TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO-JUEZ UNIPERSONAL No.2

EXPEDIENTE: 17259
CAUSA: FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
PARTES: DEMANDANTE: LUIS CARLOS FERNANDEZ LANDI
Apoderados Judiciales: RAFAEL PINEDA, GRETDY SOLARTE y JOSÉ RENDÓN
DEMANDADA: JOHANNA ISABEL LAZARDE BORGES
Abogada Asistente: ALEJANDRA PACHANO

PARTE NARRATIVA

Consta de las actas que el ciudadano LUÍS CARLOS FERNÁNDEZ LANDI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-18.808.039, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por el abogado en ejercicio GRETDY SOLARTE PINEDA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 83.210, intentó demanda de FIJACIÓN REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR en contra de la ciudadana JOHANNA ISABEL LAZARDE BORGES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-19.836.914, y de éste domicilio; manifestando que de las relaciones esporádicas que mantuvo con la ciudadana antes mencionada, fue procreado un niño que lleva por nombre (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), actualmente de un (01) año de edad, siendo el caso que la prenombrada ciudadana durante el transcurso de su embarazo y de lo meses transcurridos en el año 2010, la misma se tornó violenta, ya que en varias oportunidades y en razón de que su relación fue casual y esporádica, llevando una vida separada, ya que tiene una nueva pareja y sólo se dedica a cumplir cabalmente con sus obligaciones como padre; ésta no ha aceptado tal circunstancia y de igual manera el hecho de que entre ellos no puede existir una vida en pareja, circunstancia ésta que le ha expresado, pero la misma ha hecho caso omiso a tal pedimento, exigiéndole que esté con ella e incluso que se casen, porque de lo contrario no podrá ver a su hijo en ningún momento y menos aun sus familiares, amenazándolo incluso con regalar a su hijo si no esta con ella; de igual manera manifestó que la situación se ha tornado frustrante porque ha pasado momentos en particulares como cumpleaños, el bautizo del bebe, navidad, año nuevo, vacaciones, sin que pueda estar y compartir con él, tratando por todos los medios de que la precitada ciudadana deponga su posición y que le permita ver a su hijo, pero infructuosamente no ha servido de nada.

A la anterior solicitud se le dio curso de Ley en fecha 04 de Agosto de 2010, ordenándose la citación de la demandada y la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público del Estado Zulia.

En fecha 05 Agosto de 2010, el ciudadano Luís Carlos Fernández Landi, confirió poder apud acta a los abogados en ejercicio Rafael Pineda, Gretdy Solarte y José Rendón, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 83.303, 83.210 y 83.247, respectivamente.

En fecha 10 de agosto de 2010, el abogado Gretdy Solarte, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, dejó constancia en actas de haber entregado los emolumentos necesarios para practicar la citación de la demandada de autos, así como de la consignación de las copias simples del libelo de la demanda a los fines de que elabore la respectiva compulsa y suministró la dirección del domicilio de la demandada de autos, entrega esta que fue ratificada por el alguacil de éste Tribunal ciudadano Leandro Almarza en fecha 11 del mismo mes y año.

En fecha 23 de Septiembre de 2010, se agregó a las actas procesales la Boleta de Notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 05 de Octubre de 2010, se agregó a las actas Boleta de Citación de la ciudadana Johanna Isabel Lazarde Borges.

En fecha 11 de Octubre de 2010, se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte actora abogado Gretdy Solarte Pineda y de la ciudadana Johanna Isabel Lazarde Borges, para llevar a cabo acto conciliatorio entre las partes del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 516 de la LOPNA.

En fecha 11 de Octubre de 2010, la ciudadana Johanna Isabel Lazarde Borges, asistida por la abogada en ejercicio Alejandra Pachano Alvarado, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 148.322, dio contestación a la demanda incoada en su contra, negando que la relación que mantuvo con el ciudadano Luís Carlos Fernández Landi y de la cual procreó al niño de autos, fue casual o esporádica, alegando que mantuvieron una relación de noviazgo de seis (06) años, negando igualmente lo alegado por la parte actora en el sentido de que ella no le ha permitido al mismo compartir y visitar a su hijo ni a él ni a su familia, muy por el contrario siempre le ha pedido que visite y comparta con su hijo ya que es su padre y siempre le ha solicitado ayuda para criarlo y cuidarlo, pero tanto él como su familia se han negado a visitarlo en su hogar, por otra parte expresó que su hijo contaba para la fecha con tan solo diez (10) meses de edad, que nunca ha pasado la noche fuera de su casa, que requiere de ciertos cuidados alimenticios y ambientales debido a un proceso alérgico que desarrolla y que se deben tomar en cuenta antes de poder llevarlo fuera de su ambiente habitual, así como el hecho de que aún está en periodo de lactancia y apartarlo de ella por tantos días lo afectaría.

En fecha 15 de Octubre de 2010, este Tribunal ordenó abrir pieza de medida con la misma numeración de la principal y acordó fijar un Régimen de Convivencia Familiar Provisional en los siguientes términos: (…) el progenitor podrá compartir con el niño (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), los días Lunes y Jueves de Cinco (5:00 p.m.) de la tarde hasta las Siete (7:00 p.m.) en el hogar materno, los sábados y domingos alternados de Cuatro (4:00 p.m.) a Siete (7:00 p.m.) de la noche, debiendo retirarlo del hogar materno y retornarlo al hogar materno (…).

En fecha 03 de febrero de 2011, se agregó a las actas comunicación emitida por el Equipo Multidisciplinario adscrito a éste Tribunal, contentivo de Informe Psicológico del ciudadano Luís Carlos Fernández Landi.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PARTE MOTIVA
I
PRUEBAS
- Corre al folio cinco (05) de este expediente, copia certificada de acta de nacimiento No. 1257 expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Clínica materno Infantil San Juan, la cual posee valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Civil en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 eiusdem en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem. De dicho instrumento se evidencia, el vínculo de filiación existente entre el ciudadano Luís Carlos Fernández Landi y el niño de autos.
- Corre a los folios veintiocho (28) al treinta y cuatro (34), ambos inclusive del presente expediente, comunicación emitida por el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunal de Protección de Niños, Niñas Adolescentes, contentiva de Informe Psicológico del ciudadano Luís Carlos Fernández Landi; el cual posee pleno valor probatorio por cuanto fue elaborado por un ente comisionado por este Tribunal para tales fines, de conformidad con lo dispuesto en el literal “b” del articulo 179-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cuyas recomendaciones se sugiere la valoración psicológica de la progenitora de autos, con el propósito de conocer las razones por las cuales se niega a permitir la relación paterno filial, así como brindarle orientación legal en cuanto a la importancia sobre el cumplimeinto de los informes solicitados por el sistema legal de protección

II
Hecho el análisis de las pruebas presentadas, esta Juzgadora pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones.

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños, niñas y adolescentes”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación.

Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en los artículos 75 y 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela:
Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
Artículo 75. “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Omisis”

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora (responsabilidad de crianza y custodia) es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador (responsabilidad de crianza y custodia).
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se evidencia del escrito libelar, la necesidad que tiene el demandante de autos de establecer una relación paterno -filial con el niño (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por lo que solicitó tomando en consideración el interés superior del niño un régimen de convivencia familiar.

En tal sentido los artículos 385, 386 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, establecen:

Articulo 385: “El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”

Articulo 386: “Las convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”;

Articulo 387: "El régimen de convivencia familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el Juez, en atención a tales interese, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la opinión del niño y del adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere mas adecuado. Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto".

Ahora bien, del análisis de las actas que conforman el presente expediente, especialmente del acta de nacimiento del niño de autos, cuyo valor probatorio ya fue señalado en el presente fallo, quedo plenamente demostrado que si bien el niño (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), actualmente cuenta con una corta edad y que por lo mismo requiere de los cuidados maternos, no menos cierto es que el progenitor Luís Carlos Fernández Landi, no se encuentra impedido para brindar igualmente dichos cuidados y atenciones, por lo que éste Tribunal en virtud al el interés que tiene el progenitor del niño de autos de establecer una relación paterno- filial con su hijo (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y en aras de garantizar el derecho humano del niño de autos a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre de conformidad con lo establecido en el articulo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y tomando en consideración el interés superior del niño, establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es primordial y debe estar dirigido a proporcionar, desarrollar y mantener una comunicación, una relación afectuosa, y frecuente; que implica el ejercicio directo y personal, entre padres e hijos, para el desarrollo integral de la niña de autos, y en apego a las recomendaciones dadas en los informes técnicos elaborados por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, igualmente valorados previamente en el presente fallo, concluye que la presente acción de FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, ha prosperado en derecho, en consecuencia fija el siguiente Régimen de Convivencia Familiar a favor del prenombrado niño, en los siguientes términos: El ciudadano Luís Carlos Fernández Landi, podrá retirar del hogar materno y compartir con su hijo (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) los días Lunes y miércoles en el horario comprendido de tres de la tarde (3:00 p.m.) a seis de la tarde (6:00 p.m.); así mismo podrá compartir con éste los días sábados de manera alternada en un horario comprendido de dos de la tarde (2:00 p.m.) a siete de la noche (7:00 p.m.). Por otra parte, en relación a las festividades correspondientes a carnaval y semana santa, el niño de autos, podrá compartir las mismas de manera alternada con cada uno de sus progenitores, del mismo modo compartirá la época decembrina y año nuevo, en el sentido de que el día 24 de diciembre y 01 de enero, lo compartirá con su progenitor y los días 25 y 31 de diciembre, lo compartirá con su progenitora, siendo a la inversa en el próximo año y así sucesivamente. ASÍ SE DECIDE.-

III
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído de la niña de autos, consagrado en el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal, tomando en consideración el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cual establece:

(…omisis) Ahora bien, es importante destacar que la única limitación establecida para el ejercicio de este derecho es la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña o adolescente, y ni la Convención ni la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ni algún otro texto normativo limita su ejercicio a determinados tipos de procedimientos, por tanto, donde la Ley no distingue no le está permitido al intérprete hacerlo, de allí que siendo una norma cuya observancia es de estricto orden público, debió tanto el juez de primera instancia como el de la segunda instancia, autor de la sentencia, cuya revisión se solicita, acordar que se oyera a la niña, propietaria del inmueble a que se refería el juicio de interdicto de obra nueva o, en su defecto, motivar razonadamente la negativa a oírla. (Subrayado del Tribunal)
La anterior sentencia establece la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña y adolescente como la única limitante para ejercer el derecho a opinar y ser oído establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como lo indica Piaget en sus estudios sobre Psicología General, desarrollo y aprendizaje de los niños, niñas y adolescentes, cuando expresa que los niños cuya edad se encuentra comprendida desde el nacimiento a los dos (02) años, se encuentran ubicados en lo que denomina estadio sensorio-motor, definiéndolo como un estadio prelingüístico, pues corresponde a una inteligencia anterior al lenguaje, ya que el pensamiento es la inteligencia interiorizada que no se apoya en la acción sino sobre un simbolismo; el aprendizaje depende de experiencias sensoriales inmediatas y de actividades motoras corporales.
En atención a ello, esta Juzgadora considera que en virtud de que niño (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de un (01) año y dos (02) meses de vida, posee muy corta edad como para poder ejercer adecuadamente su derecho a opinar y a ser oído, dado que de acuerdo con el desarrollo evolutivo, los niños y niñas se encuentran en una etapa en la cual generalmente no poseen un lenguaje fluido para poder manifestar lo que piensan o sienten sino a través de símbolos, en consecuencia, se prescinde de escuchar la opinión del prenombrado niño por las razones antes expuestas. ASI SE DECIDE.-
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 2 (Temporal), administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, y a fin de garantizar el interés superior del niño de autos contemplado en el artículo 8 de la citada Ley Orgánica, declara:
a) CON LUGAR la demanda de FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoada por el ciudadano LUIS CARLOS FERNÁNDEZ LANDI, en contra de la ciudadana JOHANNA ISABEL LAZARDE BORGES, a favor del niño de autos, en consecuencia fija el siguiente Régimen de Convivencia Familiar a favor del prenombrado niño, el cual será ejercido de la siguiente manera: El ciudadano Luís Carlos Fernández Landi, podrá retirar del hogar materno y compartir con su hijo (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), los días Lunes y Miércoles en el horario comprendido de tres de la tarde (3:00 p.m.) a seis de la tarde (6:00 p.m.); así mismo podrá compartir con éste los días sábados de manera alternada en un horario comprendido de dos de la tarde (2:00 p.m.) a siete de la noche (7:00 p.m.). Por otra parte, en relación a las festividades correspondientes a carnaval y semana santa, el niño de autos, podrá compartir las mismas de manera alternada con cada uno de sus progenitores, del mismo modo compartirá la época decembrina y año nuevo, en el sentido de que el día 24 de diciembre y 01 de enero, lo compartirá con su progenitor y los días 25 y 31 de diciembre, lo compartirá con su progenitora, siendo a la inversa en el próximo año y así sucesivamente.
b) MODIFICADO el Régimen Provisional de Convivencia Familiar fijado en auto de fecha quince (15) de Octubre de 2010

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en la Sala N° 2 del Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de Febrero de Dos Mil Once (2.011). 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Juez Unipersonal No. 2 (Temporal)

MgSc. Angélica Mari Barrios Bracho

La Secretaria,

Abog. Militza Martínez Portillo.
En la misma fecha, siendo las 9:45 de la mañana, previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva bajo el N° 66. La secretaria.
Exp. 17259
AMBB/mg*