TSJ Regiones - Decisión

Asunto: VHO2-X-2011-000017.-
(Asunto Principal: VP01-N-2011-000023.-)

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA
CON SEDE EN MARACAIBO
200º y 152º

En fecha 18 de febrero de 2011, la profesional del Derecho LEXY REGINA GONZÁLEZ PINEDA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 25.347, actuando en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil SUPER ENNE 2000, C.A., conformado por las empresas SUPER ENNE 2000, DR. PORTILLO, C.A.; SUPER ENNE 2000, BELLA VISTA, C.A.; SUPER ENNE 2000, FUERZAS ARMADAS, C.A. y SUPER ENNE 2000, 72, C.A., según documentos inscritos todos por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fechas 27 de agosto de 1987, bajo el Nº 5, Tomo 18-A; 4 de enero de 1978, bajo el Nº 2, Tomo 1-A; 11 de noviembre de 1988, bajo el Nº 14, Tomo 35-A; y 10 de octubre de 1991, bajo el Nº 3, Tomo 8-A; interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la Providencia Administrativa No 321, de fecha 31 de Agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia el cual fue admitido por este Tribunal, en fecha veintitrés (23) días del mes de febrero del año dos mil once (2011).

En fecha 10 de marzo de 2011, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial Laboral, recibió de la abogada en ejercicio LEXY GONZALEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente escrito constante de cuatro (4) folios útiles mediante la cual solicita se decrete como Medida Cautelar, la Suspensión de los Efectos de la Providencia Administrativa N° 321. En fecha 11 de Marzo de 2011, fue recibida proveniente de la referida URDD, el escrito contentivo de la solicitud cautelar o pretensión cautelar de suspensión de los efectos de la providencia administrativa impugnada, y ese mismo día se le dio entrada. Vista la solicitud de la parte peticionante se ordenó aperturar cuaderno por separado a los fines de pronunciarse sobre dicha solicitud. Se ordenó el desglose de la petición de medida para que encabezara el cuaderno por separado.

En fecha 13 de Mayo de 2011, el Tribunal a través de Sentencia N° PJ068-2011-000093, declaró PRIMERO: PROCEDENTE la MEDIDA CAUTELAR de SUSPENSIÓN de los efectos de la Providencia Administrativa No 321, de fecha 31 de Agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, solicitada por la Recurrente, sociedad mercantil SUPER ENNE 2000 72, C.A.. SEGUNDO: Como consecuencia de la procedencia de la medida cautelar se SUSPENDEN los efectos de la mencionada Providencia Administrativa No 321, de fecha 31 de Agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos al ciudadano WILMER JAVIER TOVAR UZCATEGUI, hasta tanto se decida en forma definitiva el juicio principal, o hasta que se produzca el levantamiento de la misma en sede cautelar. TERCERO: Se ordenó notificar a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia.

No se hizo especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del fallo.

En fecha 13/06/2011, se logró la notificación de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia. (Folio 23) Y en fecha 06/07/2011, el ciudadano WILMER JAVIER TOVAR, UZCÁTEGUI, titular de la Cédula de Identidad N° 15.615.768, beneficiario de la Providencia Administrativa No 321, de fecha 31 de Agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se presentó a darse por notificado, asistido por el profesional del Derecho LUIS ENRIQUE DUARTE, inscrito en el INPRE bajo el N° 72.738. (Folio 26)

Posteriormente en fecha 11/07/2011, el referido ciudadano con la asistencia profesional indicada, consignó escrito constante de ocho (8) folios útiles, correspondiente a Oposición al Decreto de Medida Cautelar, y al tiempo, consigna anexos confortantes de siete (7) folios útiles.

Del escrito fundante de la oposición de la medida, se tiene que en denominado CAPÍTULO I “INSUFICIENCIA ESTRUCTURAL DE LA MEDIDA” (Ausencia del Periculum in mora y deficiencia de fumus bonis iuris), hace referencia en primer lugar al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y hace indicación de los elementos o requisitos a analizar para el decreto de medidas cautelares, es decir, el fumus bonis iuris y el periculum in mora. Esto bajo una redacción que ad initio, parece propia del solicitante, empero, luego agrega:

“Ahora bien, cumpliendo con el ejercicio de la función cautelar, lo cual como explica el Tribunal Supremo de Justicia, comporta ciertos límites para el sentenciador, toda vez que las mismas sólo proceden si se encuentran llenos los requisitos contenidos en los artículos 585 y siguiente del Código de Procedimiento Civil , por consiguiente esta Azada procederá a examinar los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales el Juez A quo, acordó la medida cautelar innominada solicitada, para proceder a determinar su permanencia o revocatoria.” (Folio 30)

Luego se indica que las medidas cautelares tienen una función de evitar que el demandado realice durante el curso del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se ejercita.

Como presupuestos de las medidas indica: 1) Que exista una situación tutelable en función de la pretensión que se está ejercitando en el proceso. 2) Que exista apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). 3) Principio de prueba, constituida por cualquier elemento que aunque no constituyendo prueba plena, lleve a una creencia racional de la certeza de lo que se alega. 4) Peligro en la demora (periculum in mora). 5) Prestación de fianza por el solicitante, para garantizar los perjuicios que pudiera ocasionar la medida a adoptar.

Hace referencia a Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de Octubre de 2006, con ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia Pérez Velásquez, de la que se destaca lo siguiente:

“De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis) En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo en la actividad del Juez, sino también en los hechos que pudieran resultar atribuible (sic) a la parte contra cuyos bienes en la que recae la medida, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba …” (Folio 31)

Hace referencia al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para referirse al acceso a los órganos de administración de justicia. Así mismo, hace referencia al carácter instrumental de las medidas cautelares.

La necesidad de la subsunción de los supuestos normativos con los hechos a los efectos del decreto de medida cautelar. Y que la medida no opera de oficio, sino a petición de parte, y agrega, que el Juez sometido a la solicitud de las partes, verificará el fumus boni iuris, y el periculum in mora, para poder decretar la medida, y nuevamente en forma confusa afirma “situación que a discreción del Juez A Quo la parte solicitante demostró y por ende fue acordada.” (Folio 32)

Hace referencia a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y luego cita extracto de Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia el Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez, en la Sentencia N° 287 del 18 de Abril de 2006, destacando que el solicitante de la medida cautelar debe presentar un medio de prueba. Afirma que la parte pretensora de medida debe aportar y demostrar los requisitos de procedencia.

Ya en cuanto al caso sub iudice, señala que revisada la solicitud y el decreto cautelar, se determina el no cumplimiento de los extremos de ley (fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni), por lo que “se carece de la llamada ILEGALIDAD ESTRUCTURAL al momento de emitir el decreto cautelar” (Folio 33)

Denuncia una FALTA de INTERÉS LEGÍTIMO ACTUAL, pues “aun cuando la accionante podría gozar de la cualidad para demandar y por ende para ser sujeto de derechos y obligaciones, no goza así del interés jurídico actual para acudir al órgano jurisdiccional, al no dar cumplimiento a la normativa legal vigente que le complemente su interés para incoar la presente acción.” (Folio 33)

Indica que el peligro de lesión o frustración del derecho y la justificación de la existencia del peligro en forma sumaria, parten del entendido de que el peligro deber ser objetivo, acreditado, no un temor subjetivo del actor.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, señala que no se desprende de la afirmación de la parte accionante de que “sería altamente difícil para la Sociedad Mercantil Super Enne 2000,72 C.A. pueda recuperar, por lo menos fácilmente, y a corto o mediano plazo, del ciudadano WILMER JAVIER TOVAR UZCATEGUI, las cantidades que pudiera recibir aquel, producto de la ejecución de la Providencia Administrativa. De otra parte, resalta el hecho de la Solvencia Laboral grandemente necesaria para cualquier empresa, y en especial para una que expende alimentos …”. (Folio 34)

Y para desvirtuar la afirmación antes señalada, afirma que como trabajador de la empresa recurrente en nulidad posee ACREENCIAS laborales, indicando lo que respecta al concepto de antigüedad “además de los demás conceptos laborales que me pertenecen con motivo de la mencionada relación de trabajo. Por lo que mal podría decirse que de declararse con lugar la nulidad de la providencia pueda recuperar la referida Sociedad Mercantil, por lo menos fácilmente, y a corto o mediano plazo, las cantidades que pudiera recibir producto de la ejecución de la misma ” (Folio 34)

Hace referencia a Sentencia N° 00180 de fecha 11/02/2009, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, para destacar que “ … el peligro de retardo debe implicar un riesgo cierto en que la sentencia al ser emitida sea ilusoria porque el daño que debía subsanar se ha hecho irreparable …” (Folio 34) Y señala que no es cierto que el cumplimiento inmediato del acto administrativo recurrido, es decir, la Providencia Administrativa N°321 de fecha 31/08/2010, podría generarle un daño económico de difícil reparación, puesto que “Tal situación en modo alguno no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que en el supuesto de acordarse la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero, razón por la cual este Tribunal debió declarar IMPROCEDENTE, la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos …” (Folio 34)

Afirma que las medidas cautelares en materia contencioso administrativo, también tienen un carácter instrumental.

De otra parte, afirma que no se ha cubierto con el extremo del FUMUS BONI IURIS, y lo hace en los siguientes términos:

“… no esgrime en su recurso la presunción grave del buen derecho, o en su defecto el temor fundado de que se pueda causar un daño irreparable, es decir, no fundamentó el requisito de procedencia referido al requisito del fumus boni iuris, en los alegatos y denuncias que fundamentan la impugnación del acto recurrido y en la transcripción de los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, pues solamente, se limitó a señalar que la Providencia Administrativa donde se declara Con Lugar el Reenganche y Pago de Salarios Caídos al ciudadano WILMERJAVIER TOVAR UZCATEGUI está viciado de nulidad porque viola el principio de autosuficiencia y carece de motivación por ser contradictoria y vaga, asimismo por haber incurrido en silencio de prueba, incongruencia o contradicción, ilogicidad, violación del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva. En este sentido, cabe destacar, que si bien es cierto, que no quedó demostrado el temor fundado de que tal resolución pueda causar al recurrente un daño irreparable, es decir, no se verificó la materialización de la presunción grave de buen derecho (fumus boni iuris)” (Folio 35. Subrayado agregado.)

En el mismo sentido, señala que el análisis del Fumus Boni Iuris, ameritaba un análisis de fondo.

Agrega en el CAPÍTULO II. CONCLUSIOINES, que hay ausencia de PERICULUM IN DAMNI, y afirma que siendo la recurrente una empresa dedicada al área de alimentos, la situación de la Solvencia Laboral por el eventual no cumplimiento de la Providencia Administrativa, se solucionaba precisamente reenganchándolo en sus labores habituales y en ese orden obtener la correspondiente solvencia laboral.

Finalmente, afirma que no aparecen los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, y en consecuencia, solicita la SUSPENSIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR que suspende los efectos de la Providencia Administrativa N° 321 de fecha 31 de Agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia.

Por último, hace indicación del domicilio procesal.

A posteriori, en fecha 18 de Julio de 2008, el ciudadano WILMER TOVAR, asistido por el profesional del Derecho LUIS ENRIQUE DUARTE, consigna ESCRITO DE PROMOCIÓN DE DE PRUEBAS constante de dos (2) folios útiles, y al tiempo anexo en ocho (8) folios útiles.
PROMOVIENDO LAS SIGUIENTES:
1. Documentales:

1.1. Promueve con base al Código de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, copia simple de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA, signada con el N° 321, de fecha 31 de Agosto de 2010, dictada por el ciudadano Inspector del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual corre inserta desde el folio 57, hasta el folio 64, ambos folios inclusive, de las actas que conforman el expediente signado con el N° VP01-N-2011-000023, siendo la pieza principal del presente procedimiento.

La documental en referencia posee valor probatorio y será tomada en cuenta a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

1.2. Promueve con base al Código de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “el criterio jurisprudencial señalado en mi escrito de oposición a la presente medida cautelar, por cuanto logra demostrar que no se encuentran cubiertos por parte de la patronal los requisitos necesarios para que proceda declararse la misma.”

La invocación en referencia no constituye un medio de prueba en sí, sino un elemento conformante de los alegatos. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Lo primero a destacar es que, como bien se indicó en el Decreto Cautelar, no es el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil el que define como regla general el tema cautelar en materia de nulidades de actos administrativos, sino de forma especial lo hace el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En efectúen el Decreto de Medida, contenida en la Sentencia Interlocutoria PJ068-2011-000093, de fecha 13 de Mayo de 2011, se indicó:

“ …es de advertir que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada en el 16 de junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV” , referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Así, para una mejor pedagogía de la presente decisión, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

Como puede apreciarse de la copiada disposición legislativa, el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial, cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar; pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus Boni Iuris y Fumus Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).

El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial, y tiene su justificación primordial, en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable una justicia tardía, sin que resulte viable o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); y por tanto, comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, ente otras, y todas para asegurar la efectividad de las sentencias.”

Ahora bien, ciertamente el procedimiento cautelar se encuentra consagrado en el artículo 104 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.; empero, la parte que se considere perjudicada con la medida, puede hacer oposición de la medida cautelar, en base a la normativa contenida en el Código de Procedimiento Civil, aplicándose de manera supletoria lo establecido en el articulo 602 y siguientes eiusdem, para la oposición y demás recursos.

Señalado lo anterior, respecto a los alegatos de la oposición a la medida ejercida en la presente causa, se analizan de seguidas:

En lo que atañe a la FALTA de INTERÉS LEGÍTIMO ACTUAL, “al no dar cumplimiento a la normativa legal vigente que le complemente su interés para incoar la presente acción.” (Folio 33)”. Se tiene que es una afirmación tautológica, es decir, parte de una premisa que es la misma conclusión al señalar que no cumple los extremos de Ley, y al no hacerlo existe una carencia de interés legítimo actual. Lo que lo convierte en un argumento erróneo, en todo caso, es de indicar que por el contrario se estima la existencia del interés legítimo actual en la parte solicitante de medida, pues, el propósito es como en toda medida preventiva, garantizar las resultas de la litis, en concreto la eficacia de la misma, es precisamente lo que se denuncia en la pretensión cautelar.

Señala que el peligro debe ser objetivo y no un temor subjetivo del accionante, lo cual es tomado por el Sentenciador en el Decreto de medida in comento en donde se indicó:

“Nuestro Alto Tribunal de Justicia, en decisiones de la Sala Político Administrativa, y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, ha precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Actos Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos, y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación.

Aquí, oportuno es transcribir, parte interesante de lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05-12-2007, Sent. 1975, Exp. 2007-0754, con ponencia del eximio Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, el cual es del tenor siguiente:

“Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un atentado al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante.
Así, el aparte 21 del antes mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del Máximo Tribunal, establece:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus boni iuris); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.”

De otra parte, se transcribe extracto de Sentencia N°00632, Expediente 2009-0818, de la Sala Política Administrativa, con ponencia del Magistrado Dr.Hadel Mostafá, de fecha 06/07/2010, en la que se reitera el criterio reiterado de la Sala en referencia respecto a la solicitud de suspensión de efectos en el Contencioso de Nulidad, y en efecto se indica:

“Al respecto, se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de efectos, propia del contencioso administrativo de nulidad, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Del mismo modo, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la solicitud de suspensión de efectos tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del derecho que se invoca) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.
Conforme a los argumentos precedentes, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.” ”

Y es precisamente del anterior criterio que se verificó el cumplimiento de los extremos de ley a la hora de decretar la medida

La parte que se opone a la medida, afirma que no existe PERICULUM IN MORA, que el alegato de dificultad de recuperar los eventuales salarios caídos de manos del beneficiario de la Providencia Administrativa Impugnada, se contrarresta con el hecho de que posee acreencias derivadas de la prestación de servicios con la recurrente en nulidad tales como la antigüedad y otros conceptos.

Al respecto, se ha de observar que los créditos o acreencias laborales de naturaleza salarial por regla son inembargables, con ciertas excepciones como es el caso de las obligaciones alimentarias (artículos 163 y 164 de la Ley Orgánica del Trabajo), empero en el caso de culminar la prestación de servicios, que sería el caso hipotético planteado por la parte que se opone a la medida, y en ese supuesto conforme a los términos del Parágrafo Único del artículo 165, que establece: “En caso de terminación de la relación de trabajo, el patrono podrá compensar el saldo pendiente del trabajador con el crédito que resulte a favor de éste por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio, hasta por el cincuenta por ciento (50%).”

Aun cuando no se trata de una demanda de cobro de Prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales, y no se hacen alegaciones de pagos o adelantos, se observa sólo a los efectos del análisis del argumento en referencia, y sin que ello se entienda como adelantamiento de opinión o decisión alguna, que tomando presente la fecha de alegado despido el día 25 de Mayo de 2010, conforme se indica en la propia Providencia Administrativa, ello señala que a la fecha han transcurrido exactamente catorce (14) meses de salarios caídos, es decir, más de cuatrocientos veinte (420) días de salario normal. Frente a ello, tomando como cierto que la parte opositora a la medida inició la prestación de servicios en fecha 19/01/2006 se observa que a la fecha del alegado despido, esto es el 25/05/2010, se desprenderían unos doscientos cuarenta y cinco (245) días de antigüedad, más unos cuatro (4) días de antigüedad adicional, para un total de doscientos cuarenta y nueve (249) días, que en el supuesto de que sean esos los días o un número cercano, al dividirlos entre dos (2) dos para lograr el cincuenta por ciento (50%) a que hace referencia el Parágrafo Único del artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo antes transcrito, ello derivaría en 124,50 días de antigüedad, que conforme al artículo 108 eiusdem se encontrarían depositados en base al salario integral vigente en el momento en que se causó el concepto.

La parte oponente hace referencia a la antigüedad y a otros conceptos laborales, sin mayores especificaciones lo que crea incertidumbre respecto al pago o no de los intereses de antigüedad, y vacaciones vencidas o fraccionadas, y siendo que está vedado al Sentenciador el suplir alegaciones de las partes, se tiene ad initio el referido monto hipotético de 124,50 días de antigüedad, que está altamente distante de los 420 días de salario caído que a los solos efectos de análisis y eventualmente se deberían cancelar conforme a los términos de la Providencia Administrativa que se ataca.

De otra parte, en la oposición a la medida cautelar, se indica que se debió declarar IMPROCEDENTE la pretensión cautelar, en vista de que “en el supuesto de acordarse la nulidad de la misma (Providencia Administrativa), basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero” (Folio 34). Este argumento viene unido con el anterior, sin embargo, y en todo caso, se observa que no señala porqué se ha de estimar como cierta la prontitud en el pago del eventual reintegro de los salarios caídos.

De otra parte, afirma la ausencia de FUMUS BONI IURIS, bajo la el argumentoso fue debidamente fundamentado, y ello lo expresa así:

“… no esgrime en su recurso la presunción grave del buen derecho, o en su defecto el temor fundado de que se pueda causar un daño irreparable, es decir, no fundamentó el requisito de procedencia referido al requisito del fumus boni iuris, en los alegatos y denuncias que fundamentan la impugnación del acto recurrido y en la transcripción de los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, pues solamente, se limitó a señalar que la Providencia Administrativa donde se declara Con Lugar el Reenganche y Pago de Salarios Caídos al ciudadano WILMER JAVIER TOVAR UZCATEGUI está viciado de nulidad porque viola el principio de autosuficiencia y carece de motivación por ser contradictoria y vaga, asimismo por haber incurrido en silencio de prueba, incongruencia o contradicción, ilogicidad, violación del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva. En este sentido, cabe destacar, que si bien es cierto, que no quedó demostrado el temor fundado de que tal resolución pueda causar al recurrente un daño irreparable, es decir, no se verificó la materialización de la presunción grave de buen derecho (fumus boni iuris)” (Folio 35. Subrayado agregado.)

En el mismo sentido, señala que el análisis del Fumus Boni Iuris, ameritaba un análisis de fondo. En concreto señaló:

“Igualmente, respecto a lo alegado por el recurrente sobre el presunto vicio en el cual está inmerso la Providencia Administrativa, y que por tal razón su representada no dará cumplimiento a lo allí ordenado, motivo por el cual solicita la medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa, es menester señalar, que un pronunciamiento sobre dicho alegato en ese momento constituiría un pronunciamiento anticipado sobre el mérito de la causa o de un adelanto de opinión sobre el fondo de recurso principal, , e implicaría una (sic) análisis exhaustivo de las pruebas cursantes en autos, lo cual no resulta oportuno en esta etapa del proceso; en consecuencia, resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente la medida cautelar incoada por la representación judicial de la parte recurrente.” (Folio 35. Subrayado agregado.)

Como puede observarse ataca el FUMUS BONI IURIS bajo la premisa de que carece de fundamento, y en tal tarea lo hace utilizando a la vez tanto el requisito en referencia como el de periculum in mora, como si se tratasen de un mismo requisito, y en tal sentido, se trata de un argumento que se destruye por su ambigüedad, y además por que al tiempo esgrime que los alegatos sobre la fundamentacion del FUMUS BONIS IURIS, (inicialmente negado), requieren para su análisis un pronunciamiento al fondo de lo controvertido.

Agrega en el CAPÍTULO II. CONCLUSIONES, que hay ausencia de PERICULUM IN DAMNI, y afirma que siendo la recurrente una empresa dedicada al área de alimentos, la situación de la Solvencia Laboral por el eventual no cumplimiento de la Providencia Administrativa, se solucionaba precisamente reenganchándolo en sus labores habituales y en ese orden obtener la correspondiente solvencia laboral. Argumentación esta igualmente falaz, toda vez que la solución al no logro de la SOLVENCIA LABORAL se limita a satisfacer su punto de vista de cumplimiento de la Providencia Administrativa, lo que no es un ataque al hecho cierto de que el no cumplimiento de la medida, a espaldas de una medida cautelar, provocaría la no obtención de la solvencia laboral.

De modo que el oponente de la medida, de un lado mezcla el Fumus Boni Iuris y el Periculum in mora, de otra parte afirma la existencia el Fumus Boni Iuris, pero que su análisis necesariamente implica un pronunciamiento al fondo de la controversia, con lo que contraría el primer argumento. Sin embargo, es necesario señalar que en materia contencioso administrativa de nulidad están previstas las medidas preventivas, y ello ha de ejercerlo el Sentenciador con la mayor prudencia posible de no adelantar criterio, sino haciendo un examen preliminar y de verosimilitud de los hechos y el derecho que den pie a la medida cautelar de que se trate.

Es en ese sentido, que fue decretada la Medida Cautelar, vale decir, verificando los extremos de Ley y teniendo siempre presente que se trataba de un examen de verosimilitud, ello en los siguientes términos extraídos de la de la sentencia interlocutoria PJ068-2011-000093, que declaró Procedente la medida cautelar:

“Expuestos los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido advierte:

El Juzgador competente para conocer de los Recursos de Nulidad, ha sido facultado con amplios poderes cautelares, para tomar las medidas que a bien considere pertinentes, para garantizar las resultas de lo sometido a su conocimiento, lo que no puede traducirse en forma alguna en un pronunciamiento o adelantamiento sobre el fondo de lo debatido. De otra parte, es de subrayarse que en materia cautelar, las medidas pueden pedirse y acordarse o no, y acordadas, pueden ampliarse, reducirse o sustituirse, esto como regla. Pueden incluso revocarse, y claro está acordarse, aun cuando previamente haya sido negada alguna solicitud al respecto.

En este contexto, se tiene que a juicio de este administrador de justicia, en relación al fumus bonis iuris, de una revisión de las actas, sin llegar al análisis de lo que es materia de fondo, se desprenden indicios suficientes para considerar como en efectos se observa cubierto el extremo para el decreto de la suspensión de la providencia administrativa, que se basa en diversos ataques a la Providencia Administrativa, por vicios que afectan el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso. En otras palabras, hay lo que se llama en doctrina el Humo del Buen Derecho, lo que se deriva, como antes se indicó del examen preliminar de las actas, vale decir, del contenido de las copias del Expediente Administrativo N° 042-2010-01-00652, del cual deriva la Providencia Administrativa N° 321 de fecha 31/08/2010, en la cual se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos al ciudadano WILMER JAVIER TOVAR UZCATEGUI, de la posición de las partes, de las actas respectivas, de la revisión de lo decidido en vía administrativa, en síntesis del material probatorio, sin que ello en forma alguna sea determinante para lo que será materia de fondo, y en modo alguno adelantamiento de lo que es ajeno a la decisión cautelar.

Se reitera que observó este operador de justicia, haciendo un estudio preliminar de los elementos probatorios que a la fecha constan en actas, y en un análisis de probabilidades que están acreditados de manera presuntiva el fomus bonis iuris, por lo menos en este estadio de la petición cautelar. Así se declara.-

Por otra parte, en lo que respecta al extremo o requisito del periculum in mora, o peligro en la mora, este extremo hermanado con el requisito del periculum in damni, se encuentra igualmente cubierto en la presente causa, siendo por demás un hecho de enorme verosimilitud de que en el supuesto de que la recurrente, efectuase el reenganche y pago de salarios caídos, sería altamente difícil que SUPER ENNE 2000 72, C.A. pueda recuperar, por lo menos fácilmente, y a corto o mediano plazo, del ciudadano WILMER JAVIER TOVAR UZCATEGUI, las cantidades que pudiese recibir aquél, producto de la ejecución de la Providencia Administrativa. De otra parte, resalta el hecho de la Solvencia Laboral grandemente necesaria para cualquier empresa, y en especial para una que expende alimentos. Así se declara.-

Expresado en otras palabras, en las actas procesales observa este Jurisdicente, y realizando un examen preliminar sobre las pruebas, que éstas resultan suficientes para verosímilmente concluir en la necesidad de decretar la medida cautelar peticionada.

En suma, a juicio de este Sentenciador, en uso de las facultades conferidas en materia cautelar, al existir elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta procedente la petición de decreto de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa No 321, de fecha 31 de Agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, hasta tanto se decida en forma definitiva el juicio principal, o hasta que se produzca el levantamiento de la misma en sede cautelar. Así se decide.-”

En tal sentido, al carecer de fundamento la solicitud de suspensión del decreto cautelar, es impretermitible declarar como en efecto se declara IMPROCEDENTE la solicitud de Oposición a la Medida Cautelar, lo cual se indicará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del fallo. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE la oposición y en consecuencia SE RATIFICA la MEDIDA CAUTELAR de SUSPENSIÓN de los efectos de la Providencia Administrativa No 321, de fecha 31 de Agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, solicitada por la Recurrente, sociedad mercantil SUPER ENNE 2000 72, C.A..

SEGUNDO: Como consecuencia de la RATIFICACIÓN DE LA MEDIDA, PERMANECEN SUSPENDIDOS los efectos de la mencionada Providencia Administrativa No 321, de fecha 31 de Agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos al ciudadano WILMER JAVIER TOVAR UZCATEGUI, hasta tanto se decida en forma definitiva el juicio principal, o hasta que se produzca el levantamiento de la misma en sede cautelar.

Se Condena en costas a la parte opositora a la medida cautelar, en virtud de no haber prosperado la oposición.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de Julio del año dos mil once (2011).- Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

Abog. NEUDO FERRER GONZÁLEZ
El Secretario,

Abog. OBER RIVAS

En la misma fecha y estando presente el ciudadano Juez, en el lugar destinado para Despachar, y siendo las tres y veinticuatro minutos de la tarde (03:24 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. PJ068-2011-000130.

El Secretario,

NFG.-