Género y NUMERAL 13° La prohibición de cometer nuevos hechos de violencia en contra de la victima de autos, de conformidad con el artículo 91, numeral 1 de la Ley Especial de Género, declarando con lugar al solicitud formulada por la Representación Fiscal . QUINTO: Se ACUERDA la medida cautelar sustitutiva de libertad, referida a: Presentaciones Periódicas (CADA 60 DÍAS), a partir de la presente fecha, declarando con lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público y sin lugar al solicitud de la defensa privada de no imponerla. SEXTO: Se acuerda el principio de comunidad de la prueba a favor del acusado de autos, aun cuando la Fiscalía del Ministerio Publico renuncie a ellas SÉPTIMO: Se acuerda a remitir al Tribunal de Juicio, una vez vencido el lapso de ley, ordenándose el correspondiente Auto de Apertura al Juicio Oral y Público, conformidad con lo previsto en el artículo 331 del código orgánico procesal Penal en concordancia con los artículos 175 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión. ASI SE DECIDE.- CUMPLASE-REGISTRESE Y PUBLIQUESE…”

Ahora bien, el artículo 330 del Texto Penal Adjetivo establece lo siguientes:
“… Finalizada la audiencia el Juez o la Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes según corresponda:
(Omissis) 9. Decidir sobre la legalidad, licitud pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
Con base a lo anteriormente señalado, esta Alzada no observa violación alguna de derechos y garantías fundamentales, ya que, las pruebas que la defensa privada alega como ilegales o ilícitas, se ha constatado del escrito acusatorio que las mismas fueron promovidas en la oportunidad legal correspondiente además de haber sido incorporadas al proceso conforme a lo establecido en el código orgánico procesal penal, aunado a ello, la Jueza de Instancia se encuentra facultada por la ley para admitir las pruebas ofrecidas por las partes que en virtud de su utilidad, necesidad y pertinentes deban ser evacuadas durante el desarrollo del debate oral y público, y en el presente caso la utilidad, pertinencia y necesidad específicamente de las pruebas testimoniales, encuentran su asidero en la denuncia realizada por la victima de auto, donde la misma manifiesta que el ciudadano Marcos Bracho se encontraba manejando el vehículo del cual el ciudadano acusado la saco a la fuerza, y la ciudadana Rosa de Corredor es madre de la ciudadana víctima y fue en su residencia donde ocurrieron los hechos objetos del proceso, lo cual los constituye como testigos presénciales del hecho punible que se debatirá en la fase de juicio, testimoniales que se hacen necesarias a los fines del esclarecimiento de los hechos, el cual es el fin último del proceso penal, circunstancia ésta que conlleva a las Juezas Integrante de ésta Sala Superior a explicarle al Defensor que los medios de pruebas que se ofrecen en el escrito acusatorio en referencia a las testimoniales no necesariamente deben estar acompañadas de las actas de entrevistas, pues tal circunstancia si constituiría una flagrante vulneración al principio de inmediación, pues, la esencia y razón de ser de tal prueba es precisamente la declaración del testigo en el debate oral, donde las partes podrán tener la oportunidad de controvertir tal prueba, cumpliendo así con los principios de inmediación y contradicción propios del juicio oral y público.
Al respecto la Sala de Casación Penal en sentencia Nro 490, de fecha 06-08-2007, establece lo siguiente:
“…Por otra parte, en cuanto a las contradicciones que denuncia el recurrente, entre la declaración del testigo ciudadano Rafael Andrés Cabrera Anseumes y lo depuesto por éste en el acta de entrevista realizada por el Ministerio Público, la Sala señala, que las inconsistencia de este tipo son exclusivamente objeto del debate oral y público, mediante la indagación exhaustiva de las partes en la etapa del interrogatorio de los testigos, para que el Tribunal de Juicio pueda valorar, en su justa dimensión el testimonio, ya que el juzgador no puede apreciar las entrevistas formadas en la etapa de investigación, por cuanto violaría los principios de inmediación y contradicción…”

En relación con esto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1303, del 20 de junio de 2005, ha señalado lo siguiente:
“… se exige que la condena venga fundada, en pruebas lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías procesales, que contengan elementos inculpatorios (…) respecto a la participación del acusado en los hechos delictivos enjuiciados (…) los medios de pruebas de cargo válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los practicados en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio…”. (Negrillas de la Sala).

De manera que, a la luz de las Jurisprudencias antes expuestas, sostiene esta Alzada que el hecho de que las entrevistas de los ciudadanos MARCOS BRACHO y ROSA DE CORREDOR, no se encuentra agregada en las actas que conforman la investigación, y que la Jueza A quo no las haya tenido a la vista, no constituye una violación de derechos y garantías fundamentales o lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, pues, el Juez o Jueza de Control no tiene el deber de examinarlas y valorarlas, dado que no se encuentra facultado o facultada para tal función, ya que, la misma es exclusiva de la fase de juicio, en razón de los principios de inmediación y contradicción, lo que si le esta dado al Juez o Jueza de Control es determinar la utilidad, pertinencia y necesidad de la misma,
Por otra parte, esta Superioridad no observa que a la Defensa Privada se le haya vulnerado su derecho a contestar el escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 328 de la ley penal adjetiva, pues, de las actas que conforman la investigación fiscal se constata que en las fechas 19-05-2010; 02-07-2010 y 27-08-2010 la Defensa Privada del hoy acusado constituida por la abogada MARIA VILLASMIL, inscrita en el inpreabogado Nro. 57.313, tuvo acceso a las actas, pudiendo revisar las actuaciones hasta la fecha realizada, las diligencias solicitadas por el Ministerio Público como titular de la acción penal y así como las actuaciones practicadas por los organismos policiales asignados, aunado a ello en fecha 02-07-2010, la Vindicta Pública impuso al ciudadano DAVID NELSON LOPEZ TAPIA, de lo establecido en el artículo 72.4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, donde se le dio la oportunidad que rindiera declaración a los fines de un mayor esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación, quien según consta en dicha acta expreso su deseo de no declarar, asimismo se hizo de su conocimiento que se estaba a la espera del resultado medico legal físico practicado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas a la victima ciudadana YANNELIESER CORREDOR DE LOPEZ, acta que riela al folio veinte (20), y en fecha 25-08-2010, se le imputó formalmente al ciudadano DAVID NELSON LOPEZ TAPIA, el delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, acta que riela a los folios (22 y 23), asimismo en fecha 06-09-2010, hora (3:35 pm) de la tarde, según sello húmedo de la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el ciudadano David López Tapia, mediante diligencia solicito copias simples de la investigación fiscal seguida en su contra, misma que riela al folio (27), las cuales fueron acordadas y recibidas por el ciudadano acusado en fecha 16-09-2010, a las nueve y veintisiete (09:27 am) de la mañana, acta que riela al folio treinta (30), por lo que expuesto lo anterior, mal puede la Defensa Privada alegar como conculcado el derecho a la Defensa, ya que, en todo momento tuvo acceso a las actas, encontrándose debidamente asistido aunado a ello que se le informo sobre la investigación seguida en su contra, por lo que en referencia a este punto de denuncia considera esta Alzada no le asiste la razón al apelante.
Ahora bien, una vez realizado el resumen de lo acontecido en actas, es menester establecer lo que la doctrina ha sostenido sobre la legalidad, licitud, pertinencia e idoneidad de la prueba y en este tenor encontramos al autor Rodrigo Rivera Morales quien expresa:
“Este principio es una limitación al principio de la libertad de medios probatorios, pero necesario, pues está vinculado a principios procesales de economía y celeridad procesal y al de inmaculación de la prueba, la pertinencia y la idoneidad o conducencia son conceptos que no deben confundirse con relación a la valoración de la prueba, ni entre sí. La pertinencia se refiere a la correspondencia o relación entre el medio y el hecho por probar...(Omissis)...La idoneidad o la conducencia se define como la correspondencia que existe entre el medio, la finalidad de probar y lo permitido por la ley, es decir, que sea capaz de conducir hechos al proceso” (Rivera Morales Rodrigo. LAS PRUEBAS EN EL DERECHO VENEZOLANO. San Cristóbal, Jurídicas Rincón, 2004: p. 106).

Ahora bien, esta Sala considera necesario resaltar de igual modo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

En otro orden de ideas, consideran las Juezas Integrantes de esta Alzada necesario acotar en que consiste el decreto de una Nulidad de algún acto del proceso penal.
Al respecto trae a colación sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, emanada de la Sala constitucional caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, que estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
I. Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
II. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
III. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
IV. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
V. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
VI. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
VII. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
VIII. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
IX. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.
De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”. criterio este que ha sido reiterado por la mencionada sala Constitucional en sentencia N° 221 de fecha 04 de marzo del 2011, exp N°11-0098 que estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, ponente Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER…”

Asimismo la Sentencia 569 del 18 de diciembre de 2006, emanada de la Sala Constitucional , refiere lo siguiente:
Asi mismo ‘ Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violaciones de los derechos y garantías fundamentales previstos en el C.O.P,P. y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República..’

Como colorario de lo anterior, es necesario acotar, que el actual Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que caracteriza a esta República, propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.
Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional.
De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 3, del once de enero de 2002, sostuvo:
“El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales”.

Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acuñarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.
Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.
Respecto de lo solicitado por la Defensa Privada, referida a que se decretara el Error Inexcusable de Derecho a la Jueza de Instancia, considera necesario esta Sala que en virtud de todo lo expuesto, no es procedente tal decreto puesto que la Jueza de Instancia fundamenta su decisión conforme a derecho tal como lo prevé el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el Abg. FRANKLIN GUTIERREZ, actuando en representación del acusado DAVID ELSON LOPEZ TAPIA y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

OBITER DICTUM
Finalmente, esta Corte Superior estima ineludible rechazar el lenguaje que el recurrente Abogado Franklin Gutierrez, se ha permitido utilizar en su escrito recursivo, es inaceptable irrespetuoso no solo a la Majestad del Poder Judicial, sino a la Jueza de Instancia en su condición de Ciudadana, al emplear criterios subjetivos, tales como “deprimente actuación”, “ya que emite cada exabrupto”, “una ignorancia en los pilares fundamentales del Sistema Penal Acusatorio”, “por desconocimiento o por errónea aplicación de la normativa establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, así como la ley especial que regula esta materia”, “incluso tuvo la osadía de plasmar en la decisión que recurre”. De lo supra transcrito, se evidencia que el abogado apelante, empleo un lenguaje irreverente, para sustentar su recurso, incurriendo en una falta al deber inexorable que todo profesional del derecho, debe mantener frente a los órganos que conforman el Poder Judicial, a lo cual ésta obligado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 47 del Código de Ética Profesional del Abogado, en concordancia con el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil; por lo cual se le apercibe para que en lo sucesivo, se abstenga de utilizar expresiones contrarias a la majestad de los órganos de la Administración de Justicia, por cuanto de repetirse tales circunstancias, obligarían a ésta Corte Superior, a activar los mecanismos disciplinarios que la ley prevé, para corregir tales conducta.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el Abg. FRANKLIN GUTIERREZ, actuando en representación del acusado DAVID ELSON LOPEZ TAPIA.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 943-11, dictada en fecha 10 de mayo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de Nulidad interpuesto por la Defensa Privada, en la causa penal VP02-S-2010-002568, seguida al acusado de auto, por la presunta comisión del delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana YANNELIESER CORREDOR DE LOPEZ.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. HIZALLANA MARIN DE HERNANDEZ
Ponente
LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA CRISTINA BAPTISTA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el N° 085-11, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA CRISTINA BAPTISTA

Causa N° 1Aa-506-11
HMdH/fg**