REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 15 de Julio de 2011 201º y 152º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-001324 ASUNTO : OP01-R-2011-000027 Ponente: YOLANDA CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES RECURRENTES: • NÉMESIS GÓMEZ HERNÁNDEZ, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 13.190.154, residenciado en la Avenida Juan Bautista Arismendi, Conjunto Residencial “Lomas de Margarita”, Town House N° 138, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, quien es representante de la Constructora N & D. • DEIVYS JOSÉ GÓMEZ GARCÍA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 13.295.961, residenciado en la Avenida Juan Bautista Arismendi, Conjunto Residencial “Lomas de Margarita”, Town House N° 138, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, quien es representante de la Constructora N & D. REPRESENTANTE DE LA PARTE RECURRENTE: VIRGINIA BERBÍN OBANDO, en su condición de Abogada Asistente, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.563, con domicilio procesal en el Centro Comercial Baupres, piso 1, Oficina N° 1, La Asunción, Municipio Arismendi, estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Dra. VENECIA ZAMBRANO BORGES, Fiscala Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. ANTECEDENTES En fecha quince (15) de abril del año dos mil once (2011), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2011-000027, constante de treinta y nueve (39) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1C-1067-11 de fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil once (2011), por la Abogada Virginia Berbin Obando, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos Deivyd Jiosé Gómez García y Nemesis Gómez Hernández, fundado en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-001324, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dieciocho (18) de febrero del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Yolanda del Valle Cardona Marín...” Omissis… En fecha veintiséis (26) de abril del año dos mil once (2011), este Juzgado Colegiado ADMITE, conforme Ha Lugar en Derecho, según lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 eiusdem. En fecha once (11) de mayo del año dos mil once (2011), se dictó auto de mero trámite mediante el cual se lee lo siguiente: “…Revisadas como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2011-000027, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, ejercido por los ciudadanos Deivyd José Gómez García y Nemesis Gómez Hernández, en su condición de victimarios, asistidos por la abogada Virginia Berbín Obando, inpreabogado N° 30.563, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha dieciocho (18) de febrero del año dos mil diez (2010), y por cuanto se observa, que es la oportunidad legal establecida en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente...” Omissis… En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera del lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes en el dispositivo del fallo. En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas abundantemente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000027, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, los recurrentes en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil once (2011), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal en fecha dieciocho (18) de febrero del año dos mil once (2011), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas “… El auto cuya impugnación se solicita, tiene las características propias de afectar de manera inminente, actual y presente derechos fundamentales de los victimarios DEIVYD JOSÉ GÓMEZ y NEMESIS GÓMEZ HERNÁNDEZ, el cual causa un gravamen irreparable por las siguientes razones: Ha sido la ciudadana víctima LIBRADA PATRICIA MARTE en este proceso, que ha provocado de manera elocuente probada, y constituye un hecho notorio comunicación al, las reiteradas veces que la denunciante ha acudido a la prensa local a denunciar y tildar a los victimarios de estafadores e insta a las instituciones y al colectivo al desprecio en nuestra contra. Hecho público que generó el derecho a la réplica a los presuntos victimarios tal como lo exige la Constitución, por ello Librada Marte, acude a la Fiscalía a denunciar cuando por vía legal se le increpa a se le desenmascara ante la opinión pública, es decir se le desmiente públicamente. Los victimarios jamás han amenazado, por ninguna vía a la denunciante, jamás se ha molestado de forma alguna, ni por ningún medio de comunicación escrita, oral o vía red… … Esta decisión constituye un gravamen irreparable, puesto que durante seis (6) meses se coarta la libertad de tránsito de los victimarios, se coarta el libre desenvolvimiento del ser humano, significa que si en algún sitio público los victimarios coinciden con la presunta víctima, ésta podrá indicar que por ese solo hecho se descarta la orden del Tribunal, por lo que es necesario que el Juez escuche los argumentos de la otra parte... … En este proceso se ha quebrantado el derecho a la defensa de los presuntos victimarios, se han quebrantado los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, fuentes válidas de todo proceso tanto administrativo así como judicial… …Por todos estos razonamientos, solicito se declare con lugar la apelación del auto interlocutorio, que causa gravamen irreparable y se revoque la medida de protección decretada en forma ilegal, de conformidad con lo previsto en los artículos 49 de la Constitución, 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 18 de la Ley de Protección a las Víctimas y demás Sujetos Procesales…” Omissis… CONTESTACIÓN FISCAL El ciudadano Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha tres (03) de marzo del año dos mil once (2011), emplaza a la Abogada VENECIA ZAMBRANO, en su carácter de Fiscala Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que dio contestación al recurso interpuesto. Indicando entre otras cosas lo siguiente: “…Vistos y analizados los argumentos de la Defensa Privada se tiene principal y básicamente que el escrito que nos ocupa es improcedente y en consecuencia extemporáneo en virtud a que la materia de medidas de protección es atendida en la “Ley Especial” denominada Ley de protección de victimas, Testigos y demás sujetos procesales en la cual se establece en forma expresa, específicamente en su artículo 36, que la parte afectada podrá hacer oposición a las medidas de protección decretadas por el Tribunal, por el Tribunal, por lo que se concluye que el planteamiento interpuesto se encuentra fuera de lugar por cuanto, existiendo una Ley Especial, debió realizar un escrito mediante el cual se oponen a dicha medida y no un escrito de apelación y en consecuencialmente ante la contundencia de ello deviene la extemporaneidad de este, toda vez que podrá ser ejercida tal oposición dentro de la veinticuatro (24) horas de haber sido acordada y/o notificada la medida, por lo que obviamente fue ejercido fuera del lapso legal para ello; concluyéndose que si bien es cierto estamos ante un auto de naturaleza interlocutoria, no es menos cierto que el procedimiento que prevalece es el contenido en la citada disposición… … Asimismo, en cuanto al gravamen irreparable que pudiera causarse a los victimarios, según señala la defensa, no tiene fundamento legal por cuanto el objeto de la Ley es sólo uno, a saber; proteger los derechos e intereses de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales… … De igual forma toma en consideración el Juzgador para decidir, el trámite iniciado ante la Unidad de Atención a la Víctima en fecha 17/02/2011, en cuya audiencia la victima Librada Marte, refiere ser constantemente agredida por la imputada Némesis Gómez, bien verbalmente, profiriendo improperios, insultos y amenazas… … del caso que nos ocupa podemos colegir que la decisión tomada por el Tribunal no es ilegal… … queda así CONTESTADO el escrito, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Primero en Funciones de Control en fecha 18/02/2001… Omissis… DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha dieciocho (18) de febrero del año dos mil once (2011), el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso: “….Por todos los fundamentos anteriormente expuestos, ESTE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 1, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Declara con lugar la solicitud efectuada por la Fiscal Superior del Ministerio Público de este estado, y en consecuencia, ordena la aplicación de una Medida de Protección en el presente caso, por el lapso de SEIS (06) MESES, en favor del ciudadano LIBRADA PATRICIA MARTES, de 55 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.986.966, nacida en fecha 13-03-57, así como su hija MELISSA ARCINIEGAS, titular de la Cédula de Identidad N° 15.972.611, consistente en la prohibición a los ciudadanos NEMESIS GOMEZ, titular de la Cedula de identidad 13.190.154 y DEIVYS GOMEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 13.295.961, quienes residen en la Avenida Juan Bautista Arismendi, Conjunto Residencial “Lomas de Margarita”, Town House N° 138, Municipio Mariño de este Estado, quienes son LOS REPRESENTANTES DE LA CONSTRUCTORA N & D, de acercarse a menos de 10 metros del lugar en que se encuentren las victimas antes mencionadas, así como también realizar amenazas, intimidación, agresión verbal, violencia física o psicológica por si o por terceras personas, o por cualquier medio, bien sea la palabra, o medios escritos. SEGUNDO: Se ordena Oficiar a la Fiscalia Superior Ministerio Público del Estado Nueva Esparta así como librar las respectivas boletas de notificación, debiendo adjuntarse a las mismas copias certificadas de la presente resolución. Ofíciese a la Comisaría del Municipio Arismendi adscrita al Instituto neoespartano de Policía. ASI SE DECIDE…” Omissis… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos DEIVYD JOSÉ GÓMEZ GARCÍA y NÉMESIS GÓMEZ HERNÁNDEZ asistidos por la profesional del derecho Abogada VIRGINIA BERBÍN OBANDO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.563; y lo hace basándose en las siguientes consideraciones: De acuerdo con los nuevos principios que informan el proceso penal, de conformidad con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal es al Ministerio Público a quien le corresponde la Titularidad de la acción Penal y está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales; esta disposición posee concordancia con el artículo 24 del mismo texto legal, su fundamento constitucional se consigue en el artículo 285 numerales 3 y 4 del Texto Constitucional, asimismo consigue extensión coherente en el artículo 11 numeral 4 y 34 numerales 1, 3 y 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Por disposición constitucional, se le atribuye al Ministerio Público la investigación de los hechos punibles y el ejercicio de la acción penal, así como velar por los intereses de la víctima en el proceso, debiendo garantizar en todo proceso judicial el respeto a los derechos y garantías constitucionales. En este orden de ideas, a la par por mandato legal en el proceso penal, las victimas gozan de una serie de garantías, y el Ministerio Público está en la obligación de velar por dichos intereses en todas las fases y de acuerdo con el Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal que trata sobre los Derechos de la Víctima, podrá entre otras, solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia. Asimismo de conformidad con el Artículo 23 del mencionado Código las Victimas de Hechos Punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de Justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal, ello es así conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 26-05-2005, identificada con el No. 1019 ha establecido que: …Por ende, conforme lo establecido en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ejercer varios derechos. En efecto, de acuerdo a la citada disposición, la víctima tiene, entre otros, derecho a querellarse, ser informada de los resultados del proceso, adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos -reiterado en el artículo 315 eiusdem, ser oído por el Tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Estos derechos consagrados a la víctima nacen del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: ”Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal...”. Y, como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 118 eiusdem, que establece: ‘La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas sus fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.” Igualmente con la novísima Ley de Protección a las Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, existe una protección especial a la víctima de delito, testigos y los demás sujetos procesales señalado en esa disposición, por lo que toda medida de protección debe ser inmediata, así está contemplado en los artículos 1, 2, 18, 24, 30 y 31 del mencionado texto legal. De la revisión de la decisión recurrida, se observa que la Jueza de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, declaró procedente la medida de protección solicitada por el Ministerio Público a favor de la ciudadana LIBRADA PATRICIA MARTES, ello, según se desprende textualmente de la decisión, que establece: “… Declara con lugar la solicitud efectuada por la Fiscal Superior del Ministerio Público de este estado, y en consecuencia, ordena la aplicación de una Medida de Protección en el presente caso, por el lapso de SEIS (06) MESES, en favor del ciudadano (Sic) LIBRADA PATRICIA MARTES, de 55 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.986.966, nacida en fecha 13-03-57, así como su (Sic) hija MELISSA ARCINIEGAS, titular de la Cédula de Identidad N° 15.972.611, consistente en la prohibición a los ciudadanos NEMESIS GOMEZ, titular de la Cedula (Sic) de identidad 13.190.154 y DEIVYS GOMEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 13.295.961, quienes residen en la Avenida Juan Bautista Arismendi, Conjunto Residencial “Lomas de Margarita”, Town House N° 138, Municipio Mariño de este Estado, quienes son LOS REPRESENTANTES DE LA CONSTRUCTORA N & D, de acercarse a menos de 10 metros del lugar en que se encuentren las victimas (Sic) antes mencionadas, así como también realizar amenazas, intimidación, agresión verbal, violencia física o psicológica por si o por terceras personas, o por cualquier medio, bien sea la (Sic) palabra, o medios escritos…” Así las cosas, considera esta Instancia Superior relevante para el caso bajo examen, resaltar algunas consideraciones establecidas en el Capitulo IV de la Ley de Protección a las Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, en lo que respecta a los artículos 29 al 34 ambos inclusive, que refieren el procedimiento para la aplicación de las Medidas de Protección, a saber: “…Artículo 29.- El Ministerio Público, una vez recibido el requerimiento de protección, procederá a elaborar un legajo de trámite reservado, carácter que también revestirán las actuaciones a realizarse en el órgano jurisdiccional y en los ministerios con competencia en materia de interior y justicia, trabajo, vivienda y hábitat, salud y de educación y deportes o, en su caso, en cualquier otro organismo del Estado Nacional que sea convocado a los efectos de esta Ley. Artículo 30.- Las medidas de protección previstas en la, presente Ley serán solicitadas por el Ministerio Público desde la fase de investigación y hasta que concluya el proceso, y las mismas serán decretadas por el órgano jurisdiccional correspondiente, determinando las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se ejecutarán; no obstante, la tutela de la víctima, testigos y demás sujetos procesales podrá prorrogarse o acordarse por un tiempo prudencial luego de finalizado el juicio. En caso de estimarlo pertinente, aun cuando no se hubiere iniciado, la investigación, el Ministerio Público solicitará al órgano jurisdiccional que decrete una medida de protección a la víctima del delito o testigos, cuando éstos así lo requieran, a los efectos de garantizar su integridad física y la de sus familiares, con ocasión a la futura presentaci6n de la denuncia o informaciones sobre el hecho punible. Artículo 31.- La competencia para dictar las medidas de protección previstas en la presente Ley corresponderá, previa solicitud del Ministerio Público, al órgano jurisdiccional competente. Artículo 32.- Cuando respecto de alguno de los sujetos u otro interviniente en el proceso penal exista amenaza, riesgo o peligro inminente de daño en su integridad, libertad, bienes materiales o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, el fiscal del Ministerio Público que intervenga en el proceso, previa solicitud oral, escrita del interesado o de oficio, tramitará en forma inmediata la solicitud de protección al Fiscal Superior del Ministerio Público correspondiente. El Fiscal Superior podrá sólo si resulta indispensable, realizar una investigación sumaría, previa a la solicitud de protección al órgano jurisdiccional, la cual no podrá exceder los cinco (5) días continuos. Concluida ésta, de considerar procedente la concesión de la medida de protección, la solicitará de inmediato y con indicación de su fundamento, al órgano jurisdiccional correspondiente. Artículo 33.- EL juez o la jueza ante quien se solicite la media de protección, de estimarlo necesario, podrá fijar una audiencia a celebrarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de dictada la medida, donde se escuche a la persona a favor de quien se ha solicitado la aplicación de la medida de protección. En la citada audiencia deberá estar presente un o una representante del Ministerio Público. Concluida la audiencia, el tribunal deberá dictar su decisión inmediatamente o, de manera excepcional, si la complejidad del asunto así lo exige, en un plazo no mayor de veinticuatro (24) horas. Artículo 34.- El juez o la jueza ante quien se hubiere solicitado la medida de protección, en atención al grado de riesgo y peligro, acorde con la correcta elegibilidad para la protección, y de conformidad con lo previsto en esta Ley, decretará la medida solicitada mediante decisión motivada, con indicación expresa de lo siguiente: 1. Fecha y hora de la decisión. 2. Datos de identificación de la persona protegida. 3. Fundamentos de hecho y de derecho de la decisión adoptada. 4. Indicación de cuál es el alcance y contenido de la medida de protección acordada, y a qué organismo, dependencia o particular le corresponde su cumplimiento. Asimismo, deberá expresar el lapso máximo que se otorga a la dependencia u organismo para dar cumplimiento a la medida. 5. Tiempo de duración o vigencia de la medida acordada. 6. Indicación respecto de la aceptación expresa de la medida por sujeto protegido, realizada ante el Ministerio Público…” Del estudio de los mencionados artículos se colige que, el Ministerio Público una vez recibido el requerimiento de protección, procederá a preparar un legajo de trámite reservado, carácter que también revistará las actuaciones a realizarse en el órgano Jurisdiccional; en este legajo, aún cuando la norma no lo señala en virtud de la naturaleza de la medida, debe constar las circunstancias que median el requerimiento de la medida de protección. Asimismo del análisis del texto in comento, el Ministerio Público está facultado y legitimado para solicitar las medidas de protección, en cualquier fase del proceso, y las mismas serán dictadas por el órgano Jurisdiccional competente determinando las circunstancias, de tiempo, modo, y lugar bajo las cuales se ejecutarán, por su parte, entre otras cosas señala la norma que, en caso de estimarlo pertinente, aun cuando no se hubiere iniciado la investigación, el Ministerio Público solicitará al órgano Jurisdiccional que decrete una medida de Protección a la Víctima de delito o Testigo, cuando estos así lo requieran a objeto de garantizar su integridad física y de sus familiares, con ocasión a la futura presentación de la denuncia o informaciones sobre el hecho punible. Asimismo, debe destacarse que conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley objeto de exploración, en su segundo aparte establece textualmente que: “El Fiscal Superior podrá solo si resulta indispensable, realizar una investigación sumaria, previa a la solicitud de protección al órgano jurisdiccional, la cual no podrá exceder los cinco (5) días continuos. Concluida esta, de considerar procedente la concesión de la medida de protección; la solicitará de inmediato y con indicación de su fundamento, al órgano Jurisdiccional correspondiente.” De lo anteriormente transcrito se deduce, que aun cuando es potestativo de la Fiscalía Superior, realizar una investigación sumaria, al respecto observa esta Alzada que, en el presente caso, se solicita se dicte MEDIDA DE PROTECCIÓN a favor de la ciudadana LIBRADA PATRICIA MARTES, en su condición de víctima en la causa seguida ante la Fiscalia Segunda de este estado y signada bajo el N° 17-F2-0114-11, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 4, 5, 17 y 21 numerales 1, 7 y 9 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, No se trata en este caso concreto o en situaciones similares, dejar desamparada a la víctima de la presunta comisión de hechos punibles, lo cual iría contra el ordenamiento Jurídico, ni tampoco amparar al que acredite propiedad del bien inmueble o mueble, lo cual escapa de la competencia de los Tribunales Penales, lo que se busca es dar cumplimiento a la Ley especial que regula la materia conforme al espíritu, propósito y razón de la norma. Por su parte, conforme a lo establecido en el artículo 33 de la Ley eiusdem, el Juez o la Jueza ante quien se solicite la medida de Protección, de estimarlo necesario, podrá fijarse una audiencia a celebrarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de dictada la medida, donde se escuche a la persona a favor de quien se ha solicitado la medida de protección. Así las cosas, del análisis exhaustivo de la decisión apelada, se constató que en efecto, el Tribunal A quo, declaró procedente la solicitud de medida de protección, bajo las motivaciones arriba establecidas, al determinar: “… Declara con lugar la solicitud efectuada por la Fiscal Superior del Ministerio Público de este estado, y en consecuencia, ordena la aplicación de una Medida de Protección en el presente caso, por el lapso de SEIS (06) MESES, en favor del ciudadano (Sic) LIBRADA PATRICIA MARTES, de 55 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.986.966, nacida en fecha 13-03-57, así como su (Sic) hija MELISSA ARCINIEGAS, titular de la Cédula de Identidad N° 15.972.611, consistente en la prohibición a los ciudadanos NEMESIS GOMEZ, titular de la Cedula (Sic) de identidad 13.190.154 y DEIVYS GOMEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 13.295.961, quienes residen en la Avenida Juan Bautista Arismendi, Conjunto Residencial “Lomas de Margarita”, Town House N° 138, Municipio Mariño de este Estado, quienes son LOS REPRESENTANTES DE LA CONSTRUCTORA N & D, de acercarse a menos de 10 metros del lugar en que se encuentren las victimas (Sic) antes mencionadas, así como también realizar amenazas, intimidación, agresión verbal, violencia física o psicológica por si o por terceras personas, o por cualquier medio, bien sea la (Sic) palabra, o medios escritos…”; por las razones y las consideraciones establecidas, esta Instancia Superior, debe declarar sin lugar la presente apelación, por cuanto el Ministerio Público posibilitó con su solicitud, para que la Jueza A quo se pronunciara sobre su pedimento conforme a su requerimiento, ya que la Jueza, no esta obligada a celebrar la audiencia a la que contrae el artículo 33 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, por cuanto del texto se desprende que es potestativo del Juez o Jueza estimar necesario la celebración de la audiencia y podrá fijarla, se colige que no es un imperativo, sino facultativo, de acuerdo al análisis racional que el Juez realice en el caso concreto, bajo un criterio prudente y ponderado de acuerdo a la naturaleza y circunstancias del caso sometido bajo se conocimiento. Ahora bien, en atención a lo argumentado por los recurrentes, al referirse que la decisión constituye un gravamen irreparable, le corresponde a este Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, tal como lo incluye en su escrito, al señalar, el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código” a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. En tal sentido, considera esta Alzada que la decisión dictada no causa gravamen irreparable, por cuanto como lo señala el Maestro Couture, el gravamen irreparable, “Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la Instancia en la que se ha producido”. Por los fundamentos expuestos, forzosamente esta Instancia Superior debe declarar sin lugar la apelación formalizada. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN En mérito a lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN formalizado por la Abogada VIRGINIA BERBÍN OBANDO, quien obra en su condición de Abogado Asistente de los ciudadanos NÉMESIS GÓMEZ HERNÁNDEZ y DEIVYD JOSÉ GÓMEZ GARCÍA Ut Supra identificados contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 18 de febrero de 2011, mediante la cual declaró con lugar la solicitud efectuada por la Fiscal Superior del Ministerio Público de este estado, y en consecuencia, ordenó la aplicación de una Medida de Protección en el presente caso, por el lapso de SEIS (06) MESES, en virtud de las circunstancias que establece el artículo 42 de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, en favor de la ciudadana LIBRADA PATRICIA MARTES, así como a su hija MELISSA ARCINIEGAS, consistente en la prohibición a los ciudadanos NEMESIS GOMEZ, y DEIVYS GOMEZ, quienes son los representantes de la Constructora N & D, de acercarse a menos de 10 metros del lugar en que se encuentren las víctimas antes mencionadas, así como también realizar amenazas, intimidación, agresión verbal, violencia física o psicológica por si o por terceras personas, o por cualquier medio, bien sea de palabra, o medios escritos. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se ORDENA la restitución del presente asunto al Tribunal de origen. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ JUEZ PRESIDENTE JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ JUEZ INTEGRANTE YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) SECRETARIA DE SALA MIREISI MATA LEÓN Asunto Nº OP01-R-2011-000027