TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 3 de Febrero de 2011
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000005
ASUNTO : VP02-R-2011-000005

DECISIÓN: N° 030-11

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN.

Se ingresó la causa en fecha 11-01-2011 y se dio cuenta en sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada BELKIS GONZÁLEZ COLINA, Defensora Pública Penal Quinta de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su condición de defensora del ciudadano ENRIQUE JOSÉ SARMIENTOS TORRES, identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 03 de Diciembre de 2011, en la cual entre otras cosas decretó la Medida de Protección de conformidad con el artículo 87 ordinal 11° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en contra del ciudadano antes mencionado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana MARIBEL ELENA FORNARELI LEONES.

Esta Sala, en fecha 18 de Enero de 2011, declaró admisible el presente recurso, por lo que, encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada BELKIS GONZÁLEZ COLINA, Defensora Pública Penal Quinta de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su condición de defensora del ciudadano ENRIQUE JOSÉ SARMIENTOS TORRES, identificado en actas, interpone el recurso de apelación en base al artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes términos:

En el punto denominado “MOTIVO DEL RECURSO”, señala que: ”… El día tres (03) de Diciembre del 2010, el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Cabimas, decreto la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el 256 ordinal 3° y 8° del Código Orgánico Procesal al ciudadano ENRIQUE JOSÉ SARMIENTO TORRES, sin estar llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción que determinen que mi defendido es autor del hecho imputado el cual le imputo la representación del Ministerio Publico como Violencia Física solicitando para garantizarle la integrada física y psicológica de la presunta victima además de las medidas cautelares mencionadas las medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87 ordinal 5°, 6° y 13° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que establecen…manifestando en este caso la Representación Fiscal” en el sentido que sean cancelados por el imputado los gastos médicos en que pudiera incurrir la victima para su total recuperación“, como quedo establecido en el acta de presentación de imputado y que promuevo en este acto como prueba para acreditar lo sustentado por la defensa, causándole un gravamen irreparable por cuanto el Juez A QUO se aparta de lo solicitado por el Ministerio Publico en relación en la medida de protección establecida en el ordinal 13° del Articulo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual solicita el Tribunal que el imputado cancele los gastos médicos “en que pudiera incurrir la victima para su total recuperación”; ahora bien, cuando la Representante Fiscal solicita esta medida de protección lo hace en relación a las lesiones sufridas por la ciudadana Maribel Elena Fornareli Leones, presuntamente por parte de mi defendido ciudadano ENRIQUE JOSÉ SARMIENTO TORRES, y que para el momento de la decisión del Tribunal no constaba en actas prueba que determinara los gastos realizados con ocasión de las lesiones en que pudiera haber incurrido la presunta victima de actas y aun mas el Juez A QUO decreta “ Imponer al presunto agresor de proporcional a la victima el sustento necesario para garantizar su sustento toda vez que depende económicamente de él”(exaltado de la Defensa), apartándose con ello de lo solicitado por el Ministerio Público como fue lo ya mencionado en relación a los gastos médicos y que el Tribunal en el acta estableció que “considera el Tribunal que ello corresponde mas bien a una indemnización establecida previamente la responsabilidad plena del imputado en los hechos que se le atribuyen, lo cual no es el caso de autos, pues la investigación esta en su fase incipiente, debiéndole presumir inocente, toda vez que el mismo aun cuando confirma su presencia en el lugar y hora del suceso, no acepta responsabilidad en los mismos...” (exaltados de la Defensa) evidenciándose que el Juez se aparta de lo solicitado concediendo mas de lo pedido por cuanto ordena con su decisión que el imputado cancele una suma de dinero mensual de Quinientos Bolívares Fuertes (Bsf.- 500,00) mientras dure la investigación y cuando el Ministerio Público solicita la medida establecida en el artículo 87 ordinal 13° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia lo hace en relación y específicamente en que pudiera incurrir la victima en relación a la lesiones que padeció; El Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el vicio de ultrapetita se configura en los casos que se acuerda mas de lo pedido, es decir, cuando se condena o se decreta a pagar o hacer una cosa mayor que la reclamada por el actor, o cuando la condenación versa sobre un objeto diferente del señalado en la acusación, y en el caso que nos ocupa se le causo un gravamen a mi defendido en virtud en que se le estipula arbitrariamente a que se le cancele una cantidad de dinero periódicamente a su exconcubina mientras dure la investigación, sin tomar en cuenta el ingreso económico percibido por mi defendido y que la denunciante según lo manifestado por el imputado es su exconcubina y no procrearon hijos, además la presunta victima no manifestó en la audiencia su situación económica por cuanto no estuvo presente en el acto de audiencia de presentación del imputado. La Ley establece en su Articulo 87 ordinal 11° taxativamente… y en el caso que nos ocupa no consta de actas que la denunciante depende económicamente de mi defendido el ciudadano ENRIQUE JOSÉ SARMIENTO TORRES, razón por la cual APELO de la decisión en la cual el Tribunal de la causa acordó arbitrariamente y apartándose de lo solicitado por el Ministerio Publico como fue la medida establecida en el articulo 87 ordinal 13° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia como es el pago de los gastos médicos que pudiera ocasionarse en relación a los daños que le hubiese ocasionado mi defendido a la denunciante como consecuencia si se llegare a comprobar el delito de Violencia Física y decretando arbitrariamente la medida establecida en el articulo 87 ordinal 110 Ejusdem como es el pago mensual de Quinientos Bolívares Fuertes (Bsf.- 500,00) por causarle un gravamen irreparable ya que a mi defendido se le impone una obligación pecuniaria sin tomar en cuenta su ingreso económico mensual y los gastos en la que debe incurrir por cuanto el mismo tiene egresos de otras obligaciones familiares independiente de la relación que mantuvo con la ciudadana Maribel Elena Fornareli Leones, como es la manutención de una hija menor de edad producto de otra relación familiar …”

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita la revocatoria de la Medida de Protección acordada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, en fecha tres (03) de Diciembre del 2010 y en la cual se ordenó una Medida de Protección de conformidad con el artículo 87° ordinal 11° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el cual no fue solicitada por el Ministerio Público acordando una medida de protección a favor de la denunciante y que establece mas allá de lo pedido evidenciándose que el Tribunal de la causa incurrió en el vicio de ultrapetita de parte del Tribunal y como consecuencia un gravamen en irreparable en contra del ciudadano ENRIQUE JOSÉ SARMIENTO TORRES.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada GISELA PARRA FUENMAYOR, en su carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en Violencia de Género, da contestación al recurso de apelación, de conformidad 449 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:
“…El Juez A Quo cumplió con su deber de decretar la medida de Protección y Seguridad en la audiencia de presentación, toda ve que la naturaleza de las Medidas de Protección y Seguridad, es que las mismas son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual, patrimonial y de toda acción que violó o amenaza a los derechos contemplados en esta Ley evitando así nuevos actos de violencia y será de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncia. En el caso concreto el Ministerio Público en la audiencia de presentación solicito se le impusiera al imputado la de los Ordinales 5°, 6° y 13° del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, decidiendo el Juez A Quo, imponer la de los Ordinales 5° 6° y no la Ordinal 13° sino la del Ordinal 11° de la Ley en Violencia de Género…”
Indica: “…De porque el Juez A Quo no impone la solicitada por el Ministerio Público del Ordinal 13° sino la del Ordinal 11° del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la decreta en base a que la víctima depende del imputado quien deberá suministrar el 50% de los gastos que en común se hacían para la manutención de ambos, estimados en QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES MENSUALES MEDIANTE PAGOS QUINCENALES DE DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES, cuyo pago será acreditado mediante deposito en cuentas bancarias de la víctima o mediante la consignación de los recibos expedidas por esta…” ; continúa la Fiscal del Ministerio Público, transcribiendo un extracto de la declaración de la víctima de autos.
Manifiesta: “…Continuando con el análisis de lo expuesto por la Defensa Privada se desprende del Acta Policial de fecha 02 de diciembre del 2010, que de la identificación del imputado este manifestó ser de oficio chofer, igualmente del Acta de identificación de Imputado se desprende Profesión u Oficio Chofer y por último en la audiencia de presentación al interrogatorio de la Defensa Pública cuando pregunto A que se dedica usted, trabaja. R Trabajo como chofer en la ferretería, lo que nos revela que el hoy imputado tiene un trabajo fijo con el cual perfectamente puede cumplir con lo decretado por el Juez A Quo, diferente hubiese sido si el mismo no se encontrara trabajando lo cual le ocasionaría una dificultad para dar cumplimiento con lo ordenado…”.
Aduce que: “En cuanto a la responsabilidad que el imputado tiene de cumplir con la manutención de una hija de otra relación sentimental, la misma no fue acreditada por la Defensa Pública quien solo menciono que el imputado tiene una hija, la cual no fue identificada y no se acompaña la partida de nacimiento que probara el vinculo consanguíneo o parentesco entre la niña y el imputado, e igualmente lo ordenado por el Juez A Quo es una medida de Protección y Seguridad para la mujer victima de cualquier tipo de agresión por parte de su agresor, indicando el Ordinal 11° del artículo 87 de .la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que esta obligación no debe confundirse con la obligación alimentaria que corresponda a niños, niñas y adolescentes y cuyo conocimiento compete al Tribunal de Protección, es por ello ‘ que esta medida para nada afecta a la de la supuesta manutención que cumple con la niña que no se identifico y no se comprobó…”; continúa la representante del Ministerio Público citando el artículo 88 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, de fecha 12-03-2009, signada con el N° 60, y sentencia de la misma Sala, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, de fecha 01-04-2009, signada con el N° 134 y finalmente sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, de fecha 07-09-2009.
En el punto denominado “PETITORIO”, solicita sea declarado sin lugar sin lugar el recurso de apelación de auto, interpuesto por la Defensa Pública Dra. BELKIS GONZÁLEZ COLINA, defensora del imputado ciudadano ENRIQUE JOSÉ SARMIENTO TORRES, y en consecuencia se CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primero Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 03/11/2010, en la cua decretó la Medida de Protección y Seguridad del articulo 87 ordinales 5°, 6° y 11° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a favor de la víctima ciudadana MARIBEL ELENA FORNARELL LEONES.
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta en actas, a los folios 26 al 33 de la causa principal, decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 03 de Diciembre de 2011, en la cual en el acto de presentación de imputados, entre otras cosas decretó la Medida de Protección de conformidad con el artículo 87 ordinal 11° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en contra del ciudadano antes mencionado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana MARIBEL ELENA FORNARELI LEONES.

En este sentido, la Sala trae a colación un extracto de la decisión ut-supra citada, la cual establece:

“…DISPOSITIVA
Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuesto JUZGADO TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN CABIMAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declara legítima la aprehensión del imputad sido presentado dentro del lapso previsto en el ai Constitución Nacional.
SEGUNDO: DECRETA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, al imputado ENRIQUE JOSÉ SARMIENTO TORRES, Venezolano, natural de titular de la Cédula de Identidad N° 14.901.613, Ciudad Ojeda municipio Lagunillas Estado Zulia, fecha de Nacimiento: 31.013.1980, de 30 años de edad, residenciado Barrio campo Alegre Sector Tamare, detrás’4 T ciudad Ojeda, hijo de los ciudadanos ENRIQUE SARI TORRES, quien manifestó saber leer y escribir, teléfono: 04245761238 por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en los artículos (sic) 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho una vida libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana ELENA FORNARELI LEONES, establecidas en los nu artículo 256 del COPP, consistentes en la presentación treinta (30) días, por ante la oficina del Alguacilazgo de penal, y la presentación de dos personas identificables con su Constancia de residencia y de Buena Conducta expedida por la Intendencia Parroquial de su domicilio, que velen por el cumplimiento impuestas y a informar mensualmente sobre el paradero MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD, previstas en los numerales 5 y 6 (sic) 11 del Artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre del Derechos a una Vida Libre de Violencia, consistentes en lo siguiente: La del ordinal 5° Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida por lo no deberá acercarse a su lugar de residencia, de trabajo o de estudio y la del ordinal 6°: Prohibir que el presunto agresor por si mismo o de terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia. 11°: Imponer al presunto agresor de proporcionar a la víctima el sustento necesario para garantizar su sustento (sic).…”

En este sentido la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual reza lo siguiente:

“…Las medidas de protección y de seguridad son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológico, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta Ley, evitando así nuevos actos de violencia y serán de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncias, En consecuencia, éstas serán:
(omissis)
11. Imponer al presunto agresor la obligación de proporcionar a la mujer víctima de violencia el sustento necesario para garantizar su subsistencia, en caso de que ésta no disponga de medios económicos para ello y exista una relación de dependencia con el presunto agresor. Esta obligación no debe confundirse con la obligación alimentaria que corresponde a los niños, niñas y adolescentes, y cuyo conocimiento compete al Tribunal de Protección (omissis).

Los autores REINA BAIZ y NANCY GRANADILLO, en su obra LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA. COMENTADA., establece lo siguiente:

“…A nuestro modo de ver, la aplicación de éstos pudiera constituir el menoscabo del goce y ejercicio sobre derechos protegidos constitucionalmente, tomando en cuenta que tales medidas son aplicadas por órganos receptores de denuncia, es decir que aún no se ha desplegado el proceso de investigación y por ende no podría afirmarse que existen elementos que pudieran arrojar la convicción acerca de la conexión entre el presunto imputado o imputada respecto a la comisión de un hecho punible…” (p.160).

En este orden de ideas este Órgano Colegiado cita el contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

“…Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …”

Sobre el vicio de ultrapetita, estos jurisdicentes realizan las siguientes consideraciones doctrinales y jurisprudenciales:
“Ultra petita es un expresión latina, que significa "más allá de lo pedido", que se utiliza en el derecho para señalar la situación en la que una resolución judicial concede más de lo pedido por una de las partes.
Naturaleza.
Ultra petita se considera un vicio procesal, por cuanto genera una situación de inequidad entre las partes, toda vez que se estima que quien mejor conoce su propia situación jurídica y procesal debe ser la parte misma, y por tanto el juez, al conceder más de lo que ésta pide, puede incurrir en una situación de injusticia contra la parte que es desfavorecida por la resolución.
En términos doctrinales, hay tres situaciones de ultra petita:
Ultra petita propiamente tal: El juez otorga más de lo pedido por la parte.
Citra petita: El juez otorga algo diferente a lo solicitado por la parte. Por ejemplo, el demandante entabla demanda buscando una indemnización por responsabilidad contractual, sin mencionar una eventual responsabilidad extracontractual, y el juez niega la primera, dando lugar a la segunda. En este caso el juez se estaría inmiscuyendo en la relación jurídica de las partes de una manera en que éstas no pudieron prever, al iniciarse el juicio.
Infra petita: El juez otorga menos de lo pedido por la parte. En este caso podría estarse incurriendo en ultra petita, por motivos similares a la citra petita.”(cifrado de pagina Wilkipedia-Internet)

En tal sentido se ha pronunciado reiterada y pacíficamente la jurisprudencia patria, así la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2000, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, dijo:
“…El procesalista español Jaime Guasp, define el término congruencia como “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. Es pues, una relación entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia misma…” (Derecho Procesal Civil. Tomo I. IV edición, Editorial Civitas. Año 1998 pág. 483).

En una sentencia de vieja data (24-4-40), la antigua Corte Federal y de Casación, estableció una precisa y categórica definición del requisito de congruencia, así:

“…El artículo 162 del Código de Procedimiento Civil, determina las condiciones que deben reunir la sentencia para su validez, y los defectos que la vician de nulidad. En cuanto a los requisitos del fallo, la citada disposición ordena que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensa opuestas. Este ordenamiento indica, según la interpretación y aplicación tradicional y constante de dicho precepto legal, que entre la demanda y la contestación de una parte, y la sentencia, de la otra, debe existir la debida y correspondiente congruencia. Si el fallo carece de esa conformidad, es porque ha sido alterado el problema jurídico planteado por las partes“ (Márquez Añez, Leopoldo. Memoria de la Corte Federal y de Casación. Tomo II, pág. 65. Año 1941, Obra Citada pág. 11. Cita N°.2).-

Como consecuencia del planteamiento anterior, la Sala elaboró una doctrina que ha sido aplicada en su constante y pacífica doctrina, que dice:

“Los jueces cumplen con el deber de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones o defensas con sólo atenerse a los reclamos del libelo y a los alegatos hechos en la contestación de la demanda. Es con los elementos que surgen de ambos actos como queda establecida la relación procesal sobre la cual los jueces deben dejar recaer su decisión. De ahí que no estén obligados a decidir cualesquiera otros reclamos del actor que debiendo haber sido consignado en el petitorio del libelo fueron hechos en oportunidades distintas del juicio, ni los alegatos del demandado que debiendo haber sido hechos en el acto de la contestación de la demanda fueron deducidos fuera de él”. (Sentencia de 11-7-67. Gaceta Forense. N° 57, pág. 155 Márquez Añez, Leopoldo. Obra Citada, pág. 23 cita N°.23. Sentencia de 11-7-67.Gaceta Forense. N° 57, pág. 155.)

De esta prohibición, la Sala atemperando su criterio excluyó aquellas cuestiones incidentales que pueden plantearse durante el curso del proceso, que aunque no forman parte de la demanda y la contestación, deben encontrar su resolución en la sentencia y así dijo:

“Aunque estas formalidades (decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones o defensas opuestas), en estricto derecho, sólo aparecen aplicables a la resolución del problema de que se trata con la demanda y su contestación, la Sala ha considerado que el requisito debe también ser cumplido cuando se trata de pedimentos, alegatos y defensas que, aunque no aparezcan contenidos en la demanda o en su contestación, tienen decisiva influencia en la suerte del proceso como lo sería en el presente caso la tacha propuesta…” (Sentencia de 15-11-73. Gaceta Márquez Añez, Leopoldo. Obra Citada pág. 24)

Del contenido de congruencia emergen dos reglas que son:
a) Decidir solo lo alegado y b) Decidir sobre todo lo alegado.-

“Con fundamento en la determinación del problema jurídico que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva o ultrapetita, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa o Citrapetita, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial; también es importante destacar lo que Guasp llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se producen cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM). (Guasp, Jaime. Obra Citada, pág. 484).”

Igualmente la Sala, cita la sentencia N° 139 de fecha 7 de marzo de 2002, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció lo siguiente:
“…la ultrapetita es un vicio contenido en el dispositivo del fallo que consiste en exceder los términos de la litis, decidiendo cuestiones extrañas a los pedimentos del libelo y las defensas planteadas en la contestación. Asimismo ha expresado que no toda modificación vicia el fallo. El tribunal puede acordar menos de lo reclamado (minus petitio), pero no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (non petita), ni sobre cosa extraña (extrapetita), ni otorgar más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita). Debe acotarse que el fallo, al incurrir en “non petita”; “extrapetita” y “ultrapetita” incurre en el vicio de nulidad de la sentencia, conocido comúnmente como “Ultrapetita”, establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, pues tales términos nos llevan a la misma conclusión, cual es que la sentencia se excedió concediendo más de lo que delimitaron los contendientes en la litis…”. Criterio que fue ratificado por la mencionada Sala en fecha 29-04-2008, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez

Se observa entonces en el caso de marras, que el A-quo consideró procedente la imposición de la medida de protección, de conformidad con lo estatuido en el artículo 87 específicamente en el ordinal 11° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ut-supra citado, evidenciando esta alzada de las respectivas actas, concretamente al folio 27 del cuaderno de incidencia, que el Ministerio Público, solicitó las medidas de protección y seguridad estatuida en el artículo 87 ordinales 5°, 6° y 13° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, e igualmente solicito la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, instituidas en los ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, observan estos jurisdicientes que el Juez A-quo incurrió en el vicio de ultrapetita, por aplicación de la doctrina y jurisprudencias citadas y transcritas precedentemente al caso de autos, ya que fue mas allá de lo solicitado por el Ministerio Público, comprobándose entonces de la decisión recurrida que la misma no está plenamente justificada con respecto a la imposición de la medida establecida en el numeral 11 del artículo 87 de la Ley Especial, por que, si bien es cierto es una facultad discrecional para el Juez dictar cualquier tipo de medida, no es menos cierto que deberá prestar atención al momento de efectuar este tipo de situación y realizarla con apego a la ley, y por supuesto al caso en específico, lo cual no sucedió en el caso subjudice toda vez que el Juez acertadamente negó la solicitud de medida de indemnización de daños (numeral 13) en el entendido que tal indemnización sólo debe proceder posterior a un juicio oral y publico en el que se determine la responsabilidad penal del imputado, pero erróneamente acordó una medida de manutención que en criterio de quienes aquí deciden sólo procedería una vez que se origine juicio de carácter civil en el que se haga tal reclamación en virtud del derecho de comunidad concubinaria equiparable a la comunidad conyugal de gananciales, que en ningún modo ha sido demostrada aun en la presente causa penal; y visto que la decisión recurrida, causa gravamen irreparable al dictar la mencionada medida de protección, toda vez que el Juez A-quo no tomó en cuenta efectivamente la situación económica del presunto victimario, aunado al hecho de que estamos en la fase preparatoria de la presente incidencia; en virtud de la existencia del vicio de ultrapetita, debe ser declarado con lugar el recurso de apelación y en consecuencia de revocarse parcialmente la decisión recurrida solo en cuanto a la revocatoria de la medida de seguridad contenida en el numeral 11 del articulo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia decretada por el A-quo; y se debe mantener las medidas de protección y seguridad estatuida en el artículo 87 ordinales 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas instituidas en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales solicitó el Ministerio Público al inicio de la presentación de imputados, y fueron debidamente acordadas por el A-quo. Así se Decide.

En consecuencia, de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada BELKIS GONZÁLEZ COLINA, Defensora Pública Penal Quinta de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su condición de defensora del ciudadano ENRIQUE JOSÉ SARMIENTOS TORRES, identificado en actas, y, en consecuencia se debe REVOCAR PARCIALMENTE la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 03 de Diciembre de 2011, en la cual entre otras cosas decretó la Medida de Protección de conformidad con el artículo 87 ordinal 11° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en contra del ciudadano antes mencionado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana MARIBEL ELENA FORNARELI LEONES; y se le ordena al Tribunal A-quo realizar lo conducente a fin de dar cumplimiento a lo establecido en la presente decisión; asimismo, se evidencia de las actas, que se causó un gravamen irreparable al imponer al imputado de autos de la medida de protección establecida en el artículo 87.11 de la Ley especial, en tal virtud, se deben mantener las medidas de protección y seguridad estatuidas en el artículo 87 ordinales 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, instituidas en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales solicitó el Ministerio Público al inicio de la presentación de imputados, y fueron debidamente acordadas por el A quo. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada BELKIS GONZÁLEZ COLINA, Defensora Pública Penal Quinta de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su condición de defensora del ciudadano ENRIQUE JOSÉ SARMIENTOS TORRES, identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 03 de Diciembre de 2011; SEGUNDO: SE REVOCA PARCIALMENTE la decisión la recurrida; TERCERO: Se mantienen las medidas de protección y seguridad estatuidas en el artículo 87 ordinales 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, instituidas en los ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales solicitó el Ministerio Público al inicio de la presentación de imputados; y se le ordena al tribunal A-quo realizar lo conducente a fin de dar cumplimiento a lo establecido en la presente decisión.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN.
Juez Presidente/Ponente.

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación(S) Juez de Apelación

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 030-11, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.

JJBL/jadg