TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 28 de Febrero de 2011
200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000115
ASUNTO : VP02-R-2011-000115
Decisión N° 046-11

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: DAVID JOSÉ TUESCA MÉNDEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 21-02-90, de 21 años de edad, sin documentación personal, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de Zoraida Méndez y José Tuesca, domiciliado en el barrio María Alejandra, sector 26 de Febrero, en La Villa del Rosario, Perijá, Estado Zulia.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DEFENSA: YUVISAY ROMERO HERNÁNDEZ, Abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 77.740.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: YAMIRIS GONZÁLEZ, Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITOS: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 458 del Código Penal, respectivamente.

Se recibió la causa, en fecha 18 de Febrero de 2011, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Dra. Nola Gómez Ramírez, no obstante, en fecha 23 de Febrero de 2011, se reasignó la ponencia para el estudio y resolución de la presente causa a la Juez quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada YUVISAY ROMERO HERNÁNDEZ, en su carácter de defensora del imputado DAVID JOSÉ TUESCA MÉNDEZ, contra la decisión Nº 234-2011, dictada en fecha 02 de Febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

En fecha 21 de Febrero de 2011, se declaró la admisibilidad del recurso interpuesto, por lo que cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del Derecho interpone el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimiendo lo siguiente:

Como primer motivo del escrito recursivo, señala en cuanto al delito imputado a su representado, Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que el Juzgador no tomó en cuenta al momento de dictar su decisión, la nulidad absoluta solicitada por la defensa en relación a la existencia de vicios que afectan la validez de las actas policiales y de la propia audiencia de presentación, toda vez que se está en presencia de un procedimiento policial en el que supuestamente se colectó cierta cantidad de droga, sin la presencia de testigos que avalen tal actuación, indicando los funcionarios policiales que el ciudadano David Tuesca emprendió huida a pie, pero no se trataba de un sitio inhóspito, en el que no residen personas, por el contrario se trataba de un sitio poblado como lo señala el acta policial, en el sector Arimpia de la población de La Villa del Rosario, Municipio Rosario de Perijá, adicionalmente, plantea la defensora que su representado se encontraba en la cercanías de su casa de habitación, sin embargo no utilizaron los funcionarios ningún testigo para efectuar el procedimiento policial, aún cuando según el criterio jurisprudencial, el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para acreditarle a una persona participación alguna en un hecho punible, y en el caso bajo estudio no existe ni siquiera un testigo presencial que pueda corroborar los dichos contenidos en el acta policial, siendo así, mal podría el Tribunal de Control decretar medida cautelar alguna y mucho menos medida de privación de libertad por la falta de elementos de convicción que adolece el procedimiento, en razón de ello, solicita se decrete la libertad sin restricciones al ciudadano David Tuesca.

Manifiesta la apelante que ante la ausencia de testigos en el procedimiento de incautación de drogas, (a pesar que en el acta policial los funcionarios aprehensores señalan que se trata de una zona residencial, es decir, que tratándose de un procedimiento policial en una zona concurrida y a las seis de la tarde, hora en la que existe mayor movimiento de persona dado que culmina la jornada laboral y el horario escolar), esta circunstancia debió tomarla en cuenta el Juzgador al momento de fundar su fallo; considerando pertinente la apelante para reforzar sus alegatos citar la sentencia N° 295, de fecha 24-08-04, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la presencia de testigos en la inspecciones corporales.

Como segundo motivo del escrito recursivo señala la accionante que en el presente caso, se está en presencia de vicios no subsanables, que no fueron tomados en cuenta por el Juzgador A quo, en virtud de que aparece en el acta policial que los funcionarios actuantes, salieron a buscar a su representado por estar supuestamente relacionado con un delito contra la propiedad y casualmente no le encontraron ningún elementos de convicción que lo relacionara con dicho delito, sino que en forma imprevista lo encontraron con presunta droga, por lo que fue presentado a través de un procedimiento sin testigos, ante un Tribunal de Control por el delito cometido en flagrancia, que es el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y para agravar los vicios fue presentado por la Fiscal por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, indicando la recurrente que no se sabe en el caso bajo estudio, en base a que actas policiales se puede determinar si en la aprehensión del imputado concurren los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, si no hay acta policial que sustente dicho procedimiento, ni mucho menos existe en su contra orden de aprehensión, ni ningún elemento de convicción que lo relacione con el referido delito, sólo se evidencia un procedimiento relacionado con drogas, sin embargo, el Fiscal del Ministerio Público precalifica el delito de Robo Agravado, y arguye como único sustento para imputarle a su representado el mencionado delito, que existe previa denuncia del ciudadano CARLOS ALBERTO BAYONA NAVARRO, resaltando además que la defensa no tuvo acceso a la denuncia o acta de entrevista alguna, ni mucho menos el Juez pudo apreciar ni valorar para tomar su decisión, ningún elemento de convicción que se relacione con el delito de Robo imputado, ni declaración testimonial, ni cuales bienes u objetos muebles fueron supuestamente objeto de robo, lo que hace inaplicable una medida cautelar independientemente de su naturaleza, por cuanto tal situación atenta directamente contra el ejercicio del derecho a la defensa, y por ende al debido proceso, causando un vicio de nulidad absoluta, que solicita sea decretado.

Plante la apelante una serie de consideraciones doctrinarias, relativas a la flagrancia, para luego agregar que el Juzgador con respecto al delito de Robo, no se pronunció sobre la aprehensión en flagrancia de su defendido, a la que hace referencia el Ministerio Público, ni siquiera existe un acta policial que lo avale, sólo el dicho Fiscal al momento de hacer su exposición, por lo que mal podría decirse que fue sorprendido por la autoridad en el momento de cometer el hecho punible, o en las circunstancias a que hace referencia la norma prevista en el ordenamiento jurídico relativa a la flagrancia.

Igualmente expresa que ante la presencia de dichos vicios la Representación Fiscal, solicita rueda de reconocimiento de individuos para el imputado, y la misma es acordada por el Tribunal de Control, órgano que la fijó en una causa en la que se desconoce el delito imputado, las circunstancias de su comisión, la descripción que previamente efectuó el testigo reconocedor, ni quien es el reconocedor, pero la misma se practicó, obteniendo resultados negativos, es decir, no se reconoce a su defendido en el caso del delito de Robo Agravado, pero sin explicación del por qué le imputan un delito a su patrocinado de tal magnitud.

Como tercer motivo expone la recurrente, que los Jueces están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican el dictamen de una medida cautelar sustitutiva y mas aún el auto de privación de libertad, pues de lo contrario resultaría una imposición arbitraria, es decir, que si el Juzgado recurrido, dicta una medida coercitiva a la libertad individual como lo es el caso que se examina, debió previamente explicar y determinar con las actas de investigación fiscal, que delito daba por probado, no siendo así, resulta su decisión arbitraria y violatoria del debido proceso, es decir, no consta en actas la explanación de los fundamentos de derecho y de hecho que comprometen, a juicio de quien decidió en su oportunidad legal, la responsabilidad penal de su representado en el delito de Robo Agravado tan absurdamente imputado, y que hicieron procedente la medida de privación preventiva de libertad, que coarta el derecho fundamental a la libertad.

En relación a la concepción de la motivación en las decisiones, estima que pertinente indicar que existe en la decisión un tipo de vicio de carácter jurídico como lo es la falta de motivación, lo cual es suficiente para revocar o anular el fallo, teniendo presente que para el otorgamiento de una medida de coerción personal, hay que indicar de manera razonada los motivos por los cuales es procedente la misma, expresando, básicamente el hecho punible que se estima acreditado y justificando las razones que conducen a imponer dicha medida de coerción personal.

En aras de reforzar sus alegatos la profesional del Derecho, cita el contenido de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la sentencia N° 457 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02/08/07.

Destaca que el auto in extenso de la decisión proferida en toda audiencia, constituye el resultado de fundamentos que tiene todo Juez al momento de emitir la respectiva decisión y en definitiva queda plasmado a los fines de garantizar a las partes el conocimiento sobre los motivos que lo condujeron a ello, en este sentido, estima además importante señalar que existe total contradicción entre lo decidido en la oportunidad de la audiencia de presentación y lo alegado y presentado por la Representación Fiscal, es decir, el acta policial que dio origen a la presente causa y el acta suscrita con ocasión de la audiencia de presentación de imputados, no reflejan cuales hechos le resultan atribuibles a su defendido, sólo se limita a citar los delitos imputados, sin enunciación alguna de los hechos atribuibles, indicando que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sin orden judicial, a menos que sea aprehendido in fraganti, en atención al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante, no existen actas policiales que señalen los hechos que dieron origen a la presente causa, y que traigan como consecuencia que a su patrocinado se le imputen los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Robo Agravado.

En el aparte denominado “De la Solicitud”, indica que dado que su defendido fue sometido a los efectos de la medida de privación de libertad, en presencia de los vicios antes esgrimidos, peticiona la nulidad absoluta de la decisión recurrida y de las actas que integran la presente causa, y en consecuencia pide sea decretada la libertad plena de su defendido.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

La defensa ejerce recurso de apelación en contra la decisión N° 234-2011, emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02 de Febrero de 2011, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, ciudadano DAVID JOSÉ TUESCA MÉNDEZ; considerando en el particular primero de su escrito, que en el caso bajo estudio existe una causal de nulidad del procedimiento de aprehensión de su representado, por cuanto en el acta suscrita por los funcionarios actuantes no se deja constancia de la presencia de los testigos que avalen tanto el procedimiento como la inspección corporal de su patrocinado, además estima la apelante que no existen en actas suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su representado es presuntamente autor o partícipe en la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

A los fines de dar respuesta a la pretensión de la recurrente, los miembros de este Cuerpo Colegiado, estiman oportuno transcribir extractos del acta de investigación penal, de fecha 01 de Febrero de 2001, en la cual se deja constancia del procedimiento de aprehensión del imputado de autos:

“…En esta misma fecha, prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con la causa I-381.854, instruida por este despacho por uno de los delitos contra la propiedad, vista y leída la entrevista recibida a la ciudadana DRIGGIT (sic) JOSEFINA LÓPEZ FERNANDEZ, plenamente identificada en actas anteriores, me traslade en compañía de los funcionarios Inspector Jefe LENIN MAVAREZ, Agente ELY LUCENA, Oficial de Polisur, ADRIAN BERMUDEZ, a bordo de la unidad P-3-0064, hacia el sector Arimpia, calle y casa sin número, con la finalidad de ubicar e identificar al ciudadano David Tuesca; para el momento que transitábamos por el dicho (sic) sector, avistamos a un ciudadano quien reunía las siguientes características fisonómicas….Quien al notar nuestra presencia, adoptó una conducta evasiva, tratando de huir, emprendiendo veloz carrera, motivo por el cual se inició una persecución, dándole la voz de alto, identificándonos como Funcionarios adscritos a este Cuerpo de Investigaciones, logrando darle alcance en una zona con abundante vegetación, de igual manera se pudo observar que dicho ciudadano lanzó un objeto al suelo, luego de verificar que eran dos envoltorios elaborados en material sintético transparente contentivos en su interior de un polvo de color beige, presuntamente droga de la denominada Bazuco, los cuales son fijados fotográficamente y colectados como evidencia de interés criminalístico, para ser sometidos a experticia de rigor, por lo que se le indicó que sería objeto de una revisión corporal, se deja constancia que no fue posible ubicar testigo debido a que se procedió a una persecución a pie, negándose éste rotundamente a tal petición, por lo que basándonos en lo estipulado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizamos la revisión corporal, no localizándole ninguna evidencia de interés criminalístico, seguidamente de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), se procede a la incautación y el aseguramiento de dichos envoltorios, le interrogamos sobre la procedencia de la evidencia no aportando mayores detalles al respecto, consecutivamente en vista de encontrarnos en presencia de un delito de acción flagrante (sic), según lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a su detención, identificándose este ciudadano como a continuación se transcribe DAVID JOSÉ TUESCA MENDEZ…”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta pertinente transcribir un extracto de la decisión dictada por el Tribunal A quo, en la cual se dejaron asentados entre otros argumentos los siguientes:
“… En este sentido, es de acotar, que el Artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé, la libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida en virtud de una orden judicial, a menos que sea aprehendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un campo (sic) no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.Asimismo, consta en la presente causa, que el procedimiento policial en el caso de marras fue efectuado bajo las normas establecidas en los artículos 111, 112, 113, 114, 117 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. De todo el legajo de actuaciones que conforman la presente causa, donde se explanan todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre las cuales se suscitaron los hechos que dieron origen a la presente causa, se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano DAVID TUESCA BMÉNDEZ (sic)…son autores o partícipes (sic) del hecho que se investiga, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantían constitucionales, que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país, COLOMBIA, que pueda facilitar para los imputados (sic) permanezcan (sic) oculto, así como también que los mismos (sic) pudieran influenciar en expertos o testigos para que éstos (sic) se puedan comportar e informar (sic) de manera desleal y reticente, e influir para realizar comportamientos que puedan poner en peligro, la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por lo que se INSTA al Ministerio Público a realizar una precalificación ajustada a derecho, y del mismo modo, ordenar la práctica de todas las diligencias de investigación como lo es la experticia químico-botánica de la sustancia, consideradas necesarias para hacer consta la comisión cierta del hecho punible que se investiga y el cual fue debidamente iniciado según las normas de procedimientos.
Ahora bien, como quiera que nos encontramos en esta primera fase, y en fiel cumplimiento a lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, con función controlador de los principios y garantías establecidos en el referido Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y a lo previsto en el Artículo (sic) 8 Ejusdem (sic), como lo es la Presunción de Inocencia (sic), este Tribunal ha considerado como suficiente la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad para asegurar la resulta de la prosecución de la presente causa, por lo que cubierto los extremos establecidos en el Artículo (sic) 250 (sic) lo procedente en derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su efecto (sic) NEGAR, lo solicitado por la defensa con respecto a la NULIDAD DE LAS ACTAS y la aplicación de MEDIDS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD solicitadas por la defensa de autos, en contra del ciudadano DAVID JOSÉ TUESCA BMÉNDEZ (sic)…”.(Las negrillas son de la Sala).

Una vez analizada el acta policial y los fundamentos plasmados por el Juzgador en la decisión recurrida, con el objeto de dar respuesta al particular primero del escrito recursivo, los miembros de este Cuerpo Colegiado realizan las siguientes consideraciones:

En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.”. (Las negrillas son de la Sala).
.

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando este dispone que:

Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.
…Omissis…
Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público…”.

En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.

De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.

Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluyen quienes aquí deciden que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la apelante, con base a este motivo.

Destacan quienes aquí deciden que del estudio de la decisión recurrida, se desprende de la misma que el A quo dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad tomando en consideración que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: 1.- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; en el caso bajo estudio estamos en presencia tal y como lo mencionó el Tribunal A quo, de la presunta comisión de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Robo, el cual en virtud de la fecha de los hechos no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es presuntamente autor o partícipe en el hecho ilícito adjudicado, lo cual fue claramente motivado por el Juzgador de instancia cuando señala como elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra del hoy imputado, la droga incautada y la denuncia formulada por el ciudadano CARLOS ALBERTO BAYONA NAVARRO. 3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que también fue notoriamente señalado por el A quo al establecer que se está en presencia de una zona fronteriza, con el vecino país Colombia, lo que puede facilitar que el imputado permanezca oculto, adicionalmente destacan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer hacen presumir la existencia del peligro de fuga y de obstaculización; todo lo cual a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, Justifican plenamente la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano DAVID JOSÉ TUESCA MÉNDEZ.

En este sentido, afirma el Dr. ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”:

“La privación Judicial preventiva de libertad según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora .

…(omissis)…En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es , en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un informador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”. (Las negrillas son de la Sala).

Así mismo, la Sala Constitucional ha ratificado en numerosísimos fallos, la procedencia legal de las privaciones judiciales preventivas de libertad decretadas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, confirmando así el criterio establecido en su sentencia Nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: Robert Giuseppe Nieves Gutiérrez y Héctor Alexander Cortés Orozco), en el cual dejó sentado lo siguiente:

“... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que estiman los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado, que la decisión del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta medida judicial privativa de libertad al imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, considerando quienes aquí deciden que la razón no le asiste a la recurrente cuando afirma que en el caso bajo estudio, no existen elementos de convicción que relacione a su representado con los delitos que se le imputan, pues de actas se evidenció que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para concluir con este particular primero del recurso de apelación, los miembros de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente aclararle a la apelante, que la decisión de fecha 02/11/04, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, relativa a que el sólo dicho de los funcionarios no es suficiente para establecer la culpabilidad de la persona sometida a un proceso, y la cual cita en su escrito recursivo para reforzar sus alegatos, la misma no resulta aplicable en esta etapa inicial del proceso, pues los argumentos que fundamentan tal fallo corresponden a la etapa del juicio oral y público.

Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente expuesto, resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR este particular primero del recurso de apelación interpuesto en base a todos los argumentos explicados.

Con respecto al segundo particular del recurso interpuesto, relativo al cuestionamiento que realiza la apelante en torno a la calificación jurídica del delito de Robo Agravado el cual le fue imputado a su representado, no obstante que en su criterio no existen en las actas policiales, ningún elemento de convicción que relacione a su representado con el mencionado delito, sólo existe la denuncia del ciudadano CARLOS ALBERTO BAYONA NAVARRO; en tal sentido, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes acotaciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magali Vázquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante los miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar SIN LUGAR este segundo punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Con respecto al tercer punto del escrito de apelación, relativo a la falta de motivación de la decisión recurrida, dado que en criterio de la apelante el fallo no reúne el requisito de exhaustividad y especificidad que presume la realización de un acto de tanta importancia como lo es el de presentación ante el Juez, de una persona determinada; estiman los integrantes de esta Sala de Alzada pertinente resaltar que efectivamente el Juzgador A quo, motivó su fallo e inclusive en el mismo plasmó los elementos de convicción que en su criterio, hicieron procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano DAVID JOSÉ TUESCA MÉNDEZ.

No obstante lo anteriormente expuesto los miembros de este Tribunal Colegiado, destacan el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en la cual se dejó establecido que:

(Omissis)…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…(Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que ha sido reiterado por nuestro Máximo Tribunal, tal como se evidencia de la sentencia N° 499, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del ya citado Magistrado Pedro Rondón Haaz, en la cual se dejó sentado que:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación de imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Por lo que al observar los miembros de este Tribunal Colegiado que si bien es cierto, las decisiones emanadas del acto de presentación de imputados, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como las que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral, sin embargo en el caso sometido a estudio, estiman quienes aquí deciden que la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tiene una expresión razonada de las circunstancias que la motivan, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el Tribunal para resolver, por tanto, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR, este particular tercero del escrito de apelación. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho YUVISAY ROMERO HERNÁNDEZ, en su carácter de defensor del ciudadano DAVID JOSÉ TUESCA MÉNDEZ, y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, resultando improcedente tanto la solicitud de libertad plena planteada por la apelante a favor de su representado, como la petición de nulidad del procedimiento y de las actas que integran la causa. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YUVISAY ROMERO HERNÁNDEZ, actuando con el carácter de defensora del imputado DAVID JOSÉ TUESCA MÉNDEZ, contra la decisión Nº 234-2011, dictada en fecha 02 de Febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente tanto la solicitud de libertad plena planteada por la apelante a favor de su representado, como la petición de nulidad del procedimiento y de las actas que integran la causa.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.

LOS JUECES DE APELACION,

DR. JUAN JOSE BARRIOS LEÓN
Juez Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABG. KEILY SCANDELA
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 046-11, en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

La Secretaria
ABG. KEILY SCANDELA