TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12685

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: La ciudadana MARYORI VALVERDE CIPRIANI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.987.133 y domiciliada en el Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: Los abogados GABRIEL ARCÁNGEL PUCHE URDANETA y ARMANDO MACHADO RUBIO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098 y 89.875, respectivamente, representación que se evidencia de instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 18 de diciembre de 2008, anotado bajo el Nº 16, Tomo 356, de los Libros de Autenticaciones respectivos, el cual riela inserto del folio ocho (8) al nueve (9) del expediente.

PARTE QUERELLADA: MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA, entidad municipal del Estado Zulia, por órgano de la Alcaldía.

APODERADOS JUDICIALES DEL MUNICIPIO QUERELLADO: Los abogados GONZALO GABRIEL GRACÍA CORRO y VIVIANA COROMOTO HUERTA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 126.725 y 63.963, respectivamente; carácter que se evidencia de instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio La Cañada de Urdaneta en fecha 17 de febrero de 2009, anotado bajo el Nº 34, Tomo 4, de los Libros de Autenticaciones; el cual riela del folio veintiocho (28) al veintinueve (29) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Comunicación Nº RH-181/2008 de fecha 09 de diciembre de 2008, suscrita por el abogado Carlos Luis Valbuena, actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I
PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Fundamenta la parte recurrente su querella en los siguientes alegatos:
Que ingresó como funcionaria al servicio de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, el día 01 de agosto de 2008, desempeñando el cargo de COORDINADOR OPERATIVO hasta el día 09 de diciembre de 2008 cuando recibió en original una comunicación N° RH-181/2008, suscrita por el Abogado Carlos Luís Valbuena en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, mediante el cual le notificaron que habían prescindido de sus servicios en la institución.
Alega la querellante que tiene derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones de conformidad con el criterio establecido en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, en el expediente Nº AP42-R-2007-000731; en consecuencia, aún cuando no sea considerada como funcionaria de pública de carrera, tiene derecho a no ser removida del cargo a menos que se llame a concurso de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo inclusive prioridad. Añadió como argumento de derecho lo previsto en el artículo 25 de la Constitución Nacional.
En el mismo sentido alegó que la Resolución impugnada está suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, aún cuando la competencia está atribuida única y exclusivamente al Alcalde o Alcaldesa del Municipio a tenor de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 5, numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera que el acto impugnado estaba viciado de nulidad, tal y como lo disponen los artículos 138 de la Constitución Nacional, 126 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo expuso que el acto administrativo impugnado viola los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se expusieron los motivos de hecho y de derecho de su retiro, por lo que el acto era nulo, arbitrario y apartado de toda lógica jurídica.
Señala la querellante, que al momento de su remoción gozaba de inamovilidad por cuanto en fecha 07 de junio de 2008 dio a luz una niña que lleva por nombre RAYMARY BEATRIZ ATENCIO VALVERDE.
Por todo lo expuesto pide que el Tribunal declare la nulidad absoluta del acto administrativo que acordó su remoción y retiro como COORDINADOR OPERATIVO III, contenido en la Comunicación N° RH-181/2008 de fecha 09 de diciembre de 2008, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, que se ordene su reincorporación al cargo indicado, que se condene al ente querellado al pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos de sueldos y demás beneficios laborales desde la fecha de su retiro hasta que sea efectivamente reincorporada en el cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro y que se condene en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta, en un 10% de los salarios caídos que ordene pagar el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

II
DEFENSA DEL MUNICIPIO QUERELLADO:

En fecha 27 de mayo de 2009 compareció la abogada Viviana Huerta, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia y contestó la querella interpuesta en el sentido siguiente:
Admitió como cierto que la ciudadana Maryori Valverde Cipriani trabajó para la institución, pero negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los argumentos de nulidad invocados por la parte querellante por ser incierto que el acto emanado de la Gerencia de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia esté viciado, ya que la Alcaldesa, en su condición de máxima autoridad, prescindió de los servicios de la querellante.
En relación al denunciado vicio de incompetencia, alega que en fecha 02 de diciembre de 2008, mediante Resolución Nº ADCU/232A/2008, la Alcaldesa del Municipio querellado delegó la firma y consecuentes atribuciones al Director de Recursos Humanos y en fecha 05 de diciembre de 2008, la máxima autoridad administrativa del Municipio La Cañada de Urdaneta mediante Memorando sin número remitido al Director de Recursos Humanos de esa Alcaldía, ordenó de manera precisa prescindir de los servicios de la ciudadana Maryori Valverde Cipriani, debido al exceso de personal en nómina una vez que tomó posesión del cargo, lo cual traía graves perjuicios para la municipalidad, perjudicada por la gran cantidad de deudas y compromisos adquiridos por la gestión saliente, haciendo imposible el cumplimiento de los planes y proyectos futuros propuestos por la nueva gestión, motivo por el cual el día 09 de diciembre de 2008 el Director de Recursos Humanos de dicha Alcaldía, siguiendo instrucciones de la Alcaldesa del Municipio de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 12 y 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, envió el oficio Nº RH-181/2008 a la querellante.
Que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 10 establece que le corresponde a las Oficinas de Recursos Humanos ejecutar las decisiones que dicten los funcionarios o funcionarias encargados de la gestión de la función pública, en consecuencia el Director de Recursos Humanos actuó dando estricto cumplimiento a las instrucciones emanadas del superior (Alcaldesa) y a sus deberes como funcionaria al servicio de la Administración Pública, tal como lo contempla el artículo 33 de la citada Ley, so pena de destitución de conformidad con el artículo 86 numeral 4 ejusdem, razón por la cual el acto cumple con los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y toda vez que el funcionario actuó mediante delegación y la misma cumple con los requisitos establecidos en los artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 37 ejusdem, mal podía la parte querellante atacar el acto administrativo por incompetencia del funcionario del cual emana.
Negó, rechazó y contradijo que el acto impugnado esté viciado por inmotivación, pues no se requiere que el acto tenga una exposición detallada y analítica de todo cuanto concierne al mismo y el acto de remoción y retiro es muy claro al manifestar en su contenido que “por medio de el presente me dirijo con la finalidad de hacer de su conocimiento que a partir de la presente fecha prescindimos de sus servicios (…)”. Alegó que al usar el vocablo “prescindimos”, estaba indicando por lógica que está siguiendo instrucciones de la máxima autoridad municipal puesto que está actuando bajo mandato expreso vía memorando por la máxima autoridad municipal. Indicó que si el oficio hubiese contenido la palabra “prescindo” en singular si estaría actuando de manera individual el Director de Recursos Humanos, pero en éste caso acató las órdenes emanadas de la Alcaldesa.
En otro orden de ideas se opuso a la pretensión de la querellante en cuanto a que ingresó por nombramiento y por lo tanto invoca estabilidad laboral. Refirió que la querellante no podía considerarse como funcionaria pública de carrera por cuanto su ingreso a la Administración Pública no cumplió con los requisitos exigidos en el Título Cuarto, Capítulo Primero de la Ley de Carrera Administrativa y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41.
Destacó que la parte querellante no consignó antecedentes en forma original ni en copias debidamente certificadas, requisitos necesarios para que haya un pronunciamiento por parte de esta instancia superior, pues sólo agregó copia de un recibo de pago, no poseyendo por ende el estatus de carrera que se atribuye, situación que la habilitaba para acordar su retiro de este organismo sin necesidad de abrir ningún tipo de procedimiento, por lo que resultaba improcedente la reincorporación y pago de los beneficios laborales.
Por todo lo expuesto pide al Tribunal que declare sin lugar la presente demanda, con la correspondiente condenatoria en costas de la parte querellante, por la temeraria acción intentada en contra de su representada.

III
DE LAS PRUEBAS:

En la oportunidad de la Audiencia Preliminar ninguna de las parte solicitó la apertura del lapso probatorio; sin embargo, ambas partes consignaron en actas sendos instrumentos a los fines de fundamentar sus pretensiones y defensas, los cuales deben ser analizados por quien suscribe la decisión en virtud del principio de adquisición procesal.
Así las cosas, se observa que el apoderado judicial de la parte querellante consignó junto con el libelo, lo siguiente:

1. Copia fotostática de Recibo de Pago de la ciudadana MARYORY VALVERDE, titular de la cédula de identidad No. 16.834.311, correspondiente al “Periodo: No. 22, del 16/11/2008 al 30/11/2008”, en el cual se lee que la referida ciudadana desempeñaba el cargo de COORDINADOR OPERATIVO III. (folio 10).

2. Original de la comunicación Nº RH-181/2008 de fecha 09 de diciembre de 2008, dirigida a la ciudadana MARYORI VALVERDE CIPRIANI y suscrita por el Abogado CARLOS LUIS VALBUENA, actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, en la cual se lee: “Por medio del presente, me dirijo a usted con la finalidad de hacer de su conocimiento que a partir de la presente fecha prescindimos de sus servicios en esta institución, donde venía desempeñando el cargo de COORDINADOR OPERATIVO III. Sin más a que hacer referencia. Atentamente, ABOG. CARLOS LUIS VALBUENA. Director de Recursos Humanos.” (folio 11).

3. Copia Certificada del Acta de nacimiento de la niña RAYMARY BEATRIZ VALVERDE, suscrita por la Abogada Angela de Jesús Fernández Zambrano, Coordindora de Registro Civil de la Parroquia Concepción, inserta bajo el No. 294, del Libro No. 1 de Registro Civil de nacimiento llevados por la Coordinación de Registro Civil de la Parroquia Concepción del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia. (folio 12).

Por su parte, la apoderada judicial del Municipio La Cañada de Urdaneta consignó juntamente con su escrito de contestación los siguientes instrumentos:

4. Copia certificada de la Resolución Nº ADCU/232A/2008, suscrita en fecha 02 de diciembre de 2008 por la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta, Licenciada MAIRA ALEJANDRA ZAMORA, mediante la cual se acordó como único punto delegar firma como funcionario responsable, para otorgar documentos de carácter administrativo, por ante el Departamento de Recursos Humanos a los efectos de legalización en el territorio nacional, al ciudadano: CARLOS LUIS VALBUENA, C.I. 12.381.797, quien se desempeña como Director de Recursos Humanos en la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia (folio 30).

5. Original del Memorando sin número, emitido en fecha 05 de diciembre de 2008 por la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta al Director de Recursos Humanos, mediante el cual le faculta expresamente para prescindir de los servicios de la ciudadana MARYORI VALVERDE CIPRIANI quien se desempeñaba como COORDINADORA OPERATIVA III, debido al exceso de personal existente en nómina y a la gran cantidad de deudas y compromisos adquiridos por la gestión saliente, haciendo imposible el cumplimiento de los planes y proyectos futuros propuestos por esta gestión (folio 31).

6. Original de la comunicación N° RH-181/2008 de fecha 09 de diciembre de 2008, suscrita por el Abogado CARLOS LUIS VALBUENA, actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, dirigida a la ciudadana MARYORI VALVERDE CIPRIANI, en la cual se lee: “Por medio del presente, me dirijo a usted con la finalidad de hacer de su conocimiento que a partir de la presente fecha prescindimos de sus servicios en esta institución, donde venía desempeñando el cargo de COORDINADORA OPERATIVA III. Sin más a que hacer referencia. Atentamente, ABOG. CARLOS LUIS VALBUENA. Director de Recursos Humanos.” Esta comunicación presenta firma ilegible en señal de recibido (folio 32).

Visto los anteriores documentos el Tribunal observa que la prueba identificada en el numerales 1 no fue impugnada por la parte contraria en razón de lo cual se tiene como fidedigna de su original y es valorada como prueba de los hechos en ella contenida, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Con lo que respecta a los instrumentos identificados en los literales 2, 3, 4, 5 y 6 estima el Tribunal que pueden ser considerados como documentos administrativos, los cuales conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, éste Tribunal los admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: Walter Humberto Felce Salcedo contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.
Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Constituye un hecho no controvertido entre las partes y suficientemente demostrado con las pruebas cursantes en autos que la ciudadana Maryori Valverder Cipriani prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta desempeñando el cargo de COORDINADOR OPERATIVO III, pero la parte querellada negó, rechazó y contradijo que su ingreso hubiese sido mediante nombramiento y por lo tanto, desconoce que tenga la estabilidad en el cargo que se atribuye, señalando que su ingreso no cumplió con los requisitos exigidos en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, esto es, el ingresar mediante concurso público.
En efecto, la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional. Tampoco consignó en original o copia algún nombramiento o designación, por lo que ésta Juzgadora no puede llegar a la conclusión en uno u otro sentido, mucho menos puede afirmarse que posee la condición de funcionaria pública de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1999, tal y como lo reconoce la propia querellante.
Ahora bien, no puede dejar de observar quien suscribe que el ente querellado no trajo a las actas procesales el expediente administrativo del funcionario en el cual conste a través de cuál vía ingresó el interesado, lo que hace nacer una presunción a favor de la mismo sobre la existencia de un nombramiento o designación. En todo caso, lo que sí constituye un hecho cierto y suficientemente probado en las actas es que acaecía una relación de empleo público entre las partes, que la ciudadana Maryori Valverder Cipriani ocupaba un cargo considerado de carrera, que esa prestación de servicios fue superior al lapso de cuatro (4) meses y que cesó por Resolución N° RH-181/2008 de fecha 09 de diciembre de 2008 por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta.
Es preciso destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Ver, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).
A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia No. 2008-1596 dictada en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, que estableció:

“Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

(...)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

(…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas del Tribunal).

En base al criterio transcrito, concluye ésta Juzgadora que la ciudadana Maryori Valverde Cipriani no es funcionaria público de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta desde el día 01 de agosto de 2008, sin que causas imputables a ella impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los cuatro (4) meses, se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como Oficinista Integral hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso. Así se declara.
En este sentido, la apoderada judicial del Municipio querellado alega que la querellante fue retirada en virtud del exceso de personal que dejó la gestión anterior, lo que ocasionaba perjuicios a la municipalidad por la gran cantidad de deudas y compromisos adquiridos por la gestión saliente, lo que hacía imposible el cumplimiento de los planes y proyectos futuros propuestos por la nueva gestión. El Tribunal debe destacar que la exposición de esos motivos no consta en el acto administrativo por medio del cual se “prescindió” de los servicios de la querellante, en consecuencia, constituye una motivación sobrevenida que no puede ser aceptada por este Despacho en sede jurisdiccional. Así se decide.
A pesar de lo decidido en el párrafo que antecede y con la intención de orientar al ente querellado, precisa ésta Juzgadora que aún cuando se tratara de un proceso de reducción de personal por razones presupuestarias, se inobservó absolutamente el procedimiento previsto en los artículos 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En efecto, la parte querellada no consignó a las actas el expediente administrativo dla ciudadana MARYORI VALVERDER CIPRIANI ni ningún otro instrumento probatorio que demostrara el cumplimiento del procedimiento de reestructuración y reducción de personal que se alega.
El Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1 establecen las pautas a seguir en éstos casos. Dichas pautas o iter procedimentales deben respetarse a los fines de armonizar los objetivos de la administración con los derechos y garantías que la Constitución y las leyes reconocen a los funcionarios públicos afectados por tales medidas y en ese sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2005-293, de fecha 11 de mayo de 2005, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, estableció que cuando un organismo, ente o institución es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: 1) Disminución cuántica del registro de cargos; 2) Convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; 3) Aumento cuántico en el registro de cargos, por lo que la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo. Tales pasos o etapas no fueron cumplidos en el presente caso.
Otro aspecto que debe ser analizado en la presente causa es el siguiente: En fecha 12 de diciembre de 2008 la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta emitió Memorando Interno mediante el cual “facultó” al Director de Recursos de esa Alcaldía para “prescindir” de los servicios del ciudadano Maryori Valverde Cipriani, tal y como consta en la prueba cursante al folio treinta y uno (31) del expediente. Igualmente riela en actas, específicamente al folio treinta (30) copia certificada de la Resolución Nº ADCU/232A/2008 suscrita por la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta mediante el cual en su artículo único delega la firma para otorgar documentos de carácter administrativos por ante el departamento de Recursos Humanos al ciudadano Carlos Luis Valbuena. Con fundamento en estos instrumentos, la apoderada judicial del ente querellado consideró que el Director de Recursos Humanos había actuado “por delegación de firma y las consecuentes atribuciones” para prescindir de los servicios de la funcionaria recurrente y en consecuencia sí era competente para emitir el acto administrativo. Añadió que el Director de Recursos Humanos acató una orden emanada de la Alcaldesa, de conformidad con los artículos 12 y 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que consagran los principios de celeridad y simplicidad de la actividad administrativa, así como también el principio de jerarquía.
Por su parte, el apoderado de la querellante alega que el acto impugnado está viciado de incompetencia manifiesta.
Vista la argumentación del representante judicial del ente querellado ésta Juzgadora se pregunta: ¿El Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta dictó el acto administrativo impugnado en ejercicio de la competencia que supuestamente le había sido delegada o ejecutó un acto que emanó de su superior jerárquico?. Ambas explicaciones son desechados por el Tribunal en razón del siguiente análisis: La delegación de firma y la delegación de competencia son instituciones distintas. En el caso de marras no consta en actas que la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta hubiese delegado la facultad para remover, retirar o destituir al personal adscrito a la Alcaldía en la Persona del Director de Recursos Humanos, por lo que según lo previsto en los artículos 88, numeral 7° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 5 numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es potestad del Alcalde o Alcaldesa el ejercicio de esas atribuciones, correspondiéndole a la Oficina de Recursos Humanos sólo la ejecución de la gestión de la función pública, es decir, hacer cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección (Alcalde o Alcaldesa).
Cuando un ente público desee desconcentrar funcionalmente una atribución, deberá hacerlo bajo la figura de la delegación interorgánica prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, de conformidad con las formalidades que determine la referida ley y su reglamento, pues no basta la delegación de firma para ello. Así tenemos que para que se tenga como válida la delegación de una atribución del Alcalde a los órganos o funcionarios inmediatamente inferiores o bajo su dependencia, como se pretendió en el caso analizado, el artículo 35 ejusdem ordena expresamente que la delegación intersubjetiva y su revocatoria deberá publicarse en la Gaceta Oficial del Municipio e igualmente, las resoluciones administrativas que emita el delegado, indicarán expresamente esta circunstancia (que se actúa por delegación), extremos que no se cumplen en el caso analizado y en consecuencia, se tiene que el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta era incompetente para dictar el acto impugnado. Así se declara.
Igualmente, el apoderado judicial de la parte querellante alega que el acto administrativo impugnado viola los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se expusieron los motivos de hecho y de derecho del retiro de su representada, circunstancia que se verifica de la lectura del acto administrativo. Así se declara.
Finalmente, arguye la representación judicial de la parte actora que su representada goza del derecho de inamovilidad por cuanto dio a luz una niña en fecha 07 de junio de 2008.
Ello así, observa quien suscribe que al folio doce (12) del expediente discurre copia certificada de Acta de Nacimiento No. 294 de fecha 10 de junio de 2008, expedida por la Coordinadora de Registro Civil de la Parroquia Concepción del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de la cual se desprende que la ciudadana Maryori Valverde Cipriani, efectivamente en fecha 07 de junio de 2008 dio a luz a una niña de nombre Raymary Beatriz Atencio Valverde.
En ese sentido, se observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 76 la protección integral a la maternidad. Dicha disposición constitucional constituye la norma rectora estableciendo que la maternidad será protegida independientemente del estado civil de la madre, y que lejos de ceñirse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye también una verdadera protección para el hijo por nacer, quien tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen.
A tal efecto, el señalado artículo 76 establece lo siguiente:

“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”.

De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instauró un régimen de protección de los derechos de las familias, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de sus miembros que la componen, considerando a la maternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa, y protección iusfundamental, dada la condición de derecho constitucional de las pretensiones a la protección por parte del Estado, se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como fórmula histórica de superación del Estado Liberal Burgués de Derecho.
Visto lo anterior, cabe señalar que el fuero maternal ha sido concebido como un privilegio reconocido constitucionalmente a las mujeres cuando se encuentren en la especial condición de gravidez, el cual conlleva, entre otros aspectos, la garantía de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo.
Ahora bien, en cuanto al alcance de dicha protección, se debe precisar que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de una funcionaria en estado de gravidez, es necesario esperar el tiempo que falte del embarazo, así como también que se hayan extinguido todos los permisos correspondientes, de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección maternal. (Ver, sentencia No. 2009-210 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 04 de mayo de 2009, Exp. Nº AP42-0-2009-000002)
En ese sentido, es importante traer a colación lo establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es del siguiente tenor: “La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inmovilidad durante el embarazo y hasta un año después del parto”.
Así mismo, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento”.
En este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:

“…En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002)…”.

De conformidad con lo expuesto, se observa que para la fecha en que la querellante fue notificada de la comunicación Nº RH-181/2008 de fecha 09 de diciembre de 2008, se encontraba investida de fuero maternal. Así se establece.
Por todos los argumentos expuestos es criterio de la Juzgadora que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 y 76 de la Constitución Nacional. Así se declara.
Se ordena la reincorporación de la ciudadana MARYORI VALVERDER CIPRIANI en el cargo de COORDINADOR OPERATIVO III adscrita a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.
A título indemnizatorio, se condena a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la ciudadana MARYORI VALVERDER CIPRIANI con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.
Se condena en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencido totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada.

V
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MARYORI VALVERDE CIPRIANI, en contra del MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA del estado Zulia y en consecuencia:

PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Comunicación N° RH-181/2008 de fecha 09 de diciembre de 2008, suscrita por el abogado CARLOS LUIS VALBUENA, actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, mediante el cual se prescindió de los servicios de la ciudadana MARYORI VALVERDE CIPRIANI.

SEGUNDO: SE ORDENA a la entidad municipal querellada la reincorporación inmediata de la ciudadana MARYORI VALVERDE CIPRIANI, titular de la cédula de identidad Nº 4.634.642, al cargo de COORDINADORA OPERATIVA III adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia u otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

TERCERO: A título indemnizatorio, SE ORDENA a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la querellante con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

CUARTO: SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

QUINTO: SE CONDENA en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA.

En la misma fecha y siendo las diez horas y cincuenta y un minutos de la mañana (10:51 a.m.) se publicó el anterior fallo, y se registro bajo el Nº 90 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Juzgado.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA.

Exp. Nº 12685