TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su nombre:
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4

Exp. 17743.
Causa: Custodia.
Demandante: Carlos Alfredo Barrios Rondón.
Demandada: Luisana Yackeline Peña Valbuena.
Niño: (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

PARTE NARRATIVA

Compareció ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-4.535.051, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la abogada ANAYS PADILLA, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 140.656, a intentar demanda de Custodia, en contra de la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-19.099.472, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en beneficio del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). Narra el demandante:

“1) Es el caso ciudadano juez que la señora LUISANA PEÑA, madre de mi menor hijo, al terminar nuestra relación de hecho, ella ha manifestado una conducta impropia, puesto que ha tenido mas de una relación sentimental con otros hombres y lo mas delicado es que los ha llevado al lugar donde actualmente ella vive con mi menor hijo y su madre (abuela materna del niño), exponiendo al menor a vivir en un ambiente donde una semana tiene un padrastro o al poco tiempo tiene otro. 2) Por información manifiesta de los mismos familiares de ella, me han notificado la conducta agresiva de la nueva pareja de la madre de mi hijo, quien ha actuado con mi menor hijo con violencia psicológica y maltratos físicos…”

Este Tribunal, cumpliendo las formalidades de ley, admitió la anterior demanda por cuanto ha lugar en derecho, y notificó a la Fiscal Especializada del Ministerio Público.

En diligencia de fecha 08 de noviembre de 2010, la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, asistida por la Defensora Pública Cuarta Especializada, abogada GABRIELA FARÍA, se dio por citada en el presente juicio.

En escrito de fecha 12 de noviembre de 2010, la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, asistida por la Defensora Pública Cuarta Especializada, abogada GABRIELA FARÍA, dio contestación a la presente demanda, en los siguientes términos:

“… el ciudadano CARLOS BARRIOS RONDÓN, titular de la cédula de identidad No. V.- 4.535.051, accionó el órgano jurisdiccional para que se fijara un régimen de convivencia familiar, recayendo el conocimiento del mismo ante el Juez Unipersonal No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, expediente No. 16800, en el cual se acordó dicho régimen… pero es el caso que hasta la fecha ha incumplido de manera flagrante con dicho acuerdo por cuanto hasta el día de hoy, 12 de noviembre de 2010 no me ha devuelto al niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad)… la verdad es que solo he tenido una sola pareja de nombre MIGUEL ANGEL RINCÓN BARRETO, con el cual convivo actualmente, y es el progenitor de mi hija (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de cinco (05) meses de nacida… No es cierto, niego, rechazo y contradigo que mi actual pareja sentimental ciudadano MIGUEL ANGEL RINCÓN BARRETO, haya actuado con violencia psicológica y maltratos físicos, en contra de mi menor hijo (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de cuatro (04) años de edad…”

En escritos de fecha 23 de noviembre de 2010, la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, asistida por la Defensora Pública Cuarta Especializada, abogada GABRIELA FARÍA, y la abogada ANAYS PADILLA, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN, promovieron las pruebas que harían hacer valer en el presente juicio, las cuales fueron admitidas en fecha 24 de noviembre de 2010.

Con esos antecedentes, este Tribunal pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, en los siguientes términos:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

a) Corre al folio tres (3) de este expediente, acta de nacimiento No. 160, expedida por la Oficina Parroquial de Registro Civil Cecilio Acosta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, perteneciente al niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), la cual posee pleno valor probatorio por ser documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial entre el niño antes mencionado y los ciudadanos CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN y LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA.
b) Corre al folio cuatro (4) de este expediente, documento privado que carece de valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.
c) Corre a los folios del cuarenta y uno (41) al sesenta y cuatro (64) ambos inclusive de este expediente, copia certificada del expediente No. 15600, que cursa por ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Francisco del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por ser documento administrativo y se tiene como documento público y fidedigno de los hechos que derivan de tal actuación, al no haber sido impugnado por la parte a quien se opone, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia: el procedimiento de Medida de Protección, intentado por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en virtud de la denuncia interpuesta por el demandante de autos, por la presunta violación del derecho a la integridad personal y al buen trato, del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), por parte del ciudadano MIGUEL RINCÓN.
d) Corre a los folios del sesenta y cinco (65) al setenta y cuatro (74) ambos inclusive de este expediente, copia simple del expediente signado con el No. 17583, que cursa por ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 1, la cual posee valor probatorio por ser documento público y no haber sido impugnado por la parte a quien se opone, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho documento se evidencia: el juicio de Ofrecimiento de Obligación de Manutención, incoado por el ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN, en contra de la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, en beneficio del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), el cual fue declarado con lugar mediante sentencia No. 494, de fecha 05 de agosto de 2010, quedando fijadas las cantidades de dinero correspondientes a la obligación de manutención del niño antes mencionado.
e) Corre a los folios setenta y cinco (75) y setenta y seis (76) de este expediente, copia simple del expediente No. 16800, que cursa por ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, la cual posee valor probatorio por ser documento público y no haber sido impugnado por la parte a quien se opone, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho documento se evidencia: El juicio de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoado por el ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN, en contra de la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, en beneficio del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), en el cual las partes celebraron un convenio, aprobado y homologado mediante sentencia interlocutoria No. 134, de fecha 26 de julio de 2010.
f) Corre a los folios del ciento quince (115) al ciento treinta y dos (132) ambos inclusive de este expediente, comisión conferida al Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de evacuar las testimoniales promovidas por la parte actora. 1.- El ciudadano NORBERTO JOSÉ PEROZO HURTADO, titular de la cédula de identidad No. V.-10.965.695, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al ser interrogado manifestó: la progenitora “es prima segunda de la esposa mía… ahorita esta viviendo en una casa en San Francisco… ella vivía con el señor CARLOS BARRIOS al lado de mi casa. Una vez separada la pareja se fue a vivir a que su mamá, en San Francisco, y por el problema del niño se ha distanciado de la familia…” Con respecto a la actitud de la progenitora hacia su hijo, expresó: “Como toda madre, un regaño, pero nada mas. No he presenciado mas nada de agresividad.” Asimismo, indicó que la progenitora mantiene una relación con el señor “MIGUEL”. Al ser repreguntado el testigo por la Defensora Pública Cuarta Especializada, abogada GABRIELA FARÍA, contestó: “El niño no quiere estar allí – en el hogar materno –. El me dijo a mí que lo metían en una pipa y lo ahogaban, y tiene pánico. Yo lo llevaba a la casa de su mamá y nunca quería bajar. Tenía mucho miedo… Por problemas del papá biológico con el señor MIGUEL, yo era prácticamente el intermediario, y se lo llevaba a su mamá para que lo viera… El ahorita, en este momento, no lo estamos llevando para la casa, pero anteriormente si lo pasaba, un sábado, un domingo, a que su tía GLAGYS y su bisabuela LUCY PEÑA.” 2.- La ciudadana EDITH COROMOTO ATENCIO PEÑA, titular de la cédula de identidad No. V.-9.723.896, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al ser interrogada manifestó: “El parentesco es que soy prima de ella – de la progenitora –… se puede decir que LUISANA, con una gran baja autoestima y una inestabilidad emocional, sin tener un proyecto de vida, sin planificación familiar, se embaraza de (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) y posterior a esto, de una manera muy insegura, ha estado al lado del mismo, del niño. El comportamiento es inestable con respecto a él. Una madre poco afectiva, poco interesada por la salud del niño, a pesar de estar nosotros cerca de él, su abuela, sus hermanas, estábamos muy pendientes del niño desde su nacimiento con su alimentación. Ella solía pararse muy tarde en las mañanas, por lo cual sus hermanas y abuela tenían que estar pendientes del niño. En algunas oportunidades presenciamos agresiones de parte de ella hacia él, como en una oportunidad que estaba llorando y ella le dio un puntapié en la región lumbar derecha… finalmente el hecho de permitir que su cónyuge actual lo maltrate física, emocional y psicológicamente deja ver el comportamiento de ella sobre su hijo.” Indicó que el ciudadano MIGUEL RINCÓN “se comporta de una manera hostil, agresiva, amenazante, aterrorizante, y esto se conoce a través de la manifestación del propio menor por el pánico que le tiene al señor MIGUEL, y a través de las confesiones que hacen los propios hermanos de LUISANA PEÑA, que han vivido situaciones hostiles con este señor para con el niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), que ha manifestado verbalmente el pánico que le tiene al señor MIGUEL. Nos ha dicho que en una oportunidad lo mordió en una mejilla, le apretó los genitales, lo sumerge en una pipa con agua, relaja esfínteres cuando lo veía, se orinaba, de hecho, la maestra manifiesta que él relajaba esfínteres cuando le tocaba estar de vuelta en su casa. Por otra de sus hermanas LAUDIMAR, nos comenta que lo colocó en una oportunidad en el bahareque dejándolo solo y atemorizante. Por conocimiento de LUISANGEL, quien nos pidió en carecidamente sacáramos al niño del hogar, ya que ella había vivido situaciones estresantes de MIGUEL hacia el menor, hasta el punto que ella se va de la casa, diciéndonos que en muchas ocasiones lo sometía y en una oportunidad, cuado ella lega a la casa, lo mete en el baño para cepillarlo bruscamente, acto que reiteradamente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) nos dijo a nosotros también que él lo cepillaba bruscamente hasta sacarle sangre. El niño sufrió también una alopecia, una caída del cabello, sujeto al estrés que vive en ese hogar.” Con respecto a la testimonial jurada de la ciudadana EDITH COROMOTO ATENCIO PEÑA, este juzgador observa que la misma fue evacuada extemporáneamente, en virtud de que la oportunidad para escuchar a la mencionada testigo precluyó el día 03 de diciembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que este juzgador no tomará en cuenta dicha testimonial al momento de determinar la procedencia o no de la presente demanda de Custodia. Asimismo, con respecto a los ciudadanos LUZNELL LILIANA PEÑA VALBUENA, ANA ELISA PEÑA VALBUENA, LAUDYMAR CHIQUINQUIRÁ HIDALGO PEÑA y ANGEL HUMBERTO PEÑA VALBUENA, por cuanto no comparecieron en la oportunidad fijada por el Juzgado para evacuar sus testimoniales juradas, se declararon desiertos dichos actos.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

a) Corre a los folios del veintinueve (29) al treinta y tres (33) ambos inclusive de este expediente, copia simple del expediente No. 16800, que cursa por ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, la cual posee valor probatorio por ser documento público y no haber sido impugnado por la parte a quien se opone, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho documento se evidencia: El juicio de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoado por el ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN, en contra de la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, en beneficio del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), en el cual las partes celebraron un convenio en fecha 21 de julio de 2010, aprobado y homologado mediante sentencia interlocutoria No. 134, de fecha 26 de julio de 2010.
b) Corre a los folios del noventa y ocho (98) al ciento doce (112) ambos inclusive de este expediente, comisión conferida al Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de evacuar las testimoniales promovidas por la parte demandada. 1.- El ciudadano EDGAR JUNIOR PARRA DAVILA, titular de la cédula de identidad No. V.-24.362.635, domiciliado en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, al ser interrogado manifestó: que conoce a la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, “me consta que firmaron un convenio, puesto que el papá se llevaba al niño los fines de semana y su mamá lo tenía los demás días… tiene aproximadamente como dos meses que se fue con su papá y no ha vuelto a la casa… el señor se quiere quedar con el niño y hacerle la vida imposible a LUISANA PEÑA…”, que la progenitora tenía inscrito al niño en el Colegio y lo enviaba por medio de un transporte, la ciudadana antes mencionada “estaba pendiente del niño, de su ropa…” 2.- La ciudadana MARÍA DOLORES DAVILA, titular de la cédula de identidad No. V.-25.197.104, domiciliada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, al ser interrogada manifestó: que conoce a los ciudadanos CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN y LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, “se que firmaron un convenio para con el niño, un convenio de convivencia familiar…. Hace como dos meses más o menos – el progenitor – se llevó al niño y no lo ha traído mas para la casa… puede ser que el papá este luchando para tenerlo siempre con él. Yo observo que su mamá esta siempre pendiente del niño, lo atiende.” Indicó que la progenitora tenía inscrito al niño en el Colegio Santa Ana y lo enviaba en su transporte; “yo siempre la veía muy pegada a su hijo, inclusive no salía ni de su casa y siempre atendiendo a su hijo.” Ahora bien, se evidencia de las actas procesales que las testimoniales juradas de los ciudadanos EDGAR JUNIOR PARRA DAVILA y MARÍA DOLORES DAVILA fueron evacuadas extemporáneamente, en virtud de que la oportunidad para escuchar a los mencionados testigos precluyó el día 13 de diciembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que este juzgador no tomará en cuenta dichas testimoniales al momento de determinar la procedencia o no de la presente demanda de Custodia. Con respecto a los ciudadanos MARÍA ALEJANDRA PARRA DÁVILA y NEUMARY ISABEL GRATEROL DAVILA, por cuanto no comparecieron en la oportunidad fijada por el Juzgado para evacuar sus testimoniales juradas, se declararon desiertos dichos actos.
c) Corre a los folios del ciento treinta y nueve (139) al ciento cuarenta y tres (143) ambos inclusive de este expediente, resultas del informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 1011, de fecha 29 de marzo de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De dicho informe se concluye: “Se trata del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), procreado de la relación concubinaria de sus progenitores, actualmente separados. El niño reside con su progenitora. El presente juicio fue interpuesto por el ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN, quien tiene interés en asumir la custodia de su hijo. Las condiciones físico ambientales de la vivienda que ocupa el niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) se consideran aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad; fuentes de información indican que la progenitora asiste debidamente al niño, desconocen otros detalles del caso que nos ocupa. La entrevista concerniente a la progenitora no fue posible realizarla, por cuanto la misma no asistió ante este servicio a sostener la entrevista relativa al caso que nos ocupa.”
d) Corre a los folios del ciento cuarenta y cuatro (144) al ciento sesenta y seis (166) ambos inclusive de este expediente, oficio emanado del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, el cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 3852, de fecha 24 de noviembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia: El juicio de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoado por el ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN, en contra de la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, en beneficio del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), signado bajo el No. 16800, en el cual las partes celebraron un convenio en fecha 21 de julio de 2010, aprobado y homologado mediante sentencia interlocutoria No. 134, de fecha 26 de julio de 2010.
e) Corre a los folios del diez (10) al veinte (20) ambos inclusive de la pieza de medidas de este expediente, resultas del informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 3854, de fecha 24 de noviembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De dicho informe se concluye: “Se trata del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de 04 años de edad, procreado en la relación concubinaria de sus padres, actualmente separados, el niño reside junto a la progenitora. El presente juicio fue interpuesto por CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN quien tiene interés en asumir la custodia de su hijo. El progenitor se encuentra económicamente activo, da a conocer ingresos que le permiten cubrir erogaciones propias y satisfacer necesidades del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). El inmueble que ocupa el progenitor se considera aceptable en construcción y habitabilidad, para el número de personas que lo ocupan. Clínicamente se evidencia en el progenitor características de personalidad narcisista, caracterizado por un patrón general de grandiosidad, necesidad de admiración y falta de empatía, preocupación por fantasías de éxito ilimitado caracterizada por excesiva confianza. El progenitor deja traslucir sentimientos de amor y protección hacia su hijo, manejando preocupación ansiosa ante la negativa de la progenitora en permitir la relación paterno filial, así como afirma que éste es víctima de maltrato, por lo que reitera su interés en asumir la custodia de su hijo. El progenitor manifiesta que permitirá la relación materno filial, si el Tribunal conocedor de la causa le otorga la custodia del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). No fue posible el acceso al interior de la vivienda por cuanto la progenitora no lo permitió; sin embargo acepta y recibe nota de comparecencia… a la cual no asistió. De igual manera, tampoco se ha comunicado vía telefónica ni ha comparecido por ante este servicio hasta la presente fecha. Por otro lado, se realizó varios llamados telefónicos… los cuales fueron infructuosos debido a que no contesta. Razón por la cual no fue posible realizar la evaluación psicológica del niño y la progenitora.”

Hecho el análisis de las pruebas que constan en actas, este Tribunal pasa a decidir sobre la procedencia o no de la presente demanda de Custodia, en base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

La custodia como atributo de la patria potestad, implica un deber y un derecho de convivencia del padre o la madre que se encuentre en ejercicio de la misma.

El artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

“…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…”

La custodia es el medio que faculta de manera inmediata el cumplimiento de otros deberes comprendidos en el atributo de la patria potestad, dentro de esta Institución Familiar existen cuatro derechos-deberes de orden fundamental, ellos son: la obligación de manutención, la convivencia familiar, la educación y la corrección, deberes y derechos que igualmente son ejercidos por el progenitor (a) no custodio, pero de manera mediata.

La obligación de manutención: es el deber de mantener a los hijos o hijas, viene impuesto por la propia naturaleza; y en consecuencia ha sido recogido como exigencia a los progenitores por las legislaciones positivas, tal y como esta establecido en la LOPNNA desde el artículo 365 y siguientes; por lo que corresponde al progenitor (a) que ejerce la custodia, la facultad de crear y dirigir los hábitos alimenticios del hijo o hija en orden a la preservación de su salud integral, de vigilar constantemente que reciba una alimentación adecuada y conveniente a sus necesidades y limitaciones, así como desde otro ángulo, proveer todo lo conducente para que se cumplan cabalmente la manutención, que legal o convencionalmente le sean debidas a otras personas; el progenitor (a) no custodio deberá coadyuvar en la medida de su convivencia con el control y la vigilancia de una alimentación adecuada para el hijo e hija.

La convivencia familiar: es el deber del padre y la madre de convivir con los hijos e hijas, que como los restantes elementos de la patria potestad, es al mismo tiempo un derecho natural consecuencia de ella, y se encuentra contenido dentro del ejercicio de la custodia del hijo e hija.

La educación: esta comprende la vigilancia y la orientación moral y educativa dentro de las facultades y deberes del padre o de la madre indistintamente que ejerza o no custodia; vale decir, que esta se divide en educación formal, la cual esta constituida por todas aquellas actividades que se despliegan en orden a lo que se conoce como instrucción, esto es, a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al individuo en una vida útil; y la que se ha denominado educación no formal , la cual estaría constituida por la enseñanza continua de una serie de comportamientos, hábitos, modales, en fin, de normas de conducta acordes con el nivel que dentro del grupo social ocupa la familia a la cual pertenece el educando, englobando por tanto la educación física, moral, jurídica, religiosa, cívica, profesional etc. Establecido dicho derecho en el artículo 53 de la LOPNA el cual reza:

“…Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a la educación gratuita y obligatoria, garantizándoles las oportunidades y las condiciones para que tal derecho se cumpla, cercano a su residencia, aun cuando estén cumpliendo medida socioeducativa en el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes…”

Por último, la corrección: obligación que encierra el deber de los progenitores (as) de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo e hija, requiere en su ejecución práctica, la facultad de tomar medidas correctivas adecuadas en virtud de la conducta y desenvolvimiento del niño, niña y/o adolescente, que no vulneren su dignidad, derechos, garantías y desarrollo integral, referido también a la importancia de la inserción eficaz de los mismos en el grupo social donde se desarrolla su vida diaria y de la consecuente connotación que tiene el comportamiento individual del niño, niña o adolescente en el ámbito de la sociedad, el legislador define este concepto como la facultad de imponer correcciones adecuadas a la edad del niño, niña o adolescente, en consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de estos.

Ahora bien, existen dificultades entre el padre y la madre acerca de la custodia de los niños, niñas y/o adolescentes, cuando se encuentran separados y la misma es ejercida por uno de ellos. A tal efecto el Articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo siguiente:

“…En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre…”.

Por lo tanto, en caso de controversias en relación al ejercicio de la custodia serán resueltos por este Tribunal, actuando en todo momento en concordancia con el Principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido en el artículo 8 de la Ley Especial, el cual reza:

“…El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de Interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…”

En el caso subiudice; el ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN alega que la actual pareja de la progenitora, ciudadano MIGUEL RINCÓN, maltrata física y psicológicamente al niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), por lo que solicita le sea otorgada la custodia.

Con relación a las testimoniales promovidas por la parte actora, quedó demostrado lo siguiente: El ciudadano NORBERTO JOSÉ PEROZO HURTADO, titular de la cédula de identidad No. V.-10.965.695, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, fue conteste al afirmar: que no ha observado un comportamiento agresivo por parte de la progenitora hacia su hijo, “Como toda madre, un regaño, pero nada mas”, que el niño no quiere estar en el hogar materno ya que según este manifestó “lo metían en una pipa y lo ahogaban, y tiene pánico.”

En ese sentido, se evidencia de las actas que al momento de ser evacuada dicha declaración testimonial, la Defensora Pública Cuarta Especializada, abogada GABRIELA FARÍA ROMERO, impugnó la misma alegando que el ciudadano NORBERTO JOSÉ PEROZO HURTADO es amigo íntimo de los progenitores; pues bien, según sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha siete (07) días del mes de octubre de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, destaca lo siguiente: “…los conflictos de familia se caracterizan por lo privado, es decir porque su formación y desarrollo se produce dentro de la esfera de la intimidad del hogar, tales acontecimientos puede ser que mantengan indefinidamente desconocidos fuera de los muros del hogar. De manera que el Juez que conoce de ellos a partir de la pretensión de una de las partes, no podrá emitir un pronunciamiento sin antes indagar la certeza o veracidad de acontecimientos internos ocurridos en la vida familiar; la prueba de tales hechos resulta particularmente difícil en la instancia judicial, debiendo buscar medios idóneos que son de su exclusiva inquisición y no es indispensable su rigor al realizar el pronunciamiento, sobre qué opinión le merece el Juez a dichos actos.”

De igual modo, la Sala de Casacón Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha once (11) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, señala lo relativo a la infracción estipulada en el articulo 478 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza lo siguiente:
“…se denuncia la infracción del artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

Aduce el formalizante, que el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil establece, que no puede testificar en juicio, a favor de aquellos con quienes les comprendan esas relaciones, la “amiga íntima”. En este sentido -continúa-, la testigo tiene pleno conocimiento de la vida diaria de la actora, al compartir oficios de cocina, reuniones familiares y tener conocimiento de asuntos personales; por ello, la testigo no podía presentarse en juicio por ser inhábil para ello.

La Sala, para decidir, observa:

El artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, establece una serie de causales por medio de las cuales, los jueces de instancia pueden desechar las declaraciones rendidas por testigos que se encuentren comprendidos dentro de sus premisas.

Ahora bien, el juez es soberano en la apreciación de las pruebas, correspondiéndole a su arbitrio el desestimar o no, de acuerdo a la libre convicción razonada, las deposiciones realizadas por los testigos, por considerar que se encuentran incursos en alguna causal de inhabilidad.

Siendo así, advierte la Sala que el Juez Superior, haciendo uso de su intelecto, aplicando las reglas de la libre convicción razonada, valoró los dichos de la testigo Lairet Rodríguez, al considerar su deposición imparcial y merecedora de toda fe.”

De acuerdo a lo enunciado por la aludida Sala en los instrumentos jurisprudenciales antes mencionados, éste Sentenciador acoge el criterio en el sentido de ahondar sobre la veracidad de los hechos acaecidos en la vida del núcleo familiar, por lo que considera que dicho testigo aportó a este Juzgador información sobre circunstancias de hechos, modo y lugar de lo que dicen haber visto u oído dentro de un marco de referencia temporal y espacial convincente; de tal manera que haga suponer que los hechos que la parte actora trae al proceso son ciertos, porque le consta, porque los presenció en condiciones óptimas, sin ruidos o circunstancias que le impidan acceder a los hechos con la mayor objetividad posible; en consecuencia, este Tribunal estimara dicha declaración de acuerdo a las normas de la sana crítica, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Siguiendo el orden de ideas, al momento de expresar su opinión, el niño de autos indicó: “…yo vivo con Luisana y con Miguel, ellos son bien, yo los quiero, el transporte me lleva al colegio y cuando llego voy al parque, cuando me porto mal Luisana se va y Miguel me pega duro, Miguel le pega a Luisana duro, yo no me porto mal, a mi me ahoga con la mano y me mete en el baño y cuando me baña me ahoga… me gustaría ir a vivir en casa de mi papá Carlos, en la casa de mami también, pero me gusta vivir mas en la casa de papi, porque mami me pega y no me gusta que me pegue, ella me pega porque se pone brava con Miguel, Miguel se porta mal conmigo, me hace llorar… quiero vivir con mami pero con Miguel no.”

Asimismo, se demostró a través del informe descriptivo elaborado por la Psicóloga Giliana Peña Croes, adscrita al Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que corre inserto al folio noventa y siete (97) de este expediente, que “se evidencia en el niño un comportamiento emocionalmente hipersensible al ambiente, asustadizo y temeroso, desviando su atención frecuentemente a los sonidos fuertes, preguntando en varias ocasiones: ‘¿Quién esta pateando la puerta? ¿Por qué allá afuera la gente grita tanto?’, observándose que el niño se tapaba los oídos con sus manos, para evitar que lo perturbaran los sonidos fuertes. Siendo ello, indicadores clínicamente significativos en los niños maltratados física y psicológicamente, donde el niño manifiesta abiertamente la necesidad de residir junto a su progenitor, a quien percibe como una figura nutritiva que le brinda protección, y percibiendo a su progenitora como una figura amenazante. Se considera recomendable que el niño permanezca bajo los cuidados de su progenitor y orientar a la progenitora en relación a las secuelas emocionales que su estilo disciplinario tienen en el desarrollo integral de su hijo (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).” (Subrayado del Tribunal).

Por otra parte, a través del informe psicológico elaborado al progenitor, se demostró que el referido ciudadano se muestra comprometido con su rol paterno, deja traslucir sentimientos de amor y protección hacia su hijo, manejando preocupación ansiosa ante la negativa de la progenitora en permitir la relación paterno filial.

Con respecto a los alegatos expresados por la parte demandada, observa este juzgador que durante el lapso consagrado en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no fue efectivamente evacuado ningún medio de prueba que demuestre la veracidad de los hechos planteados en el escrito de contestación de la demanda, lo cual hace presumir a este juzgador que los hechos que el ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN trae al proceso son ciertos.

En el caso que nos ocupa, este Juzgador para decidir ha tomado en cuenta las circunstancias que concurren y se encuentran plasmadas en las actas, entre los ciudadanos CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN y LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, muy especialmente las circunstancias de los mismos con el niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), analizando el entorno y ambiente en el cual conviven los ciudadanos ya mencionados, buscando claro esta, el más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y sociales del niño, y considerando igualmente la opinión emitida por éste, quien a juicio de este Tribunal al contar con cuatro (4) años de edad, puede expresar una convicción clara acerca del entorno familiar en el cual ha vivido.

En ese sentido, luego de las consideraciones antes explanadas, considera este juzgador que la permanencia del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) bajo la custodia de su progenitora, podría atentar contra el interés superior del mismo, consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como contra sus derechos a un nivel de vida adecuado, a la integridad personal, al buen trato y a la salud, consagrados en los artículos 30, 32, 32-A y 41 ejusdem; en virtud de que quedó demostrado que el niño presenta secuelas en su comportamiento de maltratos físicos y psicológicos, razón por la cual, este juzgador considera que la presente demanda de Custodia ha prosperado en derecho. Así se declara.

Por los fundamentos antes expuestos, de acuerdo al conocimiento que a través de este proceso ha tenido este juzgador, su convencido criterio y bajo la procura absoluta de tutelar de modo efectivo los derechos de las partes intervinientes y sobre todo los del niño de autos, aunado a que contó con el asesoramiento de los especialistas en la materia, y demás documentos que constan en las actas, con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y por cuanto la custodia comporta un deber-derecho de convivencia recíproca, hacen concluir a este sentenciador que resulta más cónsono con el interés del niño que su progenitor, ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN ejerza la custodia de su hijo. Así se declara.

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

a) Con lugar la presente demanda de Custodia, incoada por el ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN, en contra de la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA; en consecuencia, se le otorga la custodia del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), a su progenitor.

b) Se acuerda oficiar al Centro de Orientación Familiar (COFAM), a los fines de que incluyan a los ciudadanos CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDÓN y LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, y al niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) en un programa de orientación familiar.

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los 08 días del mes de julio de 2011. 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Unipersonal No. 4

Abog. Marlon Barreto Ríos
La Secretaria

Abog. Lorena Rincón Pineda

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia definitiva bajo el No. 14 y se libraron boletas de notificación. La Secretaria.

MBR/kpmp.