TSJ Regiones - Decisión

EN SU NOMBRE:
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente No.44.751
Motivo: Impugnación de caución.
Vista la diligencia de fecha nueve (09) de Febrero de 2011, presentada por la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita en el Registro de Comercio llevado por la Secretaría del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de Julio de 1970, bajo el No. 57, Tomo 4 del Libro de Registro de Comercio No. 2 llevado por ese Tribunal, representada por su primer Director – Presidente ciudadano RENZO BASSO ZULIAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.040.295, y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia de Acta de Asamblea General Extraordinaria, inscrita en fecha 23 de Noviembre de 2007, bajo el No. 30, Tomo 62-A, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue acompañada en copia certificada, asistida por los abogados en ejercicio MANUEL GOVEA LEININGER y JESÚS SOTO LUZARDO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 2.267 y 6.000, respectivamente, en su carácter de codemandada en el presente proceso, y en la cual de conformidad con lo establecido en el Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, ratificó la fianza principal y solidaria presentada y constituida por la Sociedad Mercantil SEGUROS CATATUMBO, C.A., a los fines de la suspensión de la medida decretada y ejecutada en la presente causa, hasta por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.18.155.332,00), y modificada según documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 08 de Febrero de 2011 bajo el No. 28, Tomo 21 de los libros respectivos, y modificada según documento autenticado en fecha 15 de Febrero de 2011, por ante la misma Notaría Pública, bajo el No. 18, Tomo 26, hasta por la cantidad VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.28.717.368,00) .

Asimismo, visto el escrito de fecha 10 de Febrero de 2011, presentado por los abogados en ejercicio RAFAEL PINEDA ELJURI y GRETDY SOLARTE PINEDA, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos.83.303 y 83.210, con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil MARVIC, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de Agosto de 2000, bajo el No. 38, Tomo 29-A de los libros respectivos, parte actora en el presente juicio, y a través del cual impugnaron la fianza consignada y ratificada por la parte demandada; en primer lugar, por considerarla inexistente en virtud de un presunto error en la fecha con la cual el representante legal de la fiadora presentó su diligencia y el sello de asiento diario del Tribunal lo cual a su modo de ver vicia de nulidad la actuación, la cual por ser inexistente, mal ha podido ser ratificada por la contraparte; igualmente, impugnan la misma por no haber sido consignada con el control del Órgano Jurisdiccional, pues se ha debido ofrecer la caución a los fines de fungir como cautela sustituyente, y luego esperar el pronunciamiento del Tribunal para fijar hasta por cual cantidad se debía constituir la misma; asimismo, alegaron que existe un litisconsorcio pasivo integrado por tres personas jurídicas, y dado que se encuentra una sola citada, ésta no puede obrar por las tres, sino que debe comparecer todo el litisconsorcio dado que la medida fue decretada en su contra; y finalmente que la caución constituida es insuficiente en virtud de que no toma en consideración el doble de la estimación de la demanda, y las costas procesales, sustentando sus argumentos en la doctrina del Dr. Ricardo Henríquez La Roche y el maestro Simón Jiménez Salas.

En fecha 11 de Febrero de 2011, el Tribunal dictó auto abriendo la articulación probatoria a que se contrae el Artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.
El día quince (15) de Febrero de 2011, los abogados en ejercicio RAFAEL PINDA ELJURI y GRETDY SOLARTE PINEDA, presentaron escrito de promoción de pruebas en el que invocaron el mérito favorable de las actas procesales a través del principio de comunidad y adquisición de la prueba, especialmente en lo que atañe a las cantidades reclamadas en el libelo de la demanda, e igualmente con relación al contrato de fianza judicial de fecha 08 de Febrero de 2011, presentado por la codemandada CONVECA.

En fecha 16 de Febrero de 2011, los abogados en ejercicio MANUEL GOVEA y JESÚS SOTO, antes identificados, presentaron escrito de promoción de pruebas en el que invocaron el principio de la comunidad de la prueba y el mérito favorable que arrojara a favor de su representada todas las actuaciones procesales contenidas tanto en la pieza principal como en la pieza de medidas del expediente.

Seguidamente, en esa misma fecha, los abogados en ejercicio MANUEL GOVEA y JESÚS SOTO LUZARDO, con el señalado carácter, y la sociedad mercantil SEGUROS CATATUMBO, C.A., presentaron diligencia con la cual consignaron la modificación de la fianza a la que se hizo mención supra, aumentando la misma hasta el doble de la estimación de la demanda, más los intereses, así como también el acta en la que fue acordada tal modificación, ambas debidamente notariadas.

Del mismo modo, en fecha 16 de Febrero de 2011, los abogados en ejercicio RAFAEL PINEDA ELJURI y GRETDY SOLARTE PINEDA, antes identificados, y con el carácter indicado presentaron escrito en el cual objetaron la modificación de la garantía por considerar la misma igualmente insuficiente.

Finalmente, en fecha 16 de Febrero de 2011, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes, en tiempo hábil y cuanto ha lugar en derecho.

Ahora bien, el Tribunal para resolver observa:
Objetada como fuere la suficiencia de la caución consignada por la parte codemandada, y vistos y analizados los alegatos de una y otra parte en completa consonancia con las actas del presente expediente, infiere esta Juzgadora, en primer lugar, que el hecho de que la tercera consignante de la fianza cometiera un error involuntario al momento de la presentación de la misma, y a pesar de no ser salvado en la diligencia, no hace inexistente su consignación, pues la Secretaria del Tribunal da fe pública de los escritos, diligencias y documentos que le son presentados, y la veracidad de la fecha se denota con el sello de asiento diario, el cual es fácilmente cotejable con el libro diario del Tribunal, denotándose de ambos que la actuación fue presentada en fecha 08 de Febrero de 2011, asignándole el número 55.

Sin embargo, y sobre ese particular quiere además acotar esta Jurisdiscente que quien ha debido ofrecer y en todo caso presentar la garantía es la parte contra quien obra la misma, por mandato expreso del Legislador en el Artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: “No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente…” (Negrillas del Tribunal). Y no así la representación judicial de la fiadora, como se hizo; ahora bien, no obstante y como quiera que tal actuación, por demás y como se mencionó, válida, fue ratificada por la parte codemandada mediante diligencia de fecha 09 de Febrero de 2011, es el motivo por el cual, surte sus efectos jurídicos.

En ese mismo orden de ideas, y con relación al argumento esbozado por la representación judicial de la parte actora respecto al soslayamiento del procedimiento para el ofrecimiento y constitución de la garantía, cabe acotar, que el Legislador no es expreso en cuanto al procedimiento a seguir a los efectos de lo indicado, salvo el establecimiento del lapso probatorio de cuatro (04) días para la articulación probatoria y los dos (02) días para decidir que tiene el Tribunal; por lo que en ese sentido media la discrecionalidad del Juez, tanto para fijar la caución, una vez hecho el ofrecimiento; como para decidir mantener la ya fijada, revocarla, o modificarla, aumentándola o disminuyéndola; o en su defecto, cuando se consigne, decidir su modificación por no ser suficiente, razón por la cual, el procedimiento seguido para este caso en concreto, y a juicio de quien suscribe la presente resolución, está apegado a derecho, y en completa armonía y consonancia con lo establecido en la parte in fine del Artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.

En segundo lugar, cabe hacer notar, que la presente incidencia está establecida legalmente, por cuanto existe la posibilidad de revisar la caución fijada cuando lo ha sido al arbitrio del Juez, o cuando es ofrecida y consignada por la parte interesada. Enmarcándose el caso bajo estudio, en el segundo de los supuestos nombrados, por cuanto se trata de una fianza principal y solidaria de empresa de seguro, estatuida en el ordinal 1° del Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, ofrecida y consignada por la parte demandada.

Aclarada como se encuentra la idoneidad del trámite bajo estudio en la presente incidencia, se procede a dilucidar y a revisar la suficiencia o insuficiencia de la caución ofrecida y consignada en lo que atañe al monto por el cual fue constituida y a los requisitos de constitución; en ese sentido, con relación al primero de los particulares, y partiendo del punto de que esa cautela la consignó la parte demandada con fundamento a una estimación que solo contempla el doble del capital demandado y de los intereses legales calculados a la rata del doce por ciento (12%) anual hasta el día 14 de Noviembre de 2010 por la factura No.0039, hasta cubrir la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.28.717.368,00), tomando además en cuenta, que la caución, es una cautela sustituyente de la medida cautelar, denominada también contracautela, la cual debe ser proporcional a lo que es objeto de la medida y por ende a lo que es objeto del juicio, tratándose en este caso de un juicio mercantil de cobro de bolívares donde además de reclamarse el capital y los intereses mencionados, se demandaron los intereses que se siguieran generando por las facturas objeto de la pretensión hasta el total y definitivo pago, más la indexación del capital mencionado; y reseñando, que las medidas cautelares cumplen un fin asegurativo e instrumental de resultas de determinada pretensión, es menester, considerar que en caso de que exista una sentencia a favor de la parte ejecutante de la medida preventiva de embargo decretada, la cautela sustituyente debe continuar revestida de la misma instrumentalidad y fungir como una total garantía de las resultas del proceso al igual que la medida.

Bajo los parámetros anteriormente establecidos, y aclarando oportunamente que tanto la medida cautelar, como la cautela sustituyente, constituyen medios de resguardo de intereses, pero de forma provisoria o circunstancial, y no siendo nada definitivo, considera este Tribunal, que debe ser modificada la caución consignada en lo que al monto se refiere.

Ahora bien, en lo que atañe al particular relacionado con los requisitos para la constitución de la caución, en este caso de la fianza, debe establecerse que la misma cumple con las condiciones generales de validez que estipula el Código de Comercio y por extensión analógica el Código Civil, pues fue otorgada de manera escrita por una empresa de seguro a través de sus representantes, no se encuentra sometida a condición su cumplimiento, fue otorgada a favor del litisconsorcio pasivo que comprende este proceso, lo cual es perfectamente viable, a pesar de haberse dado por citada una sola de las empresas que lo integran, en virtud de la solidaridad que las regula y que define la materia mercantil, pero además en virtud del contenido del Artículo 1.807 del Código Civil, aplicado analógica y extensivamente al caso concreto, y el cual dispone: “Se puede constituir la fianza sin orden del obligado por quien se constituye y aun ignorándola éste…”; sin embargo, con la misma sólo se consignó la última declaración del Impuesto Sobre la Renta, que es la correspondiente al año 2009, pues el límite para la declaración del año 2010 es el 31 de Marzo de 2011, y no así un balance actualizado a la fecha y debidamente certificado por un contador público, ni tampoco otro documento que sustituya el certificado de solvencia a que alude la parte in fine del Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil por no ser expedido en la actualidad por el SENIAT, y que a juicio de este Tribunal deben ser las últimas retenciones del Impuesto al Valor Agregado o las declaraciones mensuales del IVA, si se trata de un agente que declara, todo en virtud de lo establecido en sentencia No. 00139, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de Febrero de 2004, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, Expediente No. 1999-15769, cuyo extracto se cita a continuación:
“…a. De conformidad con el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil “(...) no se decretará el embargo (...) si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente (...)”; mientras que a tenor de lo dispuesto en el artículo 590 eiusdem, resulta admisible a los efectos del precepto anterior fianza otorgada por establecimiento mercantil de reconocida solvencia, supuesto en el cual se exigirá la consignación en autos de: (i) el último balance certificado por contador público, (ii) la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y (iii) el correspondiente Certificado de Solvencia.
b. En el caso de autos la precitada compañía consignó:
- Contrato de Fianza celebrado entre el Consorcio Financiero Internacional L.C., S.A. y la Empresa Nacional de Cal, C.A. (EMPRONACAL).
- Copia certificada de Actas de Asambleas de Accionistas de la empresa intimada, celebradas en fechas 4 de marzo de 2000, 7 de marzo de 2001 y 15 de febrero de 2002.
- Balances Generales Consolidados al 31 de diciembre de 1999, 2000 y 2001.
- Copia de la Declaración Definitiva de Rentas para el ejercicio gravable 2001.
- Diferentes documentos de compras de inmuebles hechas por Consorcio Financiero Internacional, L.C., C.A.
- Relación de fianzas judiciales otorgadas por la empresa.
- Listado de algunos de los afianzados por el precitado establecimiento mercantil.
- Copia de comunicación de fecha 10 de octubre de 2001, recibida vía fax, a través de la cual el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital informa al apoderado de Consorcio Financiero Internacional, L.C., C.A., que “(...) desde el año 1994 la Administración Tributaria no emite tales constancias (...).”
c. Refiriéndose a la precitada comunicación el apoderado de la intimada requirió del Juzgado de Sustanciación “(...) solicitar la debida certificación de ser necesario (...).”
Lo que sí se advierte es que siendo la respuesta del precitado organismo que no era posible emitir la certificación de solvencia requerida, de poco habría servido que el referido Juzgado acordara lo solicitado, pues en modo alguno ello se hubiera traducido en la recepción de la constancia in commento. Frente a tal circunstancia ha debido la parte interesada, a juicio de esta Sala, esto sí en cumplimiento al principio de la carga de la prueba y de la auto-responsabilidad de las partes por su propia inactividad (que constituye una regla de conducta para las partes en litigio), procurarse otra documentación a los fines de demostrar la solvencia de la empresa que fungía como afianzadora, lo cual no hizo, y ello en definitiva lleva a concluir en la ausencia del tercero de los requisitos que de manera concurrente exige la norma (artículo 590 del Código de Procedimiento Civil), a los fines de estimar como suficiente la fianza otorgada con el objeto de suspender los efectos del embargo preventivo acordado por solicitud del intimante y previa revisión de los extremos legalmente consagrados…”

Documentación que es exigida, porque a juicio de esta Juzgadora todas las empresas a que se contrae el ordinal 1° del Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, esto es, empresas de seguro, instituciones bancarias, son establecimientos mercantiles en sí mismos. En ese sentido, y además de la modificación de la garantía en lo que al monto se refiere, a los fines de su estudio para la suspensión o no de la medida cautelar es necesaria la consignación de los recaudos a los que se hace mención supra.

Igualmente, y dada la cantidad de argumentaciones de fondo replicadas y contrarreplicadas por las partes, así como también las referentes a la procedencia o no de la cautelar, serán dilucidadas en el estadio procesal correspondiente, entiéndase, sentencia interlocutoria que resolverá la oposición en caso de haberla, una vez citado todo el litisconsorcio pasivo, y la sentencia que resolverá el mérito de la causa.

Para finalizar, se concluye que la caución dineraria consignada por la codemandada, es insuficiente a los fines de la suspensión de la medida decretada en la presente causa, en consecuencia, deberá constituirse hasta por la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.40.000.000,00), debiendo cumplirse además con los requisitos explanados en la parte motiva de la resolución, debiendo recogerse lo explanado en la parte dispositiva . Así se decide.

Por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: INSUFICIENTE, la caución ofrecida y consignada por la codemandada, Sociedad Mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A. (CONVECA).

SEGUNDO: El monto por el cual ha de ser constituida la misma es de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.40.000.000,00), y deberá cumplir la misma con los requisitos expuestos en el fallo in extenso.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión.

Publíquese, y Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil, y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los ( ) días del mes de Febrero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

La Juez,
La Secretaria,
Dra. Eileen Lorena Urdaneta Núñez
Abg. Militza Hernández Cubillán

En la misma fecha, siendo las , se dictó y publicó la resolución que antecede, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, quedando anotada bajo el No. , en el libró correspondiente. La Secretaria.-

Abog. Militza Hernández Cubillán.
ELUN/vb