TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Expediente No. 13923

Mediante escrito presentado en fecha 22 de septiembre de 2010, por la abogada ADALÍA ARAUJO CHACÍN, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 123.172, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil JARDINES DE LA CHINITA, C.A. (JARCHINA), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, inserta con el N° 28, Tomo 8-A, en fecha 30 de abril de 1974, varias veces reformada; interpone “…Recurso Contencioso-Administrativa contra las Vías de Hecho, en virtud de la acción ejecutada por la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, y especialmente por la actividad de hecho o material desplegada por sus funcionarios u órganos, es decir, por el ciudadano ALCALDE del Municipio San Francisco del Estado Zulia, OMAR PRIETO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.761.075, (…) mediante la cual se procedió el día 19 de mayo del año 2010, a las 3 y 30 de la tarde, en ausencia de procedimientos administrativos y sin la existencia de algún acto administrativo previo, y sin notificaciones de algún, a tomar el control “de hecho” mediante el uso de la fuerza pública, del CAMPO SANTO PARQUE CEMENTERIO DE LA CHINITA…”.
En fecha 20 de octubre de 2010, se le dio entrada asignándosele el No 13923.
En fecha 03 de noviembre de 2010, se admitió el recurso interpuesto.
En fecha 09 de noviembre de 2010, se ordenó la apertura del cuaderno de medida de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

I
DE LA PRETENESIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:

La parte recurrente expuso como fundamento de su pretensión, lo siguiente
Que en fecha 19 de mayo de 2010, “…específicamente como a las 3 y 30 post meridium, SIN NOTIFICACIONES O ACTOS ADMINISTRATIVOS NI TRÁMITE, se presentaron en las instalaciones del Parque Cementerio Jardines de la Chinita, en San Francisco una comisión de funcionarios de la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, encabezada por el Doctor Tony Salucci, titular de la cédula de identidad No. 11.458.929, en su carácter de Sindico Procurador Municipal, en compañía de la ciudadana Rebeca Milagros del Gallego Turgeman, en su carácter de Abogada Asesora de la Alcaldía, y el ciudadano Juan Carlos Morales, quien se identificó como Coordinador de Servicios Funerarios del Municipio San Francisco del Estado Zulia, más cuatro (4) patrullas de la policía Municipal del Sur (Polisur), y notificaron VERBALMENTE a los trabajadores de las empresa accionante, que se encontraba allí en ese momento, la concesión para la prestación del servicios de cementerios (inhumaciones, funerarias y demás servicios conexos), existentes entre la recurrente y el Municipio San Francisco, había sido rescindida por orden del Alcalde Omar Prieto Fernández”.
Que posteriormente los ciudadanos Jose Araujo, en su condición de Director de la empresa accionante, y el abogado Larry Gollarza, se presentaron por ante las Instalaciones del Cementerio, con la finalidad de darse por notificados de la medida y recibieron como respuesta por parte del ciudadano Sindico Procurador del Municipio San Francisco y de la abogada Rebeca del Gallego, “…que el contrato de concesión estaba rescindido y que ya no prestaríamos más servicios, todo ello VERBALMENTE”.
Que “…los funcionarios municipales indicados, procedieron a desalojar a los representantes de la accionantes, de las instalaciones y fueron coaccionados físicamente, con el auxilio de la fuerza pública, a colocarse detrás de la garita del(sic) vigilancia que da acceso a la puerta principal del cementerio, y no se les permitió más el acceso ya que todo estaba resguardado por los efectivos de Polisur”.
Que al mismo tiempo, el Alcalde Omar Prieto, a través de los medios de comunicación “…en un programa de la Alcaldía donde el Alcalde estaba entregando tanques de agua para la comunidad de la Parroquia Francisco Ochoa del Municipio San Francisco, manifestó a través de ese medio VERBAL y PÚBLICAMENTE, sin ningún procedimiento previo y mucho menos sin acto administrativo que sustente este tipo de procedimientos, QUE HABÍA ORDENADO la suspensión de las actividades administrativas del Cementerio Jardines de la Chinita, C.A., y que había nombrado una Comisión, de sus propios funcionarios par que levantaran un inventario de los bienes, y tomaran control del cementerio por parte de la Alcaldía”.
Que “…posteriormente a ello, y en uso de un procedimiento absolutamente paralelo y extraño al principio de buena fe, al principio de transparencia y de certeza jurídico contenido en la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos en concordancia con los medio normales de notificación que prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la indicada Alcaldía Municipal, a través de la abogada Rebeca Milagros del Gallego Turgerman, en su carácter de Abogada de la Alcaldía, procedió en forma extraña y sorprendente, totalmente reñida con el principio de buena fe y en un absurdo proceder, a notificar en el curso de una reunión conciliatorio llevada a cabo el día 08 de junio del año 2010 (…) y en un lugar totalmente ajeno a las instalaciones de la Alcaldía Municipal aquí recurrida, las Resoluciones Administrativas identificadas con los números 4400-210 y 442-2010, supuestamente de fechas 18 de mayo de 2010 y “supuestamente” entregadas el día 19 de mayo de 2010… ”.
Que “…el contrato de concesión para la prestación del servicio público inherente al Parque Cementerio en cuestión, entre la accionante, Jarchina y el municipio, está suscrito originalmente con fecha 10 de marzo de 2000, por ante la Notaría Pública de San Francisco, bajo el Nro. 79, Tomo 14, y posteriormente registrado por ante la oficina de Registro de San Francisco con fecha 30 de Marzo de 2001, bajo el Nro. 19, Tomo 5, protocolo 1°, por una duración de 20 años contado a partir de su firma. Dicho contrato establece, los lineamientos y condiciones que regulan la relación entre Jarchina y El Municipio San Francisco, y que se encuentra totalmente en plena vigencia”.
Que “…el Municipio a través de los funcionarios actuantes referidos en este escrito como personas agraviantes NO abrió o NO inició el procedimiento administrativo en contra, evidentemente, de los derechos subjetivos o intereses legítimos de JARCHINA, POR LO CUAL NO EXISTE ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO NI EXPEDIENTE, NI PROCEDIMIENTOS, NI NOTIFICACIONES, todo lo cual evidencia una vía de hecho de la Administración Pública Municipal aquí accionada, violatorio de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y la al presunción de inocencia que la Constitución que la Constitución de la República, establece en su artículo 49 a favor de la empresa lesionada”.
Que “…al vía de hecho lesiva de los derecho constitucionales de la accionada, violenta de forma directa e inmediata el derecho que tiene nuestra representada a ejercer libremente una actividad económica conforme a la norma contenida en el artículo 112 constitucional”.
Que “…el agraviante ha provocado injustamente una violación al derecho de todas aquellas personas que se encuentran bajo las órdenes de (su) representada, en detrimento directo de la norma contenida en el artículo 87 constitucional citado”.
Señala que el fumus boni iuris, se desprende de los “…instrumentos que forman parte de las pruebas de las denuncias aquí realizadas, y precisamente, que permiten comprobar la vía de hecho ejecutada por la Alcaldía del Municipio San Francisco (…), en concatenación con las denuncias explanadas en este instrumento…”. Igualmente destaca “…la violación de los derechos constitucionales al trabajo, a la libertad de industria y comercio, a la propiedad, al derecho a la defensa y al debido proceso y a la presunción de inocencia de la empresa JARCHINAS, C.A. y de sus trabajadores”.
Por último solicita a este Juzgado que “…acuerde medida de cese o terminación inmediata de la vía de hecho lesiva denunciada, mientras dura el juicio contra la vía de hecho, a favor de la empresa JARCHINA”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Establecido lo anterior, pasa este Juzgado a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto que deviniera en inconstitucional, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Al respecto, advierte este Tribunal que el Contrato de Concesión firmado entre la recurrente JARCHINA, C.A. y el Municipio San Francisco del Estado Zulia, objeto de la presente controversia, reúne las características comunes a los contratos administrativos, ya que fue suscrito entre el Municipio San Francisco –Entidad Municipal del Estado Zulia- y la sociedad mercantil recurrente; es decir, una de las partes contratantes es un ente público, tiene una finalidad de utilidad pública por cuanto se refiere a la “…prestación de un eficiente servicio público de cementerio y ramos conexos en jurisdicción del municipio San Francisco del Estado Zulia…”, y, por último, se observa en ese contrato la existencia de cláusulas exorbitantes como la de darlo por terminado por decisión unilateral del ente público.
Precisada la naturaleza administrativa del contrato objeto del presente recurso, observa este Juzgado que en casos similares al que se examina, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha declarado inadmisibles los amparos cautelares incoados contra actos que han rescindido contratos administrativos. Así la Sala Político Administrativa ha establecido que:

“(…) el amparo constitucional no es la vía idónea para obtener una tutela cautelar anticipada, ya que el acto impugnado rescinde un contrato administrativo, alegando su incumplimiento. Luego, al encontrarse en juego el interés colectivo derivado del referido contrato, no podría restablecerse la situación jurídica infringida, esto es, devolver la condición de contratista a la recurrente, sin verificar que ésta hubiese cumplido con los deberes que le imponía la ejecución del contrato, lo cual conllevaría a una confrontación probatoria entre las partes y a la revisión del mismo, desvirtuándose la naturaleza del amparo constitucional, siendo ésta una materia que debe discernirse estrictamente en el análisis del recurso contencioso-administrativo de nulidad. (Ver sentencias de esta Sala N° 735 de fecha 29 de mayo de 2002, N° 946 de fecha 25 de junio de 2003 y 146 del 25 de febrero de 2004). Por las razones arriba expuestas, resulta forzoso declarar inadmisible la medida cautelar de amparo solicitada por la recurrente (…)” (Ver entre otras Sentencias números 0338 y 1412 del 28 de febrero de 2007 y 06 de noviembre de 2008, respectivamente) (Resaltado de la Sala).

Con fundamento en el criterio parcialmente transcrito, y visto que la acción de amparo cautelar incoada persigue el “…cese inmediato de cualquier material o no (activa o pasiva, directa o indirecta) emanada de dicha autoridad agraviante o de sus funcionarios (…) que tienda a impedir el desarrollo de las actividades económicas referidas, a efectos, de que los agraviantes permitan el desempeño normal de la actividad económica de JARCHINA en el Parque Cementerio Jardines de la Chinita, mientras dura este proceso…”, lo que implicaría la suspensión de los efectos de las supuestas vías de hechos alegadas, y del los actos administrativo de fecha 18 de mayo de 2010 y 20 de mayo de 2010, identificados con los Nos. ABR- 0440-2010 y ABR- 0442-2010, respectivamente, emanados del Alcalde del Municipio San Francisco, mediante los cuales “…se ordena ejecutar la Revocatoria del contrato de concesión del servicio público de cementerio y funerarios a la Sociedad Mercantil JARDINES LA CHINITA…”, y por ende constituiría a la recurrente nuevamente en la condición de concesionario que ya había perdido en virtud de los actos administrativos rescisorio; ergo, considera este Juzgado que tal medida cautelar desvirtúa la verdadera naturaleza del amparo, ya que lo que mediante ésta se pretende debe ser ventilado al momento de decidir el recurso de nulidad, por lo que resulta inadmisible la acción de amparo cautelar propuesta. Así se declara.

III
DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de amparo constitucional ejercida en forma cautelar con el recurso de nulidad.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dos (02) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
LA SECRETARIA,

ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA
En la misma fecha y siendo las nueve horas y cuarenta y seis minutos de la mañana (09:46 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 19, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevados por este Juzgado.

LA SECRETARIA,

ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA.
Exp. Nº 13923.