TSJ Regiones - Decisión

EXP. 0068-10

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO

RECURRENTE-DEMANDANTE: LUCIA ORTEGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.702.229, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 32.111, domiciliada en el municipio San Francisco del estado Zulia, actuando en su propio nombre y representación.

RECURRENTE DEMANDADOS: Herederos del ciudadano FRANCESCO MUSACCHIA PÉREZ (+), quien en vida fuera titular de la cédula de identidad N° 5.591.757, en la persona de las ciudadanas MARIELA GUADALUPE BALAN RIVERO y OLGA MUSACCHIA BALAN, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.451.901, 19.695.634, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL: Armando Aniyar, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.301.

MOTIVO: Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 16 de diciembre de 2010, para el conocimiento de recurso de apelación formulado por la parte actora y parte demandada contra autos de fecha 4 y 9 de noviembre de 2010 dictados por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 4, siendo hoy el quinto día fijado para publicar la sentencia en extenso se dicta bajo los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 parágrafo segundo, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 4 dictó los autos recurridos en juicio de intimación de honorarios profesionales. Así se declara.

II
ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA

Se constata de las actuaciones remitidas a esta alzada con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, contra autos de fecha 4 y 9 de noviembre de 2010 dictados por la Sala de Juicio, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, que el mismo se originó en procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales intentado por la abogada LUCIA ORTEGA contra quien en vida respondía al nombre de FRANCESCO MUSACCHIA PEREZ (+), por ante el Juzgado Segundo de Primera en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien en fecha 12 de junio de 2008, admitió la demanda y ordenando la intimación del mencionado ciudadano.

A los folios 145 y 146 corre inserta copia certificada de acta de defunción correspondiente al nombrado FRANCESCO MUSACCHIA PEREZ, fallecido en fecha 2 de mayo de 2008, en virtud de la cual el Juzgado actuante dispuso que teniendo conocimiento de la existencia de los herederos conocidos, esto es, las ciudadanas Mariela Balan y Olga Musacchia Balan, ordenó la intimación de las mismas.

En decisión de fecha 31 de julio de 2009 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en vista de que una de las intimadas era menor de edad, declinó la competencia a cualquiera de las Salas de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiendo el conocimiento de la misma por distribución a la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 4.

Asumiendo la competencia declinada, en fecha 21 de octubre de 2009 el Juez Unipersonal N° 4 se avoco al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes.

Al folio 172 riela diligencia suscrita en fecha 25 de noviembre de 2009 por la ciudadana Nurys Mildred Rodríguez Troconis, en la que señaló lo siguiente:

(…) y por cuanto en la misma está involucrado mi menor hijo (…), como heredero del ciudadano Francesco Mussachia Pérez, fallecido, padre de mi menor, antes identificado, me doy en este acto por notificada en nombre y representación de mi menor hijo, consigno en este acto en seis (06) folios útiles, en copia certificada la sentencia emitida por la Sala No. 3 en fecha 20 de septiembre de 2.007, donde se deja constancia de que el fallecido Francesco Mussachia Pérez, era el padre de mi menor hijo y por ende mi hijo también esta siendo intimado por honorarios profesionales, también quiero dejar explicito en este acto que como representante legal que soy del menor (…), estoy dispuesta a pagar los honorarios profesionales de la doctora Lucia Ortega en la cuota parte que le corresponde a mi menor hijo (…), pero también este pago esta sujeto a que se concluya el inventario de los bienes dejados por el fallecido padre de mi menor hijo (…).

Mediante auto de fecha 7 de junio de 2010 el a quo al observar que la ciudadana NURYS MILDRED RODRIGUEZ TOCONES en representación de su hijo y del causante Francesco Mussachia Pérez, se dio por notificada en este procedimiento, ordenó la intimación de la ya mayor de edad Olga Betania Musacchia (fls. 224-25).

En escrito consignado en fecha 6 de agosto de 2010 las ciudadanas MARIELA BALAN RIVERO y OLGA MUSACCHIA, en su condición de presuntas herederas del ciudadano Francesco Musacchia, como punto previo solicitaron se oficiara a la Sala de Juicio Número Tres del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, para que informe sobre la Formación de Inventario Solemne de los bienes quedantes al fallecimiento de Francesco Musacchia Pérez; ello en razón de que uno de los presuntos herederos es el niño NOMBRE OMITIDO, y la Ley establece que las herencias deferidas a los niños y adolescentes, sólo pueden ser aceptadas bajo el beneficio de inventario; señalan que es un requisito previo haber finalizado el inventario, inventariado el presunto pasivo a la intimante y haber hecho la aceptación formal de la herencia. Expresamente señalan tener carácter de presuntas herederas por no estar concluido el inventario solemne, y al no haber manifestado su aceptación de la herencia, no tienen carácter de herederas del causante FRANCESCO MUSACCHIA PEREZ, por lo que carecen de cualidad para ser parte en este proceso y, la acción propuesta carece de los requisitos de admisibilidad, en tanto que, el presunto derecho a cobrar honorarios por un juicio de inquisición de paternidad, las costas derivadas de ese juicio no pueden ser imputadas a la comunidad conyugal, sino en exclusiva a los bienes pertenecientes a FRANCESCO MUSACCHIA PEREZ.

Refiere que la acción es inadmisible por cuanto la intimante nunca hizo valer su presunta acreencia contra la masa hereditaria en la formación del Inventario Solemne y hasta esa fecha ninguna de ellas ha aceptado la herencia por lo que no tienen la cualidad de herederas. Que les llama la atención que la ciudadana NURYS RODRIGUEZ progenitora del niño NOMBRE OMITIDO, haya convenido en la presente intimación desconociendo el artículo 26 de la Ley de Abogados, por lo que al convenir y no solicitar la retasa, se ha hecho solidaria por el pago de los presuntos honorarios reclamados, dejando abierta la duda razonable de estar ante un fraude procesal entre la intimante y la ciudadana Nurys Rodríguez, al convenir en perjuicio de su hijo, correspondiendo al Tribunal ejercer la protección al niño ante la conducta de su progenitora.

Finalmente, exponen que para el caso de ser rechazados sus argumentos, por cuanto se les ha demandado formando un litis consorcio pasivo obligatorio, no teniendo otra oportunidad legal, sin que implique desconocer la falta de cualidad alegada como punto previo, solicitan sea ordenada de oficio la retasa por ser obligatoria ante la existencia de un niño como presunto heredero, cuyos costos son de la totalidad de la intimante.

Los argumentos formulado por las ciudadanas MARIELA BALAN RIVERO y OLGA MUSACCHIA, fueron rechazados por la intimante, mediante escrito presentado en fecha 21 de septiembre de 2010; a lo cual el a quo mediante auto dictado en fecha 24 de septiembre del mismo año, ordenó abrir una articulación probatoria de acuerdo con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Sustanciada la articulación probatoria ordenada, el a quo dictó sentencia en fecha 11 de octubre de 2010, declarando:

a) SIN LUGAR la incidencia planteada en el presente procedimiento de Intimación de Honorarios Profesionales.
b) En virtud de que ambas partes se encuentran a derecho en la presente causa; se acuerda para el quinto (5to) día de despacho siguiente a la presente resolución, que deberán comparecer las partes ante este Despacho, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), con la finalidad de proceder a nombrar los retasadores; debiendo presentar en el mismo acto, constancia de la aceptación o excusas para el cargo al cual fueron postulados los mismos.

De la anterior decisión el apoderado judicial de las ciudadanas MARIELA BALAN RIVERO y OLGA MUSACCHIA, en fecha 18 de octubre de 2010 solicitó aclaratoria ya que la finalidad de la demanda es el reconocimiento del supuesto derecho de la abogada Lucia Ortega como acreedora del causante, y sobre éste hecho el Tribunal omitió pronunciarse, así como omitió pronunciarse en relación al pago de los honorarios de los retasadores; haciendo uso del recurso de apelación sobre el referido fallo; en diligencia de la misma fecha la parte contraria, contradijo los alegatos formulados.

En fecha 21 de octubre de 2010, el a quo dictó sentencia declarando:

a) Ratifica el contenido de la sentencia interlocutoria No. 86, dictada por esta Sala de Juicio- Juez Unipersonal No.4 en fecha 11 de octubre de 2010.
b) Procedente, el derecho al cobro de honorarios profesionales de la demandante abogada Lucia Ortega.
c) Los honorarios de los retasadores determinados por el Tribunal prudencialmente, serán cancelados de manera solidaria por las partes.
d) Extemporánea la apelación formulada por el apoderado judicial de la parte demandada abogado Armando Aniyar en contra de la sentencia interlocutoria No. 86 de fecha 11 de octubre de 2010.
e) Téngase la presente aclaratoria como parte integrante del fallo dictada en la fecha anteriormente señalada.

Consta que la representación judicial de las ciudadanas MARIELA BALAN RIVERO y OLGA BETANIA MUSACCHIA, consignó escrito en fecha 1° de noviembre de 2010, en el cual señaló que sus mandantes no poseen cualidad pasiva pro-tempore para mantener el procedimiento, por lo que no se les puede compeler a ser parte en el procedimiento intentado por la ciudadana Lucia Ortega, quien nunca ocurrió al llamado hecho mediante edicto en la formación de inventario solemne para hacer valer su acreencia, razón por la cual solicitó de conformidad con los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de todas las actuaciones realizadas en la presente causa, hasta tanto no se termine la formación del inventario solemne ordenado por la ley, así como el pronunciamiento correspondiente.

En auto de fecha 4 de noviembre de 2010, el a quo se pronunció de la siguiente forma:
(…) ratifica el contenido de la sentencia N° 86 de fecha 11 de octubre del año en curso, por cuanto los herederos del ciudadano FRANCESCO MUSSACCHIA PÉREZ formularon la respectiva solicitud de Inventario Solemne por existir un niño como presuntos herederos del mismo; y tal como se expreso en esa oportunidad los herederos MARIELA GUADALUPE BALAN RIVERO y OLGA BETANIA MUSACCHIA BALAN y el niño NOMBRE OMITIDO, no son los demandados directos sino sucesores procesales del de cujus (…). Por otro lado, este Tribunal acuerda librar boleta de notificación a la ciudadana NURY RODRIGUEZ (…) actuando en representación del niño NOMBRE OMITIDO, a los fines de que comparezca al quinto (5to.) día de despacho siguiente (…) con la finalidad de proceder a nombrar los retasadores (…).

Del anterior auto ejerció recurso de apelación la representación judicial de las ciudadanas MARIELA GUADALUPE BALAN RIVERO y OLGA BETANIA MUSACCHIA BALAN, solicitando que el mismo sea oído en ambos efectos de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, que atañe al orden público por existir falta de cualidad pro-tempore de los intimados.

En diligencia de fecha 5 de noviembre de 2010, la parte intimante señaló que la sentencia en la cual se decidió la incidencia probatoria quedó firme en virtud de que ninguna de las partes ejerció recurso de apelación, y que dicho fallo fue ratificado en fecha 4 de noviembre de 2010; que los argumentos de las intimadas en fecha 1 de noviembre de 2010 son extemporáneos, habiendo ya quedado firme el fallo, que no procede el recurso de apelación, por cuanto la decisión definitiva ya esta firme, que no existe apelación de la ratificación de un fallo, y mucho menos procede una apelación en ambos efectos.

En fecha 9 de noviembre de 2010, el a quo dictó auto mediante el cual señaló:

Visto el contenido de las diligencias anteriores de fecha 5 de noviembre de 2010, la primera suscrita por el abogado en ejercicio ARMANDO ANIYAR C., (…) y la segunda por la abogada en ejercicio LUCIA ORTEGA (…); en la primera se apela del auto dictado en fecha 04 de noviembre de 2010, y luego de revisadas las actas se observa que la apelación planteada en contra del aludido auto se encuentra dentro del lapso estipulado por la Ley, y como quiera que en la misma se discuten asuntos de orden público, en consecuencia, actuando de conformidad con los dispuesto en los artículos 290 y 296 del Código de Procedimiento Civil, oye la apelación en ambos efectos (…).

En fecha 12 de noviembre de 2010, la intimante en honorarios ejerció recurso de apelación contra el precitado auto de fecha 9 de noviembre de 2010, el cual en fecha 16 de noviembre de 2010, el a quo oye el recuso de apelación interpuesto y ratificó el contenido del auto de fecha 9 de noviembre de 2010, en el cual se oyó en ambos efectos la apelación planteada por el abogado ARMANDO ANIYAR.

III
PUNTO PREVIO

Consta de autos que ambos recurrentes ante esta alzada fundamentaron el recurso de apelación, asimismo, compareció la apoderada judicial de la ciudadana Nurys Rodríguez, y en escrito consignado en nombre y representación del niño NOMBRE OMITIDO, formula denuncia y pide sea sancionada la conducta impropia que ha venido asumiendo el abogado Armando Aniyar, al comprometer el derecho a la defensa de su menor hijo.

Por cuanto los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados dentro de nuestro ordenamiento jurídico, son inherentes a la persona humana y en consecuencia, son de orden público, previamente, debe este Tribunal Superior entrar a revisar la existencia de alguna circunstancia que atente contra los derechos constitucionales del niño NOMBRE OMITIDO, pues de verificarse la denuncia del quebrantamiento del derecho a la defensa del niño, esta superioridad debe proceder inmediatamente a restablecer la situación jurídica infringida, para la protección judicial de los derechos y garantías del niño de autos.

Al respecto este Tribunal observa:

Refiere que en fecha 20 de enero de 2011 al revisar el expediente N° 16.240 que cursa en la Sala N° 4 por juicio de intimación de honorarios profesionales, intentado por la doctora Lucía Ortega, en el que se encuentra citada y notificada NURYS RODRIGUEZ, en representación de su hijo, quien es parte intimada en este proceso como sucesor procesal y heredero de su progenitor fallecido FRANCESCO MUSACCHIA, siendo la madre del niño notificada del nombramiento de jueces retasadores, y preocupada por no haberse llevado a cabo este procedimiento, por cuanto no había sido notificada de la suspensión del acto de nombramiento de retasadores, encontrándose con la sorpresa de que todos los expedientes habían sido remitidos a este Tribunal Superior.

Manifiesta que al apersonarse con la progenitora del niño a este Tribunal verificó que efectivamente existían recursos de apelación en la alzada, observando que el doctor Armando Aniyar mediante escrito de apelación asume la defensa de su menor hijo, proceder que le originó disgusto; expresando no estar de acuerdo con la pretendida defensa que asumió el abogado antes nombrado, que no está autorizado ni facultado para que asumiera su defensa; que con la asistencia de la abogada Marina Nava, se dio por citada y notificada de la demanda de intimación en la que se encuentra involucrado su menor hijo, en su carácter de coheredero y sucesor procesal intimado en este proceso; que el abogado Armando Aniyar se acreditó sin autorización ni facultad alguna, asumir una defensa que no le corresponde en nombre de su representado, defensa que realizó en su escrito de apelación al manifestar en su petitorio que “Por cuanto mis representados y el niño NOMBRE OMITIDO no tienen carácter de herederos, ya que ni han aceptado la herencia, ni se ha terminado la formación de inventario solemne, en este momento”, actuación con la que no está de acuerdo por no haberlo autorizado mientras que el doctor Aniyar representa a las intimadas MARIELA BALAN y OLGA MUSACCHIA, siendo el niño contraparte de éstas en el inventario; que el hecho de no haberse terminado con el inventario solemne, no significa que su hijo no sea heredero del fallecido, por lo que no acepta la pretendida defensa de que su hijo no tiene carácter de heredero, ya que lo perjudica y él tiene derecho al igual que los demás herederos, a reclamar la herencia dejada por su difunto padre, alega no haber sido notificada de este proceso y pide que sea notificado el Ministerio Público para resguardar disposiciones de orden público e impedir que se siga transgrediendo el derecho a la defensa y el debido proceso del niño.

Ahora bien, es garantía del derecho a la defensa la revisión por este Tribunal Superior de las decisiones dictadas por los Tribunales de Primera Instancia, así pues, este Tribunal Superior de Protección, pasa seguidamente a pronunciarse sobre el asunto denunciado, en los términos que se exponen a continuación:

Del presente recurso conoce esta alzada en ocasión de la apelación interpuesta por las ciudadanas MARIELA BALAN RIVERO y OLGA BETANIA MUSACCHIA, quienes mediante auto de fecha 9 de abril de 2010, con motivo de la declinatoria de competencia por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, ordenó su notificación para darle continuidad al procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, incoado por la abogada Lucía Ortega, en contra del fallecido con antelación a la demanda, nombrado FRANCESCO MUSACCHIA PEREZ.

De acuerdo con el escrito de demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales, el derecho reclamado tiene su origen en juicio de inquisición de paternidad interpuesto por la ciudadana NURYS RODRIGUEZ, en la que al haber vencido totalmente la demandante, el demandado hoy difunto fue condenado en costas, procediendo la abogada Lucía Ortega al reclamo de sus derechos.

Se observa que en el auto mediante el cual el a quo asume la competencia para conocer, no ordenó la notificación del representante legal del heredero conocido como niño NOMBRE OMITIDO; sin embargo, al folio 172 cursa diligencia suscrita en fecha 25 de noviembre de 2009 por la ciudadana Nurys Mildred Rodríguez Troconis, en la que señaló lo siguiente:

(…) y por cuanto en la misma está involucrado mi menor hijo (…), como heredero del ciudadano Francesco Mussachia Pérez, fallecido, padre de mi menor, antes identificado, me doy en este acto por notificada en nombre y representación de mi menor hijo, consigno en este acto en seis (06) folios útiles, en copia certificada la sentencia emitida por la Sala No. 3 en fecha 20 de septiembre de 2.007, donde se deja constancia de que el fallecido Francesco Mussachia Pérez, era el padre de mi menor hijo y por ende mi hijo también esta siendo intimado por honorarios profesionales, también quiero dejar explicito en este acto que como representante legal que soy del menor (…), estoy dispuesta a pagar los honorarios profesionales de la doctora Lucia Ortega en la cuota parte que le corresponde a mi menor hijo (…), pero también este pago esta sujeto a que se concluya el inventario de los bienes dejados por el fallecido padre de mi menor hijo (…).

Es de observar que sobre lo formulado por la progenitora del niño, el a quo no realizó ningún pronunciamiento; luego, al comparecer en la primera oportunidad el abogado Armando Aniyar con el carácter de apoderado judicial de las ciudadanas MARIELA BALAN RIVERO y OLGA BETANIA MUSACCHIA, en escrito presentado, como punto previo pidió se oficiara a la Sala de Juicio Número Tres del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, para que informara sobre la Formación de Inventario Solemne de los bienes quedantes al fallecimiento de Francesco Musacchia Pérez; siendo enfático al argumentar que la razón consistía en que uno de los presuntos herederos es el niño NOMBRE OMITIDO, que la Ley establece que las herencias deferidas a los niños y adolescentes, sólo pueden ser aceptadas bajo el beneficio de inventario; además refiere que es un requisito previo haber finalizado el inventario, inventariado el presunto pasivo a la intimante y haber hecho la aceptación formal de la herencia. Expresamente señala que sus mandantes tienen el carácter de presuntas herederas por no estar concluido el inventario solemne, y al no haber manifestado su aceptación de la herencia, no tienen carácter de herederos del causante FRANCESCO MUSACCHIA PEREZ, por lo que carecen de cualidad para ser parte en este proceso y, la acción propuesta carece de los requisitos de admisibilidad, en tanto que, el presunto derecho a cobrar honorarios por un juicio de inquisición de paternidad, las costas derivadas de ese juicio no pueden ser imputadas a la comunidad conyugal, sino en exclusiva a los bienes pertenecientes a FANCESCO MUSACCHIA PEREZ.

Asimismo, el mandatario cuestionado en esta alzada, refiere que la acción es inadmisible por cuanto la intimante nunca hizo valer su presunta acreencia contra la masa hereditaria en la formación del Inventario Solemne y hasta esa fecha ninguna de ellas ha aceptado la herencia por lo que no tienen la cualidad de herederas. Que les llama la atención que la ciudadana NURYS RODRIGUEZ progenitora del niño NOMBRE OMITIDO, haya convenido en intimación al pago de honorarios desconociendo el artículo 26 de la Ley de Abogados, por lo que al convenir y no solicitar la retasa, se ha hecho solidaria por el pago de los presuntos honorarios reclamados, dejando abierta la duda razonable de estar ante un fraude procesal entre la intimante y la ciudadana Nurys Rodríguez, al convenir en perjuicio de su hijo, correspondiendo al Tribunal ejercer la protección al niño ante la conducta de su progenitora.

A los argumentos formulados por el apoderado judicial de las ciudadanas MARIELA BALAN RIVERO y OLGA MUSACCHIA, y el rechazo de la intimante, mediante escrito presentado en fecha 21 de septiembre de 2010; el a quo mediante auto dictado en fecha 24 de septiembre del mismo año, ordenó abrir una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, incidencia que se constata de los autos fue sustanciada y decidida sin la notificación de la representante del niño NOMBRE OMITIDO, por lo cual no aparece que haya estado a derecho en asunto de su interés por cuanto el reclamo de los honorarios profesionales fueron originados en juicio de inquisición de paternidad en el cual resultó vencedor al quedar reconocido voluntariamente por quien se señaló era su progenitor el hoy fallecido FRANCESCO MUSACCHIA PEREZ.

Tal omisión, es decir, no haber notificado a la representante legal del niño de la incidencia y la articulación probatoria ordenada, aún cuando no ha sido alegado por la progenitora del niño, ha producido indefensión a los derechos e intereses del niño NOMBRE OMITIDO, por cuanto al no estar en conocimiento de tal incidencia, no tuvo la oportunidad de formular alegatos a su favor como parte interesada en el procedimiento de estimación e intimación de honorarios y, como quiera que es obligación de este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en todo proceso mantener a las partes sin preferencia ni desigualdades, como lo prevé el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, en aras de preservar la Supremacía Constitucional, de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera esta alzada que al no haberse garantizado y ejercido de manera diligente el derecho a la defensa del niño NOMBRE OMITIDO, lo procedente en derecho es subsanar los vicios en los que se han incurrido en el presente procedimiento, por mandato expreso de la mencionada norma constitucional, en la que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.”

Así pues, por imperativo Constitucional, el derecho a la defensa como parte integrante del debido proceso que los Jueces deben garantizar, se impone en el presente caso; en este sentido, debe advertirse que la defensa confiada a los abogados designados como apoderados de los representantes legales de los niños, niñas y adolescentes, debe ser eficiente, para así evitar reposiciones en el proceso.

Se aprecia en la presente causa que la segunda oportunidad en la que comparece en autos la representante del niño, denuncia la violación al derecho a la defensa del niño sin referirse a lo observado por esta alzada, sus argumentos vienen dirigidos a cuestionar la conducta asumida por el abogado Armando Aniyar, al presentar ante esta superioridad el escrito de formalización del recurso de apelación ejercido por sus patrocinadas. En efecto, cuestiona la progenitora del niño que el abogado Armando Aniyar mediante escrito de apelación asume la defensa de su menor hijo, proceder que le originó disgusto; expresando no estar de acuerdo con la pretendida defensa que asumió el abogado antes nombrado, que no está autorizado ni facultado para que asumiera su defensa; que con la asistencia de la abogada Marina Nava, se dio por citada y notificada de la demanda de intimación en la que se encuentra involucrado su menor hijo, en su carácter de coheredero y sucesor procesal intimado en este proceso.

Refiere la progenitora del niño que el abogado Armando Aniyar se acreditó sin autorización ni facultad alguna, asumir una defensa que no le corresponde en nombre de su representado, defensa que realizó en su escrito de apelación al manifestar en su petitorio que “Por cuanto mis representados y el niño NOMBRE OMITIDO no tienen carácter de herederos, ya que ni han aceptado la herencia, ni se ha terminado la formación de inventario solemne, en este momento”, actuación con la que no está de acuerdo por no haberlo autorizado mientras que el doctor Aniyar representa a las intimadas MARIELA BALAN y OLGA MUSACCHIA, siendo el niño contraparte de éstas en el inventario; que el hecho de no haberse terminado con el inventario solemne, no significa que su hijo no sea heredero del fallecido, por lo que no acepta la pretendida defensa en que su hijo no tiene carácter de heredero, ya que lo perjudica y él tiene derecho al igual que los demás herederos, a reclamar la herencia dejada por su difunto padre, alega no haber sido notificada de este proceso y pide que sea notificado el Ministerio Público para resguardar disposiciones de orden público e impedir que se siga transgrediendo el derecho a la defensa y el debido proceso del niño.

Sobre este aspecto hay que recordar que nuestra Constitución en el artículo 78 establece que “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializado, (…) El Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…”. De modo que, cualquier evento que en el proceso pueda vulnerar derechos de los niños, niñas o adolescentes, sea advertido por el abogado así sea de la contraparte, debe ser denunciado por mandato expreso de la Constitución, pues la trilogía que ha quedado de manifiesto, tiene la obligación en cualquier espacio, de asegurar con prioridad absoluta tales derechos y garantías, por lo que ante la existencia de violación del derecho a la defensa; en relación al deber que tiene el apoderado judicial de alguna de las partes, no obstante lo declarado anteriormente, no puede este Tribunal Superior obviar que en el presente caso se produjo una violación al orden público constitucional, toda vez que la representante legal del niño no fue notificada de la incidencia ocurrida, ante los alegatos formulados desde el inicio por el apoderado judicial de las ciudadanas MARIELA BALAN y OLGA MUSACCHIA, al alegar que los presuntos herederos no tienen cualidad en el procedimiento de estimación e intimación de honorarios.

Tal omisión del llamado a la representación legal del niño NOMBRE OMITIDO,
para ejercer su defensa en la articulación probatoria ordenada por el a quo, deviene en una vulneración al orden público constitucional; bajo el entendido que ningún abogado está autorizado para que desmejore el derecho a la defensa de aquel que debe proteger, sino por el contrario para que defienda a quien no pudo ser emplazado en juicio, y en todo caso, comprometido a vigilar que en ningún momento la deficiencia en la actuación procesal de las partes o del juez, menoscabe o se infrinja la norma constitucional consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como ocurrió en el presente caso, lo cual da origen a que sea ordenada la reposición de la causa al estado que la Sala de Juicio, previamente que ordene la notificación de las partes para dar inicio al procedimiento ordenado en el auto de fecha 24 de septiembre de 2010, sustancie la incidencia según lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ordenando igualmente el procedimiento y, para que no sea vulnerado el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución. En consecuencia, este Tribunal Superior, con fundamento en los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, considera conveniente para garantizar el ejercicio eficaz del derecho de defensa, ordenar la reposición de la causa, por cuanto se llegó a la conclusión de la existencia de vicios procesales no denunciados, que atentan contra los derechos y garantías constitucionales del mencionado niño y contradicen normas de orden público por lo que el procedimiento debe ser saneado. ASI SE DECLARA.

IV
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) NULAS todas y cada una de las actuaciones contenidas en el expediente, a partir del auto de de fecha 24 de septiembre de 2010, cursante al folio 465, que ordena dar inicio al procedimiento previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a partir del día siguiente, sin que el niño a través de su representante legal, estuviera a derecho. 2) REPONE la causa al estado de que el Tribunal sustanciador ordene la notificación de las partes para dar inicio al procedimiento ordenado en el auto de fecha 24 de septiembre de 2010. 3) EMPLAZA al Juez a quien corresponda conocer, realizar los trámites previstos de acuerdo con la normativa aplicable y la jurisprudencia que en casos como el de autos resulte vinculante, con especial atención a la verificación en autos de los dos momentos del procedimiento establecidos en jurisprudencia reiterada por el Máximo Tribunal de la República, así como pronunciamiento expreso conforme a lo alegado y probado en autos. 4) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los once (11) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años: 200 de la Independencia y 151 de la Federación.

La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE

La Secretaria,

MARÍA V. LUCENA HOYER

En la misma, se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° 15“ en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil once (2011). La Secretaria,