TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO : VP02-S-2010-008286
RESOLUCION N°.-000269-11

Visto el Escrito de solicitud de REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, interpuesto por el ABOGADO JHEAN CARLOS GONZALEZ defensor público vigésimo noveno penal ordinario e indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia; en su carácter de Defensor del ciudadano. DANIEL JOSE PUSHAINA GOMEZ, venezolano, mayor de edad, de estado civil casado, titular de la cédula de identidad Nº.-V-22.476.375, de profesión comerciante, hijo de MARIA GOMEZ Y ROBERTO PUSHAINA, residenciado en el Barrio La Lechuga, primera etapa, casa Nº 76, a 50 metros del Abasto la mano de Dios, Maracaibo Estado Zulia. en la presente causa seguida en su contra, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezamiento) de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con el articulo 217 ejusdem y en concordancia con el articulo 99 del Código Penal. Cometido en perjuicio de una niña de 07 años de edad, cuya identidad se omite de conformidad a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en donde solicita una medida menos gravosa de conformidad a lo estipulado en el articulo 256 ordinales 3| y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal con fundamento en el artículo 264 de la ley Adjetiva Penal, resuelve de la manera siguiente:

I
DE LA PRESENTACIÓN DEL ACUSADO Y ESTADO ACTUAL DE LA CAUSA
Observa este Tribunal, que en fecha 12 de Noviembre de 2010 fue presentado formalmente ante este Juzgado de Control, el ciudadano DANIEL JOSE PUSHAINA GOMEZ identificado previamente, por parte de la Fiscalía Trigésimo Quinta del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica Para la protección de Niños Niñas y Adolescentes en concordancia con el articulo 217 ejusdem, en perjuicio de una niña de 07 años de edad cuya identidad se omite de acuerdo a lo estipulado en el parágrafo segundo del articulo 65 de la Ley Orgánica Para la protección de Niños Niñas y Adolescentes, acto en el cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 07 de Diciembre de 2010 se recibió por ante el Departamento de Alguacilazgo, solicitud de prórroga por parte de la fiscala Trigésimo Quinta Abogada AURA DELIA GONZALEZ, siendo acordada según resolución Nº 1884-10 de fecha 8 de Diciembre de 2010; asimismo, en fecha 23 de Diciembre de 2010, se le dio entrada al escrito de acusación fiscal interpuesto por las Abogadas: AURA DELIA GONZALEZ Y DULCE DE JESUS ARAUJO de la Fiscalía Trigésimo Quinta del Ministerio Público, en contra del ciudadano: DANIEL JOSE PUSHAINA GOMEZ, venezolano, mayor de edad, de estado civil casado, titular de la cédula de identidad Nº.-V-22.476.375, de profesión comerciante, hijo de MARIA GOMEZ Y ROBERTO PUSHAINA, residenciado en el Barrio La Lechuga, primera etapa, casa N° 76, a 50 metros del Abasto la mano de Dios, Maracaibo Estado Zulia, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezamiento) de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con el articulo 217 ejusdem y en concordancia con el articulo 99 del Código Penal. Cometido en perjuicio de una niña de 07 años de edad, cuya identidad se omite de conformidad a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con auto de entrada de fecha 23 de Diciembre de 2010, en virtud del cual se fijó ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR para el día 19 de Enero de 2011, a las once cincuenta y cinco de la mañana (11:55 a.m.). De igual manera, en fecha 17 de Enero de 2011 fue recibido por este Despacho Judicial escrito de contestación a la acusación fiscal, por parte del Abogado JHEAN CARLOS GONZALEZ en su condición de Defensor del imputado de autos. Posteriormente, en fecha 31 de Enero de 2011, el abogado JHEAN CARLOS GONZALEZ defensor del imputado DANIEL JOSE PUSHAINA GOMEZ, introduce escrito donde solicita a este Tribunal de conformidad a lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal penal, el Examen y Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de su patrocinado, con la pretensión de que sea sustituida por una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en los ordinales 3° y 4° del articulo 256 de la ley Adjetiva Penal.

II
DE LA MEDIDA DE REVISIÓN SOLICITADA POR LA DEFENSA PÚBLICA DEL ACUSADO DE AUTOS.
Visto el Escrito de solicitud de REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, realizado por el ABOGADO JHEAN CARLOS GONZALEZ defensor público vigésimo noveno penal ordinario e indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia; en su carácter de Defensor del ciudadano. DANIEL JOSE PUSHAINA GOMEZ, venezolano, mayor de edad, de estado civil casado, titular de la cédula de identidad Nº.-V-22.476.375, de profesión comerciante, hijo de MARIA GOMEZ Y ROBERTO PUSHAINA, residenciado en el Barrio La Lechuga, primera etapa, casa N° 76, a 50 metros del Abasto la mano de Dios, Maracaibo Estado Zulia, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezamiento) de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con el articulo 217 ejusdem y en concordancia con el articulo 99 del Código Penal. Cometido en perjuicio de una niña de 07 años de edad, cuya identidad se omite de conformidad a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el cual manifiesta entre otras cosas que en fecha 12 de Noviembre de 2010 fue decretada la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido y donde solicita la revisión de la medida de coerción que pesa hasta los momentos sobre su patrocinado, señalando que el imputado de autos sigue privado de su libertad desde hace tres (3) meses en el Centro de Arrestos y Detenciones preventivas El Marite, sin que se considere que la regla del proceso penal es la Libertad y la excepción La Privación Judicial; fundamentando su petición en el contenido del articulo 264 de la Ley Adjetiva Penal; señalando entre otros argumentos, que en el presente asunto no se dan casos de excepción para la aplicación de una medida de privación de libertad, por la sencilla razón de que la pena a imponer no excede en su límite máximo de diez años, considerando que su representado no es extranjero, tiene arraigo en el país y no posee conducta predelictual y conforme a ello solicita se acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, de las contempladas en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
Esta Juzgadora tomando en cuenta que uno de los objetivos de la creación de estos Tribunales, es el de la celeridad y no impunidad, que preserva los principios y estructuras del procedimiento ordinario, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción. Como se observa, tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. Por tal motivo, el juzgador o la juzgadora no puede detenerse en omisiones para ajustar la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público sino que debe recurrir a la amplitud de apreciación que le otorgó tanto el legislador o la legisladora sustantiva como la adjetiva, incluyendo la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, ante la carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial, le otorga primacía al dicho de la víctima, invisibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una calificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al Estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos las Juezas y Jueces Especializados en materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física, psicológica, sexual o patrimonial de la Mujer. La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sanciona las trasgresiones de naturaleza sexual consideradas como un atentado monstruoso contra la integridad física y la libertad sexual de las mujeres, adolescentes y niñas, consistiendo la novedad de la presente ley la regulación enjuiciamiento y sanción de tales actos transgresores. Todas las mujeres son victimas potenciales del maltrato y la violencia por razones de sexo, y visto que el referido texto legal, en su articulo 43 y siguientes sanciona las transgresiones de Naturaleza Sexual, consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la Mujer. En el presente caso este Juzgador debe aplicar el Test de la racionalidad y proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer victima, que invoca su derecho a la vida libre de Violencia con fundamento en los artículos 55 y 22 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo esta Juzgadora ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la Medida positiva de protección. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN.
Ante tal análisis pero en apego a la ley tomando en consideración lo tipificado en el artículo 264 del Código Adjetivo Penal, que establece : “...El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente…el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…”, (negrilla y subrayado del Tribunal). En base a lo cual, quien aquí decide, considera que la imposición de medidas cautelares sustitutivas debe ser proporcional con los hechos objetos de la investigación y por ello en su revisión, la Jueza o el juez deberá analizar las circunstancias que motivaron la imposición de las medidas cautelares al acusado, esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión del mismo, el comportamiento del acusado, antes y durante el proceso transcurrido y la sanción probable. Con base a ello, debe cerciorarse que las medidas cautelares sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso. En este sentido es oportuno hacer referencia al contenido de la sentencia Nº.-242 del 26 de Mayo de 2009, con ponencia del magistrado ELADIO RAMON APONTE APONTE, la cual en relación a la finalidad de la Privación Judicial de la Libertad refiere: “…la sala considera necesario señalar que la privación judicial preventiva de la libertad, es una medida de coerción personal restrictiva de libertad, dictada in audita altera parte, a los fines de asegurarse la comparecencia dentro del proceso penal del presunto autor o responsable de un hecho disvalioso, evitándose su sustracción del proceso, finalidad a la que debe acogerse el juez al momento de otorgarla, tal y como lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.”
En el caso que nos ocupa pretende la defensa, que se otorgue, en favor de su patrocinado ciudadano DANIEL JOSE PUSHAINA GOMEZ una medida menos gravosa, aduciendo que en el ordenamiento jurídico lo que priva como regla es la libertad y como excepción la privación de libertad, señalando entre otros argumentos, que en el presente asunto no se dan casos de excepción para la aplicación de una medida de privación de libertad, por la sencilla razón de que la pena a imponer no excede en su límite máximo de diez años, considerando que su representado no es extranjero, tiene arraigo en el país y no posee conducta predelictual y conforme a ello solicita se acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, de las contempladas en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación a lo alegado por la defensa pública esta Juzgadora es del criterio que en virtud de lo dispuesto en la normativa del articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez o jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, dicho examen o revisión, se encuentra sujeto a los cambios de condiciones que intervinieron al momento de la presentación para decretar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo opinión de quien aquí decide, que la defensa en su escrito establece una serie de circunstancias y argumentos jurídicos que nada modifican las condiciones que motivaron al juez o jueza en funciones de control a dictar dicha medida de la cual están solicitando la revisión.
Asimismo, en relación a los alegatos y fundamentos de la defensa antes mencionados, es importante acotar que si bien es cierto, que el proceso penal acusatorio consagra de manera general el principio rector de afirmación de libertad, contemplado en el artículo 9 del Código Adjetivo Penal, no es menos cierto que el legislador estableció igualmente en su articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el carácter proporcional en la aplicación de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, las cuales deberán imponerse conforme a criterios fácticos que cursen en autos, en razón de ello, esta administradora de justicia, una vez revisadas y analizadas las actas procesales observa : que en primer lugar, los fundamentos que originaron la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no han variado en virtud que en el presente caso estamos ante la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezamiento) de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con el articulo 217 ejusdem y en concordancia con el articulo 99 del Código Penal. y al estar en presencia de la comisión de unos de los delitos más graves y de alta entidad dañosa que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el acusado de autos es el autor o participe del hecho imputado por el Ministerio Público; y en segundo lugar al manifestar la defensa publica el procedimiento de ser juzgado en libertad; considera quien aquí decide, que en relación a la presunción de inocencia, en principio nada tiene que ver con el derecho de ser juzgado en libertad que es a lo que se refiere la defensa, y esta circunstancia depende a que no exista el peligro de obstaculización o de fuga, interpretándose la norma en relación al articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al principio del estado de libertad , referente a que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo excepciones establecidas en el presente Código Orgánico Procesal Penal, y en aplicación del articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la improcedencia de la Medida Privativa de libertad, cuando se trate de delitos cuya pena en su limite máximo no exceda de tres (03) años, pero en el caso de marras el delito imputado y objeto de la presente causa sobre pasa ese limite, aunado a la gravedad , circunstancia de la comisión del mismo y la pena a aplicar, circunstancia esta que seria la excepción establecida y que da la convicción a esta juzgadora de mantener la Medida de Privación Judicial.
Por todo lo expuesto, y en aras de garantizar la Finalidad del proceso, tal y como lo establece el articulo 13 de nuestra norma penal adjetiva el cual reza: que el Juez debe velar “.... la búsqueda de la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”, considera NO PROCEDENTE la solicitud realizada por la defensa del imputado. DANIEL JOSE PUSHAINA GOMEZ relacionada a la Revisión de Medida fundamentada en relación al principio de ser juzgado en libertad , ya que no han variado las circunstancias y los elementos que dieron origen a su aplicación, siendo que la medida fue acordada a fin de garantizar la comparecencia del acusado de autos en el proceso, en razón de ello, esta administradora de justicia considera procedente y ajustado a derecho NEGAR la solicitud interpuesta por la Defensa Publica, en el sentido que se ACUERDE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD impuesta al ciudadano: DANIEL JOSE PUSHAINA GOMEZ, venezolano, mayor de edad, de estado civil casado, titular de la cédula de identidad Nº.-V-22.476.375, de profesión comerciante, hijo de MARIA GOMEZ Y ROBERTO PUSHAINA, residenciado en el Barrio La Lechuga, primera etapa, casa Nº 76, a 50 metros del Abasto la mano de Dios, Maracaibo Estado Zulia. considerando que dicha modificación es IMPROCEDENTE, POR LO QUE SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en fecha 12 de Noviembre de 2010 por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.
IV

DISPOSITIVA
Por los fundamentos arriba establecidos, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NIEGA, la solicitud interpuesta por el Defensor público ABOGADO JHEAN CARLOS GONZALEZ en su carácter de Defensor del ciudadano: DANIEL JOSE PUSHAINA GOMEZ, venezolano, mayor de edad, de estado civil casado, titular de la cédula de identidad Nº.-V-22.476.375, de profesión comerciante, hijo de MARIA GOMEZ Y ROBERTO PUSHAINA, residenciado en el Barrio La Lechuga, primera etapa, casa Nº 76, a 50 metros del Abasto la mano de Dios, Maracaibo Estado Zulia, en el sentido que se modifique la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en contra de su patrocinado, y se acuerde una medida cautelar menos gravosa de las contempladas en los ordinales 3° y 4° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal penal. POR LO QUE SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en fecha 12 de Noviembre de 2010 por este Tribunal en contra del imputado. DANIEL JOSE PUSHAINA GOMEZ, tomando en cuenta el principio de Proporcionalidad establecido en el encabezamiento del articulo 244, en concordancia con los artículos 250, 251, 252 , 253 244 y 264 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, diarícese, notifíquese y déjese copia de la presente decisión.
LA JUEZA SEGUNDA DE CONTROL,

ABG. ROSARIO DEL VALLE CHACON. EL SECRETARIO,
ABG. MANUEL ARAUJO.