TSJ Regiones - Decisión

EXP. 0144-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: ALEXANDRA DEL VALLE VILORIA COLMENARES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.037.363, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE: Liris Soto, Inpreabogado N° 40.724.

CONTRARRECURRENTE: ARMANDO JULIO TREMONT CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.061.445, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: Marina Delgado Carruyo de Ávila, Carmen Leticia Becerra de Bracho y Ana Josefina Ferrer; Inpreabogado Nros. 21.737, 56.740 y 53.872, respectivamente.

MOTIVO: Incidencia en divorcio ordinario.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 8 de junio de 2011, a recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ALEXANDRA DEL VALLE VILORIA COLMENARES, contra auto dictado en fecha 4 de abril de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, en juicio de divorcio incoado por el ciudadano ARMANDO JULIO TREMONT CONTRERAS contra la mencionada ciudadana, donde aparece involucrado un hijo común menor edad.

En fecha 15 de junio de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Consta que la recurrente presentó escrito de formalización del recurso, luego, celebrada audiencia oral y pública, concluido el debate oral, se pronunció este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 4 dictó el auto recurrido en juicio de divorcio. Así se declara.

II
ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que la abogada Marina Delgado Carruyo acreditándose el carácter de apoderada del ciudadano ARMANDO JULIO TREMONT CONTRERAS, demandó por divorcio con fundamento en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, a la ciudadana ALEXANDRA DEL VALLE VILORIA COLMENARES, cuyo conocimiento correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4.

Admitida la demanda, se ordenó el emplazamiento y la citación de la parte demandada, así como la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público. Consta la celebración del primer acto conciliatorio en fecha 28 de marzo de 2011, al cual asistió el cónyuge demandante asistido de abogada sin que haya asistido la cónyuge demandada.

Mediante escrito presentado en fecha 30 de marzo de 2011, la parte demandada impugna el poder otorgado por la parte actora y solicitó al Tribunal que de conformidad con lo establecido en los artículos 191 del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil, declarase la inadmisibilidad de la demanda de divorcio incoada en su contra por su cónyuge, por ser contraria al orden público, la insuficiencia del poder para demandar por divorcio.

En fecha 31 de marzo del 2011, la parte demandante presento escrito mediante el cual alegó la extemporaneidad e improcedencia del pedimento realizado por la parte demandada, y ratificó las actuaciones de su parte y el poder otorgado a sus apoderados judiciales. En fecha 4 de abril de 2011, el a quo se pronunció y declaró, que el escrito de demanda cumple lo consagrado en la ley especial, y niega la petición de la parte demandada; contra este auto la parte demandada ejerció recurso de apelación el cual fue oído en un solo efecto.

III
DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En su escrito de formalización la recurrente expuso que, no es función del juez suponer o sacar conclusiones subjetivas del poder general que ha opuesto la actora a través de la abogada Marina del Carmen Delgado Carruyo de Ávila; que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, es deber del juzgador atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, para no contravenir lo dispuesto en los artículos 1.687 y 1.689 del Código Civil, por lo que resulta irrefutable que la nombrada abogada actúe como apoderada judicial del ciudadano ARMANDO JULIO TREMONT CONTRERAS, acreditando su representación según surge del poder otorgado ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, el día 18 de enero de 2010, bajo el No. 14, tomo 5, aportado en copia en un legajo de copias instruido en otro asunto donde se debatió un régimen de convivencia familiar.

Alega que la referida abogada exhibió mediante una copia certificada un mandato concebido en términos generales, que a la luz del derecho de familia es insuficiente para formular el divorcio, que no puede ser subsanado y/o convalidado, como lo pretendió ilegalmente la misma abogada y erradamente admitió el a quo al permitir la ratificación del poderdante, constituyendo un acto írrito que ofende el orden público de rango constitucional, ignorando el principio iura novit curia, los valores del debido proceso y la igualdad de las partes; que el a quo al emitir el pronunciamiento emitió opinión de fondo para favorecer a la otra parte, afectando el desenvolvimiento natural del proceso, produciendo gravamen y, en contra de toda racionalidad y logicidad jurídica convalidó un mandato insuficiente, reconociendo se trata de una “defensa” y asumiendo posición de parte, delineando su conducta al afirmar que es una defensa propia de ser alegada como cuestión previa en la oportunidad procesal correspondiente.

Refiere que el a quo consideró que el referido poder fue otorgado cumpliendo las formalidades exigidas por el Código de Procedimiento Civil, para surtir efectos en el juicio y de manera pública, no siendo materia que se ataca, puesto que lo que se ataca es el fondo y no la forma del mandato; que en nada importa si el poder fue otorgado para todas las instancias y recursos ordinarios y extraordinarios, lo que importa es que sea un mandato especial para divorcio y no una panacea para cualquier procedimiento que se le ocurra a la apoderada, que el a quo admite los hechos y reconoce que el poder general otorgado por la parte actora es inútil para este tipo de procedimiento.

Alega que el poder otorgado por el ciudadano ARMANDO JULIO TREMONT CONTRERAS a las abogadas Marina Delgado Carruyo de Ávila, Carmen Leticia Becerra de Bracho y Ana Josefina Ferrer, es insuficiente para actuar e intervenir en el presente juicio de divorcio, por ser un poder general de representación, hace concluir que la demanda planteada en los términos como lo hizo la coapoderada Marina Delgado Carruyo de Ávila, es contraria al orden público por prohibición expresa de la ley, que por haberse intentado con un poder realmente insuficiente para demandar por divorcio, debe ser motivo inevitable por el cual debe declarase la inadmisibilidad de la demanda, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicita sea declarada la inadmisibilidad de la demanda que ha sido interpuesta en su contra, se de por terminada y se ordene su archivo, declarando previamente la nulidad del auto de admisión de fecha 25 de enero de 2011, por haber sido violado el orden público constitucional.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El objeto del presente recurso lo constituye la impugnación del poder general otorgado a la representación judicial que se acredita el mandato para proponer demanda de disolución del vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos ARMANDO JULIO TREMONT CONTRERAS y ALEXANDRA DEL VALLE VILORIA COLMENARES.
De las actas procesales remitidas a esta alzada, se observa que la demanda de divorcio ordinario consignada ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fue presentada por la abogada Marina Delgado Carruyo, acreditándose el carácter de apoderada judicial del ciudadano ARMANDO JULIO TREMONT CONTRERAS, según mandato otorgado en fecha 18 de enero de 2010, ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo del Estado Zulia, en los siguientes términos: “Yo, ARMANDO JULIO TREMONT CONTRERAS, (…), declaro: Confiero PODER GENERAL, amplio y suficiente, cuanto en derecho se requiere, a los abogados en ejercicio (…).”

Dentro del marco de la tramitación de la presente demanda de disolución del vínculo matrimonial, observa esta instancia superior, que la misma fue intentada por la identificada abogada, a través de un poder general. Al respecto, es oportuno indicar que el mandato judicial, según el Maestro Cuenca, es siempre expreso, remunerado y otorgado mediante instrumento autenticado; es decir, el poder, es un instrumento auténtico contentivo de la sustitución de la voluntad del representado en el representante, del cliente en el abogado. (Cuenca Humberto. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Ediciones UCV, p. 350).

Sin embargo, en el contenido del mandato judicial debe hacerse referencia a la extensión del poder que el poderdante otorgue a su apoderado, constando las facultades conferidas al abogado. Todo mandato tiene un límite que no puede ser excedido y, si bien existe un mandato general según lo prevé el artículo 1.687 del Código Civil, no es menos cierto que el mismo sólo comprende los actos de administración, vale decir, que para transigir, convenir, desistir, comprometer en árbitros, recibir cantidades de dinero, otorgar finiquitos y entre otras, intentar la acción de divorcio, se necesita facultad expresa.

En el presente caso, estamos en presencia de un poder general, con facultades expresas para “demandar, en mi nombre y/o en el de mis hijos para oponer y confesar, cuestiones previas, reconvenir, darse por citada en nuestro nombre, promover y evacuar pruebas, pedir posiciones juradas, repreguntar testigos, nombrar árbitros de derechos o arbitradores, sustituir este poder en abogados de sus confianzas, tachar testigos, cancelar o recibir cantidades de dinero que por cualquier concepto se le adeude, otorgando el correspondiente recibo o finiquito, desistir, convenir, apelar, celebrar transacciones, seguir el juicio o los juicios, en todas sus instancias e incidencias, haciendo uso de recursos …”; pero nada dice de la facultad expresa de intentar la acción por divorcio, que es personal y especialísima, pero además una acción que atañe al orden público.

Visto así, para la interposición de una acción por divorcio, cualquier persona que considere tener causal para accionar la disolución de su vínculo matrimonial y reúna las condiciones necesarias para actuar en juicio, puede ser parte actora en un proceso de ese tipo. Sin embargo, al igual que para cualquier otro proceso, si el justiciable, por más capacidad procesal que posea, no puede o no quiere por su propia cuenta postular pretensiones en un proceso, el ius postulandi o derecho de hacer peticiones en juicio, deberá ser ejercido por un profesional del derecho que detente esa representación, en virtud de un mandato o poder auténtico o suficiente que le hubiere sido otorgado.

Así las cosas, en la acción por divorcio, será necesario por parte del abogado que no se encuentre asistiendo a la parte actora, demostrar su representación de manera suficiente mediante un poder especial para instaurar la acción por divorcio; de lo contrario, la ausencia de tan indispensable presupuesto procesal deberá ser controlada de oficio por el Juez de la causa; pues, la legitimación activa en materia de divorcio, corresponde a quien se afirma cónyuge demandante. En el caso de marras, tal como se aprecia del poder otorgado, la parte demandante, no otorgó de manera suficiente un mandato o poder especial que permitiera a la profesional del derecho ejercer su representación válidamente y accionar en nombre de su mandante por divorcio, por cuanto esta es una acción personal y el caso de divorcio ordinario se requiere de mandato especial para ese caso.

Ahora bien, se constata que la apoderada judicial de la parte actora, realizó actuaciones procesales afirmando tener legitimación para ello, no obstante, estar otorgado en forma general, el poder con que actuó la mandante del ciudadano ARMANDO JULIO TREMONT CONTRERAS, no es eficaz y suficiente por carecer de la facultad expresa para intentar acción por divorcio, por lo tanto, la abogada Marina Delgado Carruyo de Avila, al acreditarse una facultad que no tenía y accionar por divorcio en nombre de su mandante, incurrió en un error al pretender actuar en una acción por divorcio como representante de la parte actora, con fundamento en un poder general, siendo significativo concluir que el descrito poder no era eficaz y suficientemente otorgado a los abogados que allí se mencionan, por no acreditar capacidad para actuar en el presente procedimiento de divorcio, lo cual daría lugar a declarar la falta de legitimación del accionante, lo que conllevaría a declarar inadmisible la presente demanda por divorcio.

Ahora bien, en primer lugar, este Tribunal Superior debe destacar que el poder conferido a fin de intentar una demanda de divorcio debe ser un poder especial, donde claramente se establezca la voluntad del cónyuge de ejercer la acción de divorcio, por ser ésta personalísima conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Civil, consideración igualmente aplicable al poder conferido por la parte demandada, para ser representada en el juicio instaurado en su contra. Por lo tanto, el poder otorgado por el ciudadano ARMANDO JULIO TREMONT CONTRERAS, a las prenombradas profesionales del derecho, es insuficiente para actuar en el presente juicio, relativo a la disolución del vínculo conyugal existente entre él y la ciudadana ALEXANDRA DEL VALLE VILORIA COLMENARES. Así se establece.

Sin embargo, consta en actas y así se aprecia, que admitida la demanda, se ordenó el emplazamiento y la citación de la parte demandada, así como la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, asimismo, figura la celebración del primer acto conciliatorio en fecha 28 de marzo de 2011, al cual asistió el cónyuge demandante ciudadano ARMANDO JULIO TREMONT CONTRERAS, asistido de la abogada Marina Delgado Carruyo de Avila, sin que haya asistido la cónyuge demandada; mediante escrito presentado en fecha 30 de marzo de 2011, la parte demandada impugna el poder otorgado por la parte actora, solicitando al Tribunal que de conformidad con lo establecido en los artículos 191 del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil, sea declarada la inadmisibilidad de la demanda de divorcio incoada en su contra por su cónyuge, por ser contraria al orden público, ante la insuficiencia del poder para demandar por divorcio.

Ante ese alegato, en fecha 31 de marzo del 2011, el ciudadano ARMANDO JULIO TREMONT CONTRERAS, parte demandante, presentó escrito mediante el cual alegó la extemporaneidad de lo alegado por su contraparte, bajo el alegato de encontrarse celebrando los actos conciliatorios en materia de divorcio; arguye la improcedencia del pedimento realizado por su contraria, señala que la ley no exige poder especial para los juicios de divorcio y ratifica las actuaciones realizadas señalando que subsana cualquier error que pudiera existir en el poder otorgado y expresa que faculta a sus apoderadas a demandar por divorcio a su cónyuge, con lo cual a su modo de ver, subsana cualquier situación planteada en el presente caso.

Al respecto, en un caso análogo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en los términos siguientes:

En primer lugar, esta Sala debe destacar que el poder conferido a fin de intentar una demanda de divorcio debe ser un poder especial, donde claramente se establezca la voluntad del cónyuge de ejercer la acción de divorcio, por ser ésta personalísima conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Civil, consideración igualmente aplicable al poder conferido por la parte demandada, para ser representada en el juicio instaurado en su contra. Por lo tanto, el poder otorgado por la ciudadana Ana Mercedes Viggiani Zárraga a los prenombrados profesionales del Derecho –entre otros– era insuficiente para actuar en el presente juicio, relativo a la disolución del vínculo conyugal existente entre ella y el ciudadano Jesús Manuel González Brun.

(…).

Sin embargo, cabe destacar que, en el acto de formalización del recurso de apelación realizado el día 4 de abril de 2005, los abogados Edgar Darío Núñez Alcántara y Rayda Giralda Riera Lizardo consignaron un escrito, acompañado del poder especial conferido el 8 de marzo de ese mismo año por la demandada, quien manifestó expresamente que “ratifico y convalido todas las actuaciones que dichos apoderados hayan realizado a mi nombre, de manera previa al otorgamiento del presente documento, en la causa antes referida”. Por lo tanto, si bien es cierto que el abogado Edgar Darío Núñez Alcántara se atribuyó el poder de representación al apelar de la sentencia de primera instancia, con base en un poder insuficiente para ello –debido a que se trataba de un poder general– y que tal insuficiencia no podía ser subsanada a través de la figura de la representación sin poder, en la oportunidad de formalizar el recurso interpuesto, no sólo se presentó un poder especial, sino que además la ciudadana Ana Mercedes Viggiani Zárraga ratificó las actuaciones practicadas previamente por los prenombrados abogados, esto es, el ejercicio del recurso de apelación.

En consecuencia, esta Sala concluye que la omisión de pronunciamiento en que incurrió el juez ad quem no repercute en el dispositivo del fallo impugnado, razón por la cual desecha la denuncia formulada. (TSJ-SCS, sentencia N° 0901 de fecha 2 de junio 2006).

En el mismo orden, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal, ante el otorgamiento de un mandato insuficiente, dejó sentado que:
(…).

b) La Sala ha indicado que la parte a quien se le impugna el poder consignado en el juicio puede, por aplicación analógica del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, subsanar el defecto u omisión hecho valer por su contraparte, mediante su comparecencia en el juicio o con la presentación de un nuevo instrumento y posterior ratificación de los actos efectuados con el mandato judicial cuestionado, dentro de los cinco días siguientes a la impugnación, sin necesidad de pronunciamiento judicial. (TSJ-SCC, sentencia N° 430 de fecha 15 de noviembre de 2002).

En consecuencia, acogiendo esta alzada los criterios jurisprudenciales antes citados, aplicados al caso de autos, se observa que si bien la abogada Marina Delgado Carruyo de Ávila, mediante un poder general, se atribuyó por sí sola el carácter y el poder de representación para demandar por divorcio a la cónyuge de su mandante, mediante un poder insuficiente para ello, debido a que se trataba de un poder general, tal insuficiencia fue subsanada a través de la comparecencia en forma personal de su mandante, en la oportunidad de asistir al acto conciliatorio, y no solo con ésta actuación, sino que además el ciudadano ARMANDO JULIO TREMONT CONTRERAS, mediante actuación personal asistido de la abogada Marina Delgado de Ávila, ratificó las actuaciones practicadas previamente por la prenombrada abogada, esto es, el ejercicio de la acción por divorcio, que si bien a tenor del artículo 191 del Código Civil, corresponde exclusivamente a los cónyuges, ante la comparecencia personal del cónyuge demandante al primer acto conciliatorio y ratificar las actuaciones practicadas por su mandante mediante poder general, deja claramente establecida la voluntad de intentar la acción de divorcio, cuya naturaleza personal deriva del carácter que reviste el matrimonio que va a ser disuelto.

En consecuencia, en atención a los argumentos antes expuestos, efectuado el análisis del auto impugnado, así como de las actas que conforman el expediente, considera este Tribunal Superior que el auto recurrido se encuentra ajustado a derecho, ya que a nuestro juicio, no se vulneran normas de orden público y, al no encontrar esta alzada quebrantamiento del orden público constitucional que alegó la recurrente; el juicio debe proseguir y el auto apelado bajo estos argumentos debe ser confirmado. Así se declara.
V
DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada. 2) CONFIRMA el auto de fecha 4 de abril de 2011, dictado por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, en juicio de divorcio incoado por el ciudadano ARMANDO JULIO TREMONT CONTRERAS, contra la ciudadana ALEXANDRA DEL VALLE VILORIA COLMENARES. 3) CONDENA EN COSTAS a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber apelado de una decisión que se confirma.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los 21 días del mes de julio de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE

La Secretaria,

MARIA V. LUCENA HOYER

En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “88” en el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011. La Secretaria,