TSJ Regiones - Decisión

Consta en las actas que en fecha 04 de octubre de 2010, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de protección de de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, demanda de COLOCACIÓN FAMILAR, intentada por la ciudadana ANA JULIA DEL CARMEN DELGADO PACHECO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.633.763, con domicilio en El sector Los Barrosos, Calle Principal (cerca del puli lavado), Casa s/n, en Mene Grande, Jurisdicción del Municipio Baralt del estado Zulia, quien actúa en beneficio de su nieta, la niña (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de Cuatro (04) años de edad, con la representación fiscal Doctora MARIA EUGENIA MEDINA FLORES, Fiscal 36 del Ministerio Público, quien actúa en defensa de los derechos e intereses de la niña (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en contra del ciudadano ORLANDO ANTONIO GONZALEZ BENITEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-17.346.834, con domicilio en la Avenida Principal Sector Los Barrosos, en Mene Grande, Municipio Baralt del estado Zulia.
Alegando la demandante en líneas generales que tiene interés de continuar ejerciendo la custodia de su nieta, de tres (03) años de edad, hija de los ciudadanos Maria Carolina Delgado Pacheco y Orlando Antonio González Benítez, ya que ha venido ejerciendo los cuidados y responsabilidad de la misma, desde que se produjo el fallecimiento en fecha 25-07-2010 de la nombrada progenitora Maria Carolina Delgado Pacheco, acotando a su vez, desconocer sobre la ubicación actual del aludido Orlando Antonio González Benítez. Así mismo indicó sobre la imposibilidad por parte del progenitor de ejercer la responsabilidad de crianza de su pequeña nieta (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), principalmente por el hecho de que el mismo se encuentra señalado como responsable del fallecimiento de su hija Maria Carolina Delgado Pacheco. Por lo que solicita la Colocación Familiar de su nieta conforme a lo preceptuado en el artículo 177, parágrafo primero, literal “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Como medios probatorios indicó:
a) Copia certificada del acta de nacimiento de la niña (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
b) Copia certificada del acta de Defunción correspondiente a Maria Carolina Delgado Pacheco.
c) Comunicación emitida por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, de fecha 23-09-2010.
d) Informe del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En fecha seis (06) de octubre de 2010, se admitió la presente demanda y se ordenó la notificación del demandado y de la representación fiscal.
En fecha quince (15) de octubre de 2010, se perfeccionó la notificación de la representación Fiscal.
En fecha 23 de febrero de 2011, agotada como fue la notificación personal se agregó a las actas ejemplar del periódico donde aparece publicado el Cartel de notificación librado al demandado.
Por auto dictado por el Juez Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, se fijó para el día 30 de marzo de 2011, la oportunidad para celebrar la Audiencia Preliminar en su Fase de Sustanciación.
Transcurrido el lapso de ley, en fecha treinta (30) de julio de 2010, se celebró la Audiencia Preliminar en su fase de Sustanciación, a la cual compareció la parte demandante y la representación fiscal, dejándose constancia de la falta de comparecencia de la parte demandada ni por si, ni por medio de Apoderado Judicial.
Concluida la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se remite al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del estado Zulia, quien fijó para el 19 de julio de 2011, la oportunidad para oír la opinión de la niña de autos, así como la oportunidad para celebrar la Audiencia de Juicio.
En fecha 19 de julio de 2011, siendo día y hora fijados por esta Juez de Juicio, se llevó a efecto la Audiencia de Juicio, estando presente la parte actora y la representación fiscal, dejándose constancia de la falta de comparecencia de la parte demandada, ni por si, ni por medio de Apoderado Judicial. Comparecieron asimismo los tres testigos promovidos por la parte demandada y la representante del Equipo Multidisciplinario. Se escucharon los alegatos y se evacuaron las pruebas existentes. Concluido el debate se pronuncio este Tribunal y dictó el dispo0sitivo del fallo. Estando dentro del lapso legal, se reproduce el fallo completo, conforme al artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

PRUEBAS DE LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

• Copia certificada Partida de nacimiento de la niña de autos; esta Sentenciadora le otorga, a este documento público, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, pues de el se evidencia la filiación existente entre la niña y las partes del proceso, así como la edad de la referida niña. ASI SE DECLARA.

• Copia certificada de la Partida de Defunción de Maria Carolina Delgado Pacheco, progenitora de la niña de autos; esta Sentenciadora le otorga, a este documento público, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, pues de el se evidencia el fallecimiento de la progenitora de la niña. ASI SE DECLARA.

• Informe Técnico Parcial (social) del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente Social en el domicilio de la solicitante. A esta prueba se le concede valor probatorio, en el mismo se concluye que la Colocación Familiar de la niña de autos en el hogar de la ciudadana ANA JULIA DEL CARMEN DELGADO PACHECO, es favorable a su interés superior; que existen estrechos lazos de afecto y comunicación entre la niña (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y su abuela materna, igualmente se constató que el inmueble donde habita la niña es aceptable; que la ciudadana ANA JULIA DEL CARMEN DELGADO PACHECO, se encuentra activa económicamente; que los gastos de manutención de la niña son cubiertos en su mayoría por los tíos maternos; que el grupo familiar paterno se relaciona afectivamente con la niña dentro de su hogar. ASI SE DECLARA.

• Informe de expediente emitido por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas. A esta prueba se le concede valor probatorio, del mismo se desprende que pesa sobre el demandado ciudadano ORLANDO ANTONIO GONZALEZ BENITEZ, orden de aprehensión, por la comisión del delito de homicidio calificado, donde aparece como victima Maria Carolina Delgado Pacheco, progenitora de la niña de auto. ASI SE DECIDE.

• Los testigos, ciudadanos MARBELYS CLARET GARCIA MENDOZA, MARIEGLY CAROLINA GALLEGOS GARCIA y ADILIO ANTONIO NELO GOMEZ, fueron contestes en sus dichos, coincidieron en cuanto que la niña (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), desde el fallecimiento de la progenitora de esta, ha permanecido bajo los cuidados de su abuela materna, ciudadana ANA JULIA DEL CARMEN DELGADO PACHECO; que la ciudadana ANA JULIA DEL CARMEN DELGADO PACHECO se ha encargado del cuidado y atenciones de la niña; que el progenitor de la niña no se sabe donde vive; lo cual igualmente engranó con lo expuesto por la actora en su libelo de demanda, conforme allí se señalo, asimismo expresaron elementos de tiempo, modo y lugar en el cual obtuvieron su conocimiento de los hechos que declararon, evidenciándose entonces su carácter presencial , en este sentido, por tener carácter presencial y por merecerle fe a esta Juzgadora, se valoran favorablemente de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada no hizo uso del derecho de promover pruebas por lo que esta Juzgadora no tiene materia que valorar. ASI SE DECIDE.

GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OIDO:

A la niña (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de cuatro (04) años de edad, se le garantizó su derecho a opinar y ser oída de conformidad con el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y a las orientaciones sobre Garantía de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales antes los Tribunales de Protección, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de Abril de 2007, lo cual es tomado en cuenta por esta Juzgadora en aras de garantizar su interés superior.

PARTE MOTIVA

Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CNRBV y CSDN) y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente (en adelante LOPNNA), consagran el precepto y el principio del Interés Superior de Niño.
El artículo 78 ejusdem, consagra que los niños y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, la familia y la Sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Así mismo, el artículo 75 de la Constitución, establece:
“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”.

En las mencionadas normas constitucionales y legales, se acoge la Doctrina de la Protección Integral, evidenciándose entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño y el de participación y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental, garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y a familia deben brindarles desde el momento de su concepción, de acuerdo con lo establecido en el artículo primero (1°), referente al objeto que tiene esta Ley especial.
Entre estos derechos consagra:
“Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados, y desarrollarse en el seño de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto reciproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Parágrafo primero: Los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados o separadas de su familia de origen cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior. En estos casos, la separación sólo procede mediante la aplicación de una medida de protección aplicada por una autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley. Esta medida de protección tendrán carácter excepcional de ultimo recurso y, en la medida en que sea procedente, deben durar el tiempo más breve posible”.

En este sentido, en desarrollo del derecho a ser criado en una familia, los artículos 396 y 398 ejusdem, relacionado con la medida de protección de colocación familiar, establece un orden de prelación según el cual, a los efectos de la colocación, debe agotarse las posibilidades de que la misma sea en familia sustituta y, de no poder lograrse, se hará en la entidad de atención más apropiada a las características y condiciones mas favorables al niños y/o adolescente, dicha entidad de atención en la cual se coloque al niño y/o adolescente, ejercerá la custodia como contenido de la Responsabilidad de Crianza y la representación del mismo.
Ahora bien, en el caso de autos, resulta innegable que la niña (SE OMITE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), tiene todo el derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en una familia donde se le permita crecer y gozar de seguridad integral, en aras de ejercer plena y efectivamente sus derechos. En virtud del fallecimiento de la progenitora de la niña y la imposibilidad del progenitor de ejercer la custodia en virtud de ser requerido por la justicia venezolana, la misma fue confiada a la ciudadana ANA JULIA DEL CARMEN DELGADO PACHECO, y su núcleo familiar, como abuela materna de la misma; no obstante, a los fines legales y en aras de regularizar la situación de la custodia de la niña de autos resultó, preciso solicitar el reconocimiento por parte del Órgano Jurisdiccional de esta modalidad de familia sustituta, denominada Colocación Familiar.
En este sentido, la LOPNA en el artículo 128 establece:
“Colocación familiar o en entidad de atención: La colocación es una medida de carácter temporal dictada por el juez o Jueza y se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención”.
A su vez, el artículo 396 ejusdem, se refiere a la finalidad de esta medida de protección, de la siguiente forma:
Finalidad: “La colocación familiar o en entidad de atención tienen por objeto otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo”.
La Responsabilidad de Crianza debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 de esta Ley.
Además de la Responsabilidad de Crianza, puede conferirse la representación del niño, niña o adolescente para determinados actos”.

Ahora bien, considerando que la colocación familiar tiene como objeto otorgar la custodia de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente y definitiva de protección familiar más acorde al interés superior del niño, niña y/o adolescente, corresponde a esta Juzgadora verificar el cumplimiento de los supuestos generales y específicos previstos por el legislador para acordar la medida de protección de Colocación Familiar solicitada.
El caso de autos, cumple con los supuestos previstos en la legislación en materia de niños, niñas y/o adolescentes en relación a la aplicación de la medida de protección de Colocación Familiar, bajo la modalidad de familia sustituta, debido a que, del contenido de las actas y del informe técnico parcial (social) realizado por el equipo multidisciplinario competente, se evidencia que la colocación familiar de la niña de autos en el hogar de la ciudadana ANA JULIA DEL CARMEN DELGADO PACHECO, es favorable a su interés superior y que el mismo está apto desde el punto de vista socio-económico, aunado al hecho que la niña está plenamente identificada con él. De igual forma, se constata el fallecimiento de la progenitora de la niña y la imposibilidad del progenitor de ejercer la custodia en virtud de ser requerida por la justicia venezolana.
Así queda demostrado, que la actora se ha encargado de darle a la niña de autos todos los cuidados para su normal desarrollo y bienestar tanto físico como psíquico, debido a que desde su nacimiento habita en la residencia de la parte actora, encargándose el de su crianza, ejerciendo la custodia como atributo del contenido de la responsabilidad de Crianza como lo son: amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente.

En cuanto a la responsabilidad de crianza establece la LOPNNA que:
Artículo 358 LOPNNA: Contenido de la Responsabilidad de Crianza: “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.

Valoradas como fueron las pruebas, muy especialmente el Informe Técnico Social realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, así como las testimoniales y siendo que el progenitor no hizo oposición, aunado al hecho que la ciudadana ANA JULIA DEL CARMEN DELGADO PACHECO, posee las condiciones que hacen posible la protección física de la niña de autos y su desarrollo moral, educativo y cultural como está previsto en el artículo 399 ejusdem, y considerando según el artículo 400 ejusdem, que la niña está bajo el cuidado de esta, se le debe considerar como la primera opción para el otorgamiento de la colocación familiar, tratándose de su abuela materna, y por ende, se garantiza su permanencia con su familia de origen, haciendo la salvedad que la niña debe garantizársele su derecho a la convivencia y contacto con su padre biológico y la familia de este. De esta forma, igualmente se cumplen los principios fundamentales que el Juez debe tomar en cuenta al momento de determinar la modalidad de familia sustituta más conveniente de acuerdo con lo establecido en el artículo 395 de la LOPNNA, específicamente en los literales “c” y “d”, ya que se verifican las condiciones necesarias para colocar a la niña de autos en el hogar de la ciudadana ANA JULIA DEL CARMEN DELGADO PACHECO. Por consiguiente, esta Juzgadora estima procedente la presente Medida de Colocación Familiar. ASI SE DECIDE.