TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 8 de Julio de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-006868
ASUNTO : OP01-R-2010-000255

JUEZ PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 09-07-1976, de 34 años de edad, nacido en fecha 22-09-1976, de 33 años de edad, cedulado bajo el Nº V-12.917.604, residenciado en la Urbanización Playa El Ángel, Calle El Carite, Avenida Rómulo Betancourt, sede del Aeropuerto viejo, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta y, RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, titular de la cédula de identidad Nº V-12.763.222, nacido en fecha 09-07-1976, de 34 años de edad, residenciado en la Avenida Rómulo Betancourt, sede del Aeropuerto viejo, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEFENSORIAL: Abg. EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, quien es venezolano, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número: 65.848.

REPRESENTANTE FISCAL: Abg. CRUZ PULIDO. Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

DELITOS: USURPACIÓN DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión,
ANTECEDENTES

En fecha dos (02) de noviembre del 2010, se dicta auto mediante el cual se deja constancia de lo siguiente:

“…Revisadas como han sido las actas que integran el presente Asunto signado bajo el N° OP01-R-2010-000255, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado EFRAÍN MORENO NEGRÍN, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.848, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2010-006868, seguida en contra de los imputados JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, por la presunta comisión de los delitos USURPACIÓN DE FUNCIONES, VIOLACIÓN DE DOMICILIO y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha siete (07) de octubre del año dos mil diez (2010), esta Corte de Apelaciones, ordena remitir el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, con el objeto que se practique nuevo computo, en virtud que en fecha dos (02) de noviembre del año dos mil diez (2010), este Tribunal Colegiado, recibió escrito suscrito por la Abogada Cruz Herminia Pulido, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, contentivo de contestación al recurso de apelación ejercido por el Defensor Privado antes mencionado, y evidenciado como ha sido del computo realizado por la secretaria del Tribunal Primero de control, en fecha primero (1°) de noviembre de dos mil diez (2010) que no se dejó transcurrir el lapso legal correspondiente, en consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal “… el Juez emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de los tres días y en su caso promuevan pruebas..”, remítase el asunto signado con el N° OP01-R-2010-000255, con el objeto que de cumplimiento a la citada norma adjetiva penal…”.

En esta misma fecha se deja constancia de la emisión de oficio al Tribunal A quo a razón de lo antes suscrito.

En fecha primero (1ro) de diciembre del 2010, se levanta acta a tenor de lo siguiente:
“…Por recibido en fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil diez (2010) y primero (01) de diciembre del año que discurre, escritos presentados por el ciudadano Abogado Efraín Moreno Negrín, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos imputados Juan Carlos García Aguilera y Richard Antonio Afanador Espinoza, en el asunto principal signado con el alfanumérico OP01-P-2010-006868, mediante el cual solicita a esta alzada darle el trámite correspondiente a la presente acción recursiva, conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 8 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil diez (2010), contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en tal sentido, este Tribunal Colegiado, ordena agregar los referidos escritos, a los fines que surta los efectos legales consiguientes…”.

Así mismo en esta misma en fecha (01-12-2010), se deja constancia de lo siguiente:

“Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2010-000255, constante de veintisiete (27) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 4352-10, de fecha quince (15) de noviembre del año dos mil diez (2010), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil diez (2010), por el Abogado EFRAIN MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado, de los ciudadanos JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, fundado en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2010-006868, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil diez (2010). Ahora bien, visto que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente acción recursiva se evidenció al folio quince (15) que corresponde inicialmente la ponencia de la presente acción recursiva al Juez ponente Richard José González y a su vez consta en el folio veintiséis (26) al presente asunto, que actualmente corresponde la ponencia al Juez ponente Juan Alberto González Vásquez, en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ello con el objeto que informe a esta alzada a cual de los Jueces integrante de esta Corte de Apelaciones corresponde el conocimiento del mismo”.

En fecha siete (07) de diciembre del 2010, se levanta auto en el que se lee:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto, signado bajo el N° OP01-R-2010-000255, interpuesto por el Abogado Efraín Moreno Negrín, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 65.848, en su carácter de Defensor Privado de los Imputados Juan Carlos García Aguilera y Richard Antonio Afanador Espinoza, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil diez (2010), en la Causa Principal N° OP01-P-2010-006868, seguido en contra de los referidos ciudadanos, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos Usurpación de Funciones, Violación de Domicilio, Privación Ilegítima de Libertad y Extorsión; este Tribunal Colegiado lo Admite conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto, de conformidad al tercer aparte del citado artículo…”.

En fecha catorce (14) de diciembre del 2010, se levanta auto y en el se suscribe:

“…Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000255, contentivo RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil diez (2010), por el Abogado EFRAIN MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado, de los ciudadanos JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, fundado en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2010-006868, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil diez (2010), y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Primer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente…”.

En fecha veintisiete (27) de enero del 2011, se deja constancia en auto que:

“…Revisadas como han sido las actas que conforman el presente asunto Nº OP01-R-2010-000255, y por cuanto resulta útil, necesario y pertinente para quien ejerce la ponencia del mismo, conocer de las actuaciones que cursan en el asunto principal OP01-P-2010-006868, a objeto de resolver el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado EFRAÍN MORENO NEGRÍN, en su carácter de Defensor Privado, en el presente asunto penal instruido contra los ciudadanos JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, en tal sentido, este Tribunal Colegiado, ordena de conformidad con lo previsto en el Tercer Aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, la remisión del referido asunto. Solicítese por Oficio…”

En esta misma fecha se deja constancia de la emisión de oficio al Tribunal A quo a razón de lo antes suscrito.

En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera de lapso de ley, se ordena la notificación de las partes en la dispositiva del fallo

En fin esta Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº 0P01-R-2010-000255, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Abogado en ejercicio EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, quien asiste a los ciudadanos JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, a quienes se le sigue Proceso Penal por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, interpone Recurso de Apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emanada del Tribunal A quo, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 ejusdem.
El recurrente aduce: “… En fecha 17 de octubre de 2010, se celebró ante ese Tribunal, la audiencia de presentación de imputados…, con motivo de la denuncia formulada por el ciudadano RENZO HERNANDEZ NATERA, y en la cual al finalizar la misma se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, VIOLACION DE DOMICILIO, USURPACION DE FUNCIONES y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD…, a través del presente recurso se impugna , con fundamento en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, el punto relativo al sitio de reclusión acordado por el Juez de Control, que fue el Internado Judicial de San Antonio, sin tomar en cuenta las argumentaciones de la defensa técnica , para que acordara un sitio de reclusión diferente, partiendo del hecho cierto de que mis representados …, son funcionarios activos del Servicio bolivariano Nacional de inteligencia (SEBIN), quienes se encontraban realizando un trabajo de inteligencia por la presunta comisión de un delito de drogas, lo cual no ha sido desvirtuado hasta la presente fecha y que están amparados por el derecho de presunción de inocencia y que su permanencia dentro del centro penitenciario pone en riesgo sus vidas, por ser funcionarios policiales activos…. En efecto se alegó en la audiencia de presentación y así fue solicitado a favor de los ciudadanos JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, que en el caso que se decretara la medida de privación judicial preventiva de libertad, se acordara un sitio de reclusión diferente al Internado Judicial de la Región Insular de San Antonio, hasta que efectivamente el estado desvirtuara la presunción de inocencia que los ampara, no como un privilegio como ciudadanos de la República , sino que existe una causal que ampararía ta (sic) excepción, como es el caso que son funcionarios activos de un órgano de investigaciones penales de relevancia dentro del Estado Venezolano como lo es el SEBIN…, el ciudadano Juez de Control, considera la defensa técnica, debió valorar la condición de funcionarios policiales activos…, para acordar el sitio de reclusión, partiendo del hecho cierto de que hay un riesgo latente de que puedan atentar otros reclusos en contra de sus vidas y/o de su integridad física. Ha de tomarse en cuenta que al acordarse la privación judicial preventiva de libertad , el cumplimiento de esta medida puede garantizarse, en cualquier otro sitio de reclusión que no sea el internado judicial de San Antonio y con el cual se garantizan los derechos que ellos como imputados tienen dentro del proceso... Por todo lo expuesto…, solicito…, DECLAREN CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION…, y en consecuencia revoquen la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control que acordó como sitio de reclusión el internado judicial de la región insular de San Antonio y en consecuencia ordene un sitio de reclusión diferente, hasta que se logre desvirtuar la presunción de inocencia…”.

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION .

En fecha dos (02) de noviembre del dos mil once (2011), la Representación Fiscal, presenta escrito de contestación del Recurso de Apelación en los siguientes términos:
“…Quien suscribe…, Fiscal Segunda del Ministerio Público…, procede a contestar el Recurso de Apelación…, con fundamento en el art. 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
Revisado el escrito de apelación, observa la representación Fiscal que el punto sustancial, sobre el cual versa, es el lugar de reclusión al cual fueron trasladados los imputados de autos. Ahora bien, visto que este sitio es determinado por el Juez de Control, es a ese Tribunal a quien le correspondería conocer de alguna incidencia sobre el lugar de internamiento , por tratarse de una decisión netamente jurisdiccional y ser el juez natural de la causa, por ello, la situación planteada en el escrito de la defensa no se subsume en ninguno de los numerales previstos en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal , por lo cual, se solicita respetuosamente sea declarado inadmisible…”

DE LA DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA

En decisión de fecha veintidós (22) de noviembre de 2008, el Tribunal de la recurrida, expresó:

“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración de los ciudadanos imputados, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: PUNTO PREVIO: Este Juzgador una vez escuchada a las partes, tiene que hacer las siguientes consideraciones…, la presente audiencia de presentación es con el fin de determinar si hay suficientes elementos de convicción o no todo ello de conformidad con los tres supuestos establecido en el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, para aseverar o no la participación de los imputados en el presunto hecho delictivo, todo Juzgado en funciones de Control, debe observar estas circunstancias, y en ningún momento las partes pueden establecer un debate en el presente acto, que pudiera devenir conforme a lo expuesto por las defensas en circunstancias que no son propias de la investigación, y por el contrario, no puede tampoco pretender las mismas defensas que este Juzgador determine el como la presunta victimas adquirió el vehículo automotor con el cual presuntamente era extorsionado, así como también no puede pretender la defensa privada que que (sic) la presunta extorsión fue un montaje de la guardia nacional, en contravención a las actuaciones que son obtenidas por los funcionarios actuantes como parte de buena fe hasta tanto se demuestre lo contrario, en cuanto las declaraciones de los imputados de las testimoniales expuestas por los funcionarios actuantes y de las personas que fungieron como testigos, no puede tampoco pretender aseverar las defensas privadas que se debe presumir la falsedad de las mismas en la presente audiencia con el sólo dicho de los imputados para desacreditar todos los elementos de convicción que ha traído el Ministerio Público en el presente asunto penal. No puede tampoco aseverar la defensa privada tal como lo señaló en su exposición que porque uno de los testigos no haya visto la entrega del dinero que fungió y que ha estado marcado en la entrega controlada del procedimiento efectuado por parte de los funcionarios actuantes, desacreditar lo que si aseguran ver los seis (06) funcionarios actuantes de la Guardia Nacional, y uno de los testigos el cual este Juzgador si considera hábil por cuanto tal como señala en su exposición y no como lo deja entrever la defensa el testimonio del ciudadano Pedro Espinoza no se deja constancia de una amistad manifiesta, lo que haya querido favorecer a la víctima en el presente caso, sino que señaló de manera expresa que conocía a la presunta víctima de toda la vida y se habían criado juntos. En cuanto a la solicitud de Nulidad que fuera esgrimida por parte de la defensa privada penal, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador la declara Sin Lugar, toda vez que no puede pretender la defensa que se han violentado normas y procedimientos de carácter constitucional más aun cuando se puede apreciar de las actas que componen el asunto penal y que son traídos por parte del Ministerio Público que efectivamente consta una denuncia efectuada por la presunta víctima hay una acta de investigación penal, una ampliación de la denuncia por parte de la víctima en el presente casi (sic), así como las testimoniales y demás actuaciones que puede apreciar este Juzgador que se actuó conforme a lo que establece la normativa Constitucional y demás normas de procedimiento penal, inclusive se puede apreciar específicamente en las actas que componen el presente asunto que del presente procedimiento fue debidamente autorizado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público conforme a lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de realizar el presente procedimiento. De igual forma, en cuanto al ejercicio de Control Judicial que fuera solicitado por parte de la defensa privada todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador la declara SIN LUGAR, toda vez que tal como deben de saber las partes presente lo que ha hecho la representación del Ministerio Público es una serie de precalificaciones que ha señalado y este juzgador aceptado ante los señalamiento que ha hecho la víctima en su denuncia y que la fiscal en aras del esclarecimiento de la verdad en su fase de investigación, como parte de buena fe, y que bien tomo cuando expresamente en la denuncia se mencionaba que presuntamente los imputados estaban identificados como funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales (sic) y Criminalísticas, así mismo que la misma víctima fue privada presuntamente de su vehículo automotor y de su libertad siendo extorsionado a raíz de ello, y que si bien la vivienda fue o no construida totalmente la misma se presume como de propiedad de la víctima tal como lo señaló la representante fiscal. Que la víctima haya colocado o no la denuncia en el momento en que fue presuntamente amedrentada o en el que se procuro la extorsión no implica que el hecho delictivo presunto no se haya cometido, lo que devino como consecuencia del operativo realizado por la guardia nacional y en la posterior aprehensión, este Juzgador ha tenido la oportunidad de observar y apreciar las actas procesal (sic) que componen el presente asunto penal y habiéndose participado a la Fiscal sobre tal procedimiento no (sic) y aún cuando faltan elementos por recabar cuando el Ministerio Público ha instado el procedimiento por la vía ordinaria los que componen el presente asunto son suficientes para hacer la prosecución penal en contra de los mismo, no pudiendo pretender la defensa que con la consignación de las copias simples en el presente acto y que fueron puestas a la orden de la fiscal del Ministerio Público para que contara con otros elementos de la investigación, aun cuando no pueden ser las copias simples consideradas en este acto como medio de prueba que puedan corroborar lo dicho por los imputados y que puedan ir en contra de los múltiples elementos traídos por parte del Ministerio Público a la audiencia de presentación, y que en el lapso de la investigación la misma defensa privada puede establecer las pruebas que a bien tenga para favorecer a sus representados, pudiendo consignar en original o en copia certificada lo que pretendió acreditar en la audiencia. Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal (sic) 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el (sic) delito (sic) de USURPACION DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, VIOLACION DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal y EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal (sic) 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados CESAR ALEXANDER RODRIGUEZ LOPEZ, JUAN CARLOS GARCIA AGUILERA, y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, son autores o participes del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden del acta de denuncia Nº 0444-10 de fecha 15-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Acta Policial de fecha 15-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Copias Fotostáticas el dinero incautado, Acta de Investigación Policial de fecha 15-10-10 suscrita por funcionarios actuantes al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Acta de Entrevista de fecha 15-10-10, del ciudadano Raúl José Moya Costales, rendida ante funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Acta de entrevista de Pedro José Espinoza Vilalrreol de fecha 15-10-10 rendida ante funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Ampliación de la denuncia de fecha 15-10-10 rendida ante funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Acta de Inspección Técnica con fijación fotográfica de fecha 16-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Solicitud de reconocimiento Legal a los teléfonos incautados a si como solicitu (sic) de Reconocimiento Técnico Legal identificada con el N° 455 de fecha 16-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7. Constancia de Retención Preventiva de fecha 16-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7. Tercero: Considera este Juzgador que la Fiscal del Ministerio Público ha solicitado una medida privativa por los hechos imputados, por lo que en este caso en particular y concreto y en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico, por la pena posible a aplicar la cual podría ser de diez a quince años y tomando en consideración el tipo delictivo conforme a las circunstancias especiales del caso, es por lo que este Juzgador, presumiéndose el peligro de fuga, considera que se pueden garantizar las demás fases del proceso con una medida privativa, decretándose contra de los imputados CESAR ALEXANDER RODRIGUEZ LOPEZ, JUAN CARLOS GARCIA AGUILERA, y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 250, 251 parágrafo primero y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal y siendo criterio reiterado de este Juzgador, conforme al caso conocido como de Yacabucci, funcionarios de Inepol que están en el internado judicial, de Edgar Brito funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y de Sonia funcionaria del Sonia todos ellos que de manera preventiva y la mayoría por el delito de extorsión y que siendo funcionarios están ene (sic). Internado Judicial de la Región Insular, siendo este el sitio del (sic) reclusión en el cual estarán a la orden de este Tribunal, todo ellos evaluando y considerando las características individuales del caso que nos corresponde conocer. CUARTO: en cuanto a la solicitud de prueba anticipada que fuera solicitada por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código orgánico Procesal Penal, tal como lo manifestó la Vindicta Pública se proveerá en su debida oportunidad sobre la fecha para las testimoniales de forma anticipada, cuando sea consignados (sic) mediante oficio los nombres completos, con su plena identificación y las direcciones con las correspondientes reservas de ley a los fines de tomar las misma. QUINTO: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En secuela, esta Alzada establece que, es imperioso detallar algunos puntos sobre las diligencias de la parte apelante y de la resolución judicial impugnada dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida se realizan algunos comentarios antes de decidir:

El Juez de Control N° 01, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Vindicta Pública e indiscutiblemente coexistiendo dichos mecanismos se produjo la certeza en él, para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los encausados de autos.

El fin axiomático del proceso es la averiguación de la verdad, por lo que debe solventarse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe la Fiscalía del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio a decretar o no una Medida Cautelar Privativa de Libertad, debido a que, en primer lugar, lo que se busca es obtener una pronta y sana administración de justicia, y en segundo lugar, que en el proceso penal, se debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

El Sistema Acusatorio que domina actualmente en el proceso penal, le acuerda con carácter de exclusividad a la Vindicta Pública, el poder de apremiar el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Carta Fundamental, que resume dentro de sí, el dominio de velar por los derechos Constitucionales, y por la inmunidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un cuidadoso o guardián de la Constitución y de las Leyes. También, le asigna al Ministerio Público, la autoridad funcional sobre los Órganos de Policía de Investigaciones Penales.

Con impulso en tal Principio, el Texto Adjetivo Penal, reconoce a la Vindicta Pública y, subsidiariamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de Órgano de alcance penal, ello supone, en derivación, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado.
Por otra parte, el Estado debe determinar la responsabilidad penal de un imputado en un hecho punible, deberá respetarle uno de sus derechos fundamentales el cual es el Debido Proceso, debidamente garantizado en el artículo 49 Constitucional. De tal manera que el Debido Proceso representa para quien sea sometido a una controversia penal como la que nos ocupa, el cumplimiento justo e imparcial de todos los derechos y garantías establecidas constitucional y legalmente, que son inherentes a todo ser humano, que además están contenidas en Tratados y Convenios Internacionales debidamente suscritos por Venezuela, estando por tanto vigentes y siendo de aplicación prioritaria e inmediata por parte de los Tribunales de Justicia. Así, es que el Debido Proceso comportará a toda persona un trato digno y humanitario, cuando sea relacionado con la comisión de un delito.

Esta Instancia Judicial Superior, haciendo un razonamiento de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Fiscal, Defensor o Juez, considera que el Código Orgánico Procesal Penal limita las actuaciones de cada uno de ellos.

Del análisis de la resolución judicial impugnada, esta Alzada observa que, el Juez de Control N° 01, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:
“….,el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.
….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…”Omissis… (Subrayado y cursivas de la Corte)
Conforme con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia de Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por la directora de la acción penal, tal como lo se desprende del segundo decisorio emitido por el Tribunal A quo en fecha 17 de octubre del año 2010, en la que dejo constancia amparado en el artículo 250 del Código Orgánico, Procesal Penal, lo siguiente:

Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal (sic) 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados CESAR ALEXANDER RODRIGUEZ LOPEZ, JUAN CARLOS GARCIA AGUILERA, y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, son autores o participes del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden del acta de denuncia Nº 0444-10 de fecha 15-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Acta Policial de fecha 15-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Copias Fotostáticas el dinero incautado, Acta de Investigación Policial de fecha 15-10-10 suscrita por funcionarios actuantes al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Acta de Entrevista de fecha 15-10-10, del ciudadano Raúl José Moya Costales, rendida ante funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Acta de entrevista de Pedro José Espinoza Vilalrreol de fecha 15-10-10 rendida ante funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Ampliación de la denuncia de fecha 15-10-10 rendida ante funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Acta de Inspección Técnica con fijación fotográfica de fecha 16-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Solicitud de reconocimiento Legal a los teléfonos incautados a si como solicitu (sic) de Reconocimiento Técnico Legal identificada con el N° 455 de fecha 16-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7. Constancia de Retención Preventiva de fecha 16-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7…”.

La audiencia de individualización celebrada el diecisiete (17) de octubre del 2010, objeto de apelación, es un auto que está fundado, debido a que el Juez está obligado a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó el Juez de Control de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observemos entonces, otro punto de esencial categoría:

La Etapa de Investigación o preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde: Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Subrayado, resaltado y cursivo de la Corte).

El Juez de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con las axiomas que nos indica el artículo 44 Constitucional, y observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultado para ello, a decretar Medida de Prisión Provisional a los encausados de autos.

De lo anterior, esta Alzada, debe efectuar un estudio sobre el proceder del Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal:

Estableció el Juez en su decisión de fecha 17 de octubre de 2010, lo siguiente:

“…Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal (sic) 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el (sic) delito (sic) de USURPACION DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, VIOLACION DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal y EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal (sic) 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados CESAR ALEXANDER RODRIGUEZ LOPEZ, JUAN CARLOS GARCIA AGUILERA, y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, son autores o participes del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden del acta de denuncia Nº 0444-10 de fecha 15-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Acta Policial de fecha 15-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Copias Fotostáticas el dinero incautado, Acta de Investigación Policial de fecha 15-10-10 suscrita por funcionarios actuantes al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Acta de Entrevista de fecha 15-10-10, del ciudadano Raúl José Moya Costales, rendida ante funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Acta de entrevista de Pedro José Espinoza Vilalrreol de fecha 15-10-10 rendida ante funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Ampliación de la denuncia de fecha 15-10-10 rendida ante funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Acta de Inspección Técnica con fijación fotográfica de fecha 16-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7, Solicitud de reconocimiento Legal a los teléfonos incautados a si como solicitu (sic) de Reconocimiento Técnico Legal identificada con el N° 455 de fecha 16-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7. Constancia de Retención Preventiva de fecha 16-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7. Tercero: Considera este Juzgador que la Fiscal del Ministerio Público ha solicitado una medida privativa por los hechos imputados, por lo que en este caso en particular y concreto y en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico, por la pena posible a aplicar la cual podría ser de diez a quince años y tomando en consideración el tipo delictivo conforme a las circunstancias especiales del caso, es por lo que este Juzgador, presumiéndose el peligro de fuga, considera que se pueden garantizar las demás fases del proceso con una medida privativa, decretándose contra de los imputados CESAR ALEXANDER RODRIGUEZ LOPEZ, JUAN CARLOS GARCIA AGUILERA, y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 250, 251 parágrafo primero y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal y siendo criterio reiterado de este Juzgador, conforme al caso conocido como de Yacabucci, funcionarios de Inepol que están en el internado judicial, de Edgar Brito funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y de Sonia funcionaria del Sonia todos ellos que de manera preventiva y la mayoría por el delito de extorsión y que siendo funcionarios están ene (sic). Internado Judicial de la Región Insular, siendo este el sitio del (sic) reclusión en el cual estarán a la orden de este Tribunal, todo ellos evaluando y considerando las características individuales del caso que nos corresponde conocer. CUARTO: en cuanto a la solicitud de prueba anticipada que fuera solicitada por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código orgánico Procesal Penal, tal como lo manifestó la Vindicta Pública se proveerá en su debida oportunidad sobre la fecha para las testimoniales de forma anticipada, cuando sea consignados (sic) mediante oficio los nombres completos, con su plena identificación y las direcciones con las correspondientes reservas de ley a los fines de tomar las misma. QUINTO: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria…”.

Del contenido antes destacado se infiere que existen en el caso que nos ocupa suficientes elementos de convicción que justifican la Medida Privativa Judicial Provisional de la persona individualizada en la investigación.

En atención a los fundamentos de la investigación el Juez de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía para ordenar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Ministerio Público, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de “USURPACION DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, VIOLACION DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal y EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión.
Se ha determinado persistentemente, que esta etapa procesal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.
En tal sentido, visto que, en el procedimiento realizado por los funcionarios del Cuerpo Policial, al momento de retener a los encausados se incautaron elementos criminalísticos que hacen presumir su autoría o participación en el hecho, que debe la parte Fiscal, continuar las investigaciones hasta arribar a la concreción de un acto conclusivo.

Observa este Tribunal Colegiado que es necesario recordar a la parte recurrente que el proceso en la etapa de investigación, el Órgano Jurisdiccional no puede determinar si hay o no contradicción en el proceso penal, ya que es en el transcurso de la investigación que está realizando la Fiscalía del Ministerio Público en la cual se determinará si los mencionados ciudadanos son autores o no de los delitos que se le imputan.

Al respecto, este Despacho Judicial Superior debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se persigue la investigación de los elementos traídos al Ministerio Público a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible.

Considerando lo suscrito por la parte recurrente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 26 de Abril del año 2011, en ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, bajo la Sentencia N° 10-1326, alude entre otro a razón de la Presunción de Inocencia, lo siguiente:

“…Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).

Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, respecto de lo cual esta Sala, en otras oportunidades, ha señalado que más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan (sentencias 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril)…”.

En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre).

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.
Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre). Sala constitucional.
Considera esta Alzada, que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento del Juzgador de instancia para tomar una determinada postura; es por ello, que providencia como la recurrida en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)”Omissis…; visto así, el Juez en este caso, tiene que decir por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una medida de privación preventiva de la libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan (Cfr. Pérez Sarmiento, Eric. Manual de Derecho Procesal Penal. Venezuela, Vadell Hermanos Editores, C.A.; 2001, P: 266).

No obstante lo anterior y como complemento de lo aqui expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, se pronunció de la siguiente forma:

“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.” Omissis… (Subrayado y resaltado de la Alzada)

Es conocido por todos los Operadores de Justicia, que la libertad en nuestro proceso penal es la regla y su restricción la excepción, pero cuando los Órganos de Justicia, tienen conocimiento de un hecho delictivo y presunciones razonables de quien lo cometió, su deber es sancionarlo como garantes del debido proceso y de los derechos de la víctima en este caso el estado, quien es la parte más afectada en la comisión de un delito, de otra manera estaríamos propagando la impunidad; por lo que en el presente caso, lo procedente y ajustado a derecho es mantener a los encausados bajo la restricción decretada por el Tribunal Primario de Control.

En atención a las subsiguientes argumentaciones en el escrito de apelación intentado por la defensa, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, tal como lo preceptúa la defensa al explanar su queja al amparo del artículo 447 numeral 5, a saber: “Las que causen un gravamen irreparable…”, en este sentido se considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable.

Así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

En el caso bajo examen, la Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

Por otra parte aduce esta Corte de Apelaciones en el aspecto decisorio del Órgano Jurisdiccional y preocupación centrada en el escrito recursivo, a saber, el sitio de reclusión destinado a sus defendidos, en este sentido, refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 272 que: “El Estado garantizara un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos…”.

Analizado el artículo anterior, se observa que el estado debe garantizar ante todo la habitabilidad de los privados de libertad y como exigencia máxima debe respetarse los derechos humanos.

Es al Órgano jurisdiccional que le es dado la facultad de decidir a razón de la Privación o no de la Libertad de la persona puesta a su orden por parte del Ministerio Publico, quien con los elementos propios de una Investigación Penal hará del convencimiento del Juez o Jueza para que decrete tal medida privativa preventiva de libertad y por ende el lugar donde esté o está deberá permanecer a los fines de asegurar la comparecencia a los actos procesales subsiguiente.

Esta Instancia revisora, en concordia con los preceptos de carácter constitucional y legal, acatando, amparando y acreditando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia, en relación al contenido de los artículos 334 y 335 de la Carta Fundamental y una vez observados los fundamentos de la decisión apelada, esta Corte concluye, que la providencia judicial objetada, debe confirmarla y declarar sin lugar el recurso de impugnación presentado por la Defensa. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN.
Por todas los principios expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el representante de la Defensa Técnica, en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil diez (2010), fundamentado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil diez (2010), que decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, Ut Supra identificado.

TERCERO: ORDENA la remisión del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este estado, para su debida distribución al Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese al imputado para imponerlo de la decisión aquí dictada.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
Juez Presidente de Sala (Ponente)

EMILIA URBAEZ SILVA
Jueza Integrante de Sala

YOLANDA CARDONA MARIN
Jueza Integrante de Sala

LA SECRETARIA
AB. MIREISI MATA LEÓN

ASUNTO: OP01-P-2010-006868
OP01-R-2009-000255