TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, once de febrero de dos mil once
200º y 151º

Asunto: VP01-R-2010-000527

PARTE DEMANDANTE: MIRIAM COLMENARES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.760.109, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia
Asistida por el Procurador de Trabajadores: BENITO VALECILLOS, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.96.874.
PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD DE GARANTÍAS RECÍPROCAS PARA LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA DEL ESTADO ZULIA, S.A (SGR ZULIA, S.A), sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 01-11-2002, bajo el No.40, tomo 47-A.
Apoderada judicial de la parte demandada: NERY DANILO CARRASQUERO MATA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nor. 46.386.

Motivo: Diferencia de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.-

Suben ante esta Alzada las actuaciones del expediente en el juicio seguido por la ciudadana MIRIAM COLMENARES en contra de la sociedad mercantil SOCIEDAD DE GARANTÍAS RECÍPROCAS PARA LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA DEL ESTADO ZULIA, S.A (SGR ZULIA, S.A), en virtud del recurso extraordinario de apelación, interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha ocho (08) de julio del año 2010, dictada por el Tribunal Octavo de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida en los siguientes términos: “PRIMERO: CON LUGAR la pretensión por Prestaciones Sociales y demás conceptos incoada por a la ciudadana MIRIAM COLMENARES, en contra de la SOCIEDAD DE GARANTÍAS RECIPROCAS PARA LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA DEL ESTADO ZULIA, S.A (GR ZULIA, S.A), ambos plenamente identificados. SEGUNDO: Se condena a la reclamada de autos SOCIEDAD DE GARANTÍAS RECIPROCAS PARA LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA DEL ESTADO ZULIA, S.A (GR ZULIA, S.A) pagar a la actora MIRIAM COLMENARES la cantidad de SETENTA SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS por los conceptos condenados a pagar en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO: Se condena en costas a la demandada, por haber resultado vencida totalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República de la presente decisión. QUINTO: Se ordena la consulta obligatoria de la presente decisión por ante el Tribunal Superior del Trabajo correspondiente”
Ahora bien; el conocimiento de la presente causa fue asignado electrónicamente a esta Alzada; en consecuencia, entra a decidir en los siguientes términos:
OBJETO DE APELACIÓN
El día veintisiete (27) de enero del año 2011, se celebró audiencia de apelación en el presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente, argumentando el fundamento de sus apelaciones en los subsiguientes dichos:
Parte demandada recurrente: El siguiente procedimiento se basó por demanda de diferencia de prestaciones sociales, incoada por la ciudadana Mirian Colmenares contra la demandada, monto que asciende a la cantidad de Bs.35.916,72, la diferencia solicitada, se notifica de la demanda y también se notifica al Procurador General de la República, se celebra la audiencia el día 26 de abril del año 2010, a las 09 y 30 de la mañana, a la cual no pudieron asistir, en esa instancia en ese momento el juez de sustanciación, mediación y ejecución decidió lo siguiente: “se deja expresa constancia de la incomparecencia a la parte demandada sociedad de Garantías Reciprocas en la Mediana y Pequeña Empresa del Estado Zulia, ni por si ni por medio de apoderado…” es decir, que el ciudadano juez de sustanciación, mediación y ejecución decidió con respecto a los sucesos del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al decidir conforme a esos supuestos y aplica el artículo 12 de la misma ley en concordancia con el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional <<…en este caso el juez ordenó la continuidad del proceso, de cual privilegio se esta hablando al ordenar la continuidad del procedimiento, en verdad creen se viola la norma de orden público, es decir, que el juez debió haber proferido una sentencia para poder ejercer el recurso ordinario de apelación, y posiblemente con llevar a la reposición de la causa, el juez ordenó la continuidad del proceso, se contestó la demanda y el procedimiento llegó a la etapa de juicio y por distribución conoció el Juzgado Octavo de Juicio de esta Circunscripción Judicial, se celebró la audiencia en fecha 01 de julio del 2010, en forma desigual inclusive hasta en estado de indefensión, ya que no tenían los elementos necesarios probatorios, por ser la audiencia preliminar el momento oportuno, el juez A-quo dictó sentencia en fecha 08 de julio del año 2010, excediendo el petitum de lo reclamado en la demanda por la demandante, ya que condenó a la empresa al pago de la cantidad de Bs.68.847,52, que incluye indexación e intereses y al pago de las costas procesales. Ahora bien, la cantidad de Bs.68.847,52, equivale al monto general referido en la demanda, pero establece que recibió la cantidad de Bs.32.930,80, es el monto que se demanda en la diferencia de prestaciones, la empresa demandada canceló a la accionante los siguientes conceptos: Por fideicomiso hasta el 31 de enero del año 2009, le canceló la cantidad de Bs.17.716,19, también se le canceló los siete (07) meses restantes porque se le pagó hasta el 30 de enero del 2009. Igualmente se le canceló 35 días de salario que hace un total de Bs.4.898,95, igualmente ciudadana juez en vista de que la ciudadana demandante en su escrito libelar en el petitum establece que debe cancelarse los siguientes conceptos: Antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, la demandada le canceló casi su totalidad de lo reclamado, es decir, que lo vuelve a reclamar. Igualmente con respecto a las utilidades fraccionadas y bono vacacional, cuando el ciudadano presidente de la empresa entra a dirigir, se encuentra con una situación grave que lo obliga a tomar medidas y a tales efecto se consigna unas documentales donde se expresan las perdidas acumuladas del año 2008-2009, razón por la cual se canceló 10 días de utilidades y los demás que reclama en el libelo, no fue un capricho la situación originó tomar esas medidas. La sociedad tiene como capital, un capital mixto, en el cual esta parte el estado y parte privada y siendo el Estado el accionista absoluto.
Observaciones de la parte demandada: Que no es cierto que aplicara el artículo 131 o el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el contrario le otorgó los privilegios y prerrogativas a la sociedad mercantil, así como se explica en el libelo de demanda que explica que es un porcentaje alto el capital social pertenece al Estado, eso no es algo que no se sabia, no ejerció recurso en vista de la incomparecencia, por el contrario el Juez de Mediación envió el expediente a juicio, efectivamente se sentenció un monto superior al peticionado, indudablemente por un error sin intención de la recurrida. No se le violó el derecho a la defensa jamás, se invirtió la carga probatoria a la demandada, debiendo demostrar el estado de la empresa por la cual canceló las utilidades del modo como manifiesta. Solicita medida cautelar de embargo, y así solicita pronunciamiento. Se haga la revisión de los cálculos.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Que prestó servicios en forma personal, directa y subordinada en fecha 02 de diciembre del año 2002, para la SOCIEDAD DE GARANTÍAS RECIPROCAS PARA LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA DEL ESTADO ZULIA, S.A (SGR ZULIA, S.A), desempeñando en el cargo de especialista en operaciones financieras, en un horario estructurado de la siguiente manera de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., devengando como último salario básico la cantidad de Bs. 3.060,00 mensuales. Que la empresa demandada fue creada con el objeto de garantizar mediante el otorgamiento por instituciones finanzas o entes crediticios públicos o privados a los socios beneficiarios pequeños y medianos empresarios pertenecientes a esta sociedad en el Estado Zulia y donde tiene un 65% de capital el Estado Venezolano y se encuentra adscrito al Ministerio de Finanzas, según decreto con rango y fuerza de ley que regula el Sistema Nacional de Garantía reciprocas para la pequeña y mediana empresa. Que en fecha 21 de agosto de 2009, fue despedida en forma injustificada por el ciudadano JAVIER QUINTERO, quien es presidente de la patronal demandada, sin mediar causal o justificación alguna. El actor por el desempeño de sus funciones reclama los siguientes conceptos; ANTIGÜEDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: La cantidad de Bs. 32.374,72. UTILIDADES FRACCIONADAS: La cantidad de Bs. 7.140,00. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: La cantidad de Bs. 20.952,00 INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: La cantidad de Bs. 8.380,80. Reclama como cantidad total de los conceptos reclamados la suma de Bs. 68.847,52, pero le canceló la cantidad de Bs.32.930,80, resultando una diferencia de Bs.35.916,72, que le adeuda la SOCIEDAD DE GARANTÍAS RECÍPROCAS PARA LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA DEL ESTADO ZULIA, S.A (SGR ZULIA, S.A).

FUNDAMENTOS DE DEFENSA
Se observa, de las actas que conforma la presente causa, que la parte demandada no compareció a la celebración de la audiencia preliminar, tal y como consta en el acta levantada a tal efecto que riela en el folio Nro.27 del expediente, sin embargo, en virtud de que la empresa accionada goza de los Privilegios y Prerrogativas que ostenta la República, siendo estas tipificadas de la siguiente manera
Las prerrogativas procesales de las que goza se hallan establecidas en la Ley Orgánica del Régimen Municipal, cuya limitación excede el ámbito de lo mero fiscal, destacando entre tales, el privilegio en virtud del cual, en aquellos casos en que no comparezca al acto de contestación de la demanda o de las cuestiones previas opuestas, las mismas se entienden contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario o funcionarios por los daños patrimoniales, constituyendo dicha prerrogativa, una excepción a la ficta confetio, consagrada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, las prerrogativas procesales de las cuales goza deben ser tuteladas por el juzgador en bien y resguardo de los intereses públicos, pero ello no exime de cumplir con la obligación prevista en el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, hoy 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece la forma como debía contestarse la demanda en materia laboral, imponiendo la carga al demandado de determinar con claridad los hechos admitidos como ciertos y los rechazados o negados expresamente, argumentando los fundamentos de su defensa, de modo que si el patrono no fundamentaba el motivo del rechazo con relación a los hechos alegados por la demandante en su libelo, éstos debían considerarse admitidos.
Así pues, si bien es cierto que en el caso de autos la parte demandada no compareció a la celebración de la audiencia preliminar, sin embargo tuvo la oportunidad de dar contestación a la demanda (folios 156-158), señalando lo siguiente: Admitió los siguientes hechos: Que la demandante prestó servicios para su representada desde el 02 de diciembre de 2002 hasta e 21 de agosto de 2009, ingresando con el cargo de Especialista en Operaciones Financieras. Que la parte demandada posee capital del Estado Venezolano, adscrito al Ministerio de finanzas y que tiene como presidente al ciudadano JAVIER QUINTERO. Que el último salario devengado por la actora fue de Bs. 3.060,00 y que fue despedida en fecha 21 de agosto de 2009. Hecho que niega: Negó, rechazó y contradijo que la demandante haya sido despedido injustificadamente. Niega que no se le hiciere el pago de prestaciones sociales. Niega que la demandada le cancelara la cantidad de Bs.7.140,00, equivalente a utilidades fraccionadas hasta el 21/08/2009, que corresponde a 70 días multiplicados por el salario diario de Bs.102,00. Niega que deba cancelarle indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso. Niega que le adeude cantidad alguna por diferencia de prestaciones sociales. Niega que la demandada deba cancelar intereses moratorios, indexación.

HECHOS CONTROVERTIDOS
Estudiados como han sido tanto el libelo (folio 01-06), como el escrito de contestación a la demanda, (folios 156-158) así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, donde se observa que el único apelante fue la parte demandada, en consecuencia se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:
1- Verificar si el Juez de Primera Instancia (audiencia preliminar), debió haber proferido una sentencia para poder ejercer el recurso ordinario de apelación, y posiblemente conllevar a la reposición de la causa.
2- Comprobar cuál es la cantidad que se reclama en la presente pretensión de diferencia de prestaciones sociales, vale decir, si es la cantidad de Bs.68.847, 52, o la cantidad de Bs.32.930,80.
3- Determinar a quién corresponde la carga probatoria, en cuanto a que la empresa demandada sufrió pérdidas acumuladas del año 2008-2009, razón por la cual se debe cancelar sólo 10 días de utilidades.

DE LA CARGA PROBATORIA
Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga o distribución de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Ley Adjetiva Laboral) lo siguiente:
Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.
Por otra parte; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo del año 2000, lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, en los siguientes términos:
“Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”

Ahora bien; en relación a quién debe demostrar la relación de trabajo, en los casos cuando la demandada ha negado rotundamente dicho vínculo, se ha indicado en sentencia de fecha 11-05-2004, caso incoado por JUAN RAFAEL CABRIEL DA SILVA VS. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA C.A., lo siguiente:
“…2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal…”.

Conforme a lo antes expuesto, le corresponde a la representación judicial de la parte demandada, en demostrar lo que se discute ante esta segunda etapa de cognición del juicio, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de las probanzas correspondientes. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE
1.-Pruebas documentales:
1.1.-Promovió marcado con la letra “A” constante de un (01) folio útil constancia de trabajo emitida por la patronal demandada en fecha 15-01-2009. Visto por esta Alzada, que la referida documental fue admitida por la parte contra a quien se le opone, sin embargo, se observa que del contenido de la misma no se desprenden hechos que pudieren arribar a la convicción de los hechos controvertidos en el presente asunto, en virtud de que la relación laboral no se encuentra discutida, en razón de ello es desechada del acervo probatorio. Así se decide.
1.2.-Promovió marcado con la letra “B” constante de ciento veintitrés (123) folios útiles original de recibos de pago. Visto por esta Alzada, que los recibos consignados fueron admitidos por la parte demandada, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma los salarios devengados por el actor durante la relación de trabajo Así se decide.
1.3.-Promovió marcado con la letra “C” constante de un (01) folio útil carta de despido. Visto por este Tribunal de Alzada, que la documental en referencia fue admitida por la parte contra quien se le opone, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que el accionante de autos fue despedido, según la carta en referencia “Decisión basada por los ajustes presupuestarios y económicos por los cuales atraviesa la empresa”, lo cual será analizada al momento de las respectivas consideraciones para decidir. Así se establece.
2.-Promovió Prueba de Exhibición:
Solicitó la exhibición de todos los recibos de pagos firmados por la trabajadora desde la fecha de inicio de la relación de trabajo 02-12-2002 hasta el 12-08-2009. Con relación a estas documentales, las mismas fueron admitidas por la parte contra a quien se solicita la exhibición, por lo que se tienen como reproducidas, en tal sentido, su valor probatorio fue establecido ut supra. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
Revisado el acervo probatorio que conforma la presente causa, se observa que la parte demandada no consignó probanza alguna, en razón de ello no existe material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece

PUNTO PREVIO
REFERIDO A LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
ANTE ESTA SUPERIORIDAD
Se observa, que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación, la parte actora (no recurrente), manifestó en las observaciones a los alegatos de la parte demandada, que solicitaba medida cautelar en el presente asunto, considerando esta Superioridad necesario realizar las siguientes observaciones:
Así las cosas Vistos los argumentos explanados por la representación judicial de la Parte Actora ante esta Alzada, es necesario hacer las siguientes consideraciones: para la procedencia del Decreto de las Medidas Preventivas en Materia Laboral, se deben cumplir los supuestos previstos en el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al respecto establece:

“A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo. La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.”

En tal sentido, pareciera que el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien “podrá” decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela: es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclama.

Por consiguiente, pudiera inferirse que al solicitarse la Medida, sería suficiente tal fundamento para que exista en su favor, con sólo la afirmación de estar amparado por el derecho reclamado, se puede entonces decretar la medida preventiva.

Es menester acotar, por parte de esta sentenciadora que del articulo ut supra transcrito se infiere pues en primer lugar, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con aspectos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar.

El juez del trabajo está capacitado para actuar como ya se señaló según su prudente arbitrio al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, en virtud de que: El nuevo procedimiento laboral es mucho más célere, y por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de las medidas; La redacción del Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite inferir que sigue teniendo el juez la discreción para actuar según su prudente arbitrio, al prescribir: “…podrá…acordar las medidas cautelares que considere pertinente…” Por tanto independientemente que la redacción del Artículo mencione al riesgo de la ilusioriedad del fallo como parte del fin de las medidas y no como un requisito de procedencia, esta Alzada considera que el Juez del trabajo debe actuar tomando en cuenta todos los factores y circunstancias particulares de cada caso, a los fines de acordar o no las medidas cautelares y entre estos factores necesariamente tiene que analizar lo concerniente al riesgo que el eventual fallo definitivo no pueda ejecutarse.

Es por ello que, aunque el juez disfrute de amplios poderes para dictar medidas cautelares, debe ser ponderado y reflexivo, ya que esta en juego derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución.

En este orden de ideas este Tribunal de Alzada, observa que la parte actora en el presente proceso se limita solo a solicitar en la audiencia de apelación que requería medida cautelar, en virtud que el representante de la empresa manifestó el problema económico el cual está atravesando la empresa, de ello conlleva a que el abogado actor solicite a este Tribunal medida, en tal sentido se observa que no se cumplen los extremos es decir no demostró el fumus boni iuris, que exige el proceso civil, este Tribunal advierte que el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares.

En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar.

Se concluye, que ante la ausencia de pruebas aportadas es indudable que no existe convicción que haga presumir que el derecho demandado pueda quedar ilusorio, así como ante la ausencia de elementos aportados por la parte demandante se pueda determinar que la empresa mercantil SOCIEDAD DE GARANTÍAS RECIPROCAS PARA LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA DEL ESTADO ZULIA, S.A (GR ZULIA, S.A) se encuentre en una situación económica que haga estimar que existe peligro de daño por la mora; razón por la cual necesariamente esta sentenciadora debe negar la medida solicitada aunado al hecho que en ningún momento manifestó que medida esta solicitando. Asi se decide.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandada recurrente, entra a decidir esta Superioridad, en los siguientes términos:
En el presente asunto la parte demandada recurrente argumenta el presente recurso de apelación en tres delaciones a saber, resolviéndolas en el siguiente orden:
La primera de ellas, relacionada a verificar si el Juez de Primera Instancia (audiencia preliminar), debió haber proferido una sentencia para poder ejercer el recurso ordinario de apelación, y posiblemente conllevar a la reposición de la causa.
Al respecto se señala lo siguiente: La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el título II del texto normativo “De los Tribunales de Trabajo” en el artículo 12 señala: “En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales.
Asimismo, el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional estipula: “Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco.”
En este marco de argumentaciones legales, en sentencia, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro.263, de fecha 25 de marzo del año 2004 se estableció con relación a la incomparecencia del demandado – a la audiencia preliminar- cuando ostenta de privilegios y prerrogativas de la República lo siguiente:
[…]La comparecencia como hecho procesal y en tanto, la escenificación del acto de la audiencia preliminar, se insertan en el ámbito de la estructura filosófica procedimental de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como una fase esencial al fin último del proceso, a saber para el caso que nos compete, la realización de la justicia social.

Es por ello, que la obligación que recae sobre cualquier profesional del derecho en comparecer a los actos fundamentales del proceso en cumplimiento de la representación que ostenta de las partes, indistintamente de la personalidad de las mismas, es decir, si se trata de personas naturales o jurídicas, y en el supuesto de éstas últimas, si son de derecho privado o público; es absoluta y calificada, constituyendo la inobservancia de tales deberes, una negligencia manifiesta al tenor del artículo 62 de la Ley de Abogados, el cual informa:

“A los efectos del artículo anterior, se entiende que hay negligencia manifiesta cuando el abogado, sin Justa causa, no concurre a la contestación de la demanda, no promueve pruebas cuando se le han suministrado oportunamente los datos y elementos necesarios o si por su culpa queda desierto algún acto, se dicta y ejecuta alguna providencia que cause gravamen irreparable a su representado o no hace valer las defensas legales que el Juez no puede suplir de oficio.

De otra parte, y en ejercicio de la representación de la República en juicio, “Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados (...) no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se entiende como contradichas (...) sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.” (Artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República) (Subrayado de la Sala).

Igualmente, nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 141 señala:
“La Administración Pública (...) se fundamenta en los principios de (...) responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.”

De tal manera, que indudablemente los profesionales del derecho que ejerzan la representación en juicio de la República o de algún ente o persona moral de carácter público donde ésta pueda ver afectados sus derechos o intereses de orden patrimonial, responden personalmente por el menoscabo generado en dichos derechos, intereses o bienes a consecuencia de su actuación.

Bajo ese esquema, se reitera que la comparecencia a la audiencia preliminar es una obligación de naturaleza absoluta, pues conforme a la visión ideológica de la misma, comporta el cimiento primordial para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de las partes. Así se establece.

Ahora bien, no obstante lo anterior, estima esta Sala que los derechos, intereses y bienes de la República no pueden concebirse afectados por la negligencia del profesional del derecho que en un momento dado ejerza su representación, en consecuencia, y en el perímetro del asunto in comento, uno de los privilegios de la República que debe honrarse es precisamente el alegado por la parte recurrente en la denuncia, a saber, el contenido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, ello, por remisión expresa del artículo 4 del Decreto-Ley de formación del Instituto Nacional de Hipódromos.

El comentado artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional estipula:

“Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco.”

Con una similar orientación, el citado artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, indica:

“Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se entiende como contradichas en todas sus partes (...)”
De cualquier manera, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, preceptúa:

“En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales.

En ese orden de ideas, el artículo precedente conmina a los funcionarios judiciales (extensible a los Jueces) en acatar sin restricción alguna, a menos que esté tutelada legalmente, los privilegios y prerrogativas de la República siempre que ésta tenga algún interés patrimonial discutido en juicio que pudiera resultar afectado.

De tal forma que, en el caso en análisis, pese a la incomparecencia de la parte demandada, el Juzgador de la recurrida ha debido observar los privilegios o prerrogativas de la República y no aplicar mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar, como lo es la presunción de admisión de los hechos.

En el presente asunto, una vez operada la incomparecencia del demandado, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente debió remitir el expediente al Tribual de Juicio respectivo, previo transcurso de los cinco (5) días hábiles a que se contrae el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que el Juez de Juicio que correspondiera, proveyera lo que considerare pertinente.

En definitiva, con su proceder, el Sentenciador de la recurrida infringió el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, declarándose por tanto con lugar la actual denuncia. Así se decide.

Obsérvese, que la sentencia parcialmente transcrita, obedece con similitud al caso bajo estudio, por lo tanto se tiene que al no comparecer la parte demandada-quien ostentaba de privilegios y prerrogativas- a la instalación de la audiencia preliminar - tal y como acaeció en el presente asunto- el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución respectivo, remitió el expediente a los Tribunales de Juicio que por distribución correspondió, a fin de que dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes se diera contestación a la demanda, y de esta manera establecer el contradictorio, en consecuencia resulta improcedente la denuncia formulada por la parte demandada, en virtud de que fueron observados los privilegios o prerrogativas de la República, y no se le aplicó mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar, como lo es la presunción de admisión de los hechos. Así se establece.
Se concluye con respecto a este particular, que la denuncia formulada en la audiencia de apelación resulta improcedente. Así se decide.
La segunda de las delaciones referida a comprobar cuál es la cantidad que se reclama en la presente pretensión de diferencia de prestaciones sociales, vale decir si es la cantidad de Bs.68.847,52, o la cantidad de Bs.32.930,80.
Se observa, en el escrito libelar que la parte actora reclama diferencia de prestaciones sociales por la cantidad de Bs.35.916,72, en virtud de señalar que el total del monto por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, era la cantidad de Bs.68.847,52, pero que recibió liquidación por la cantidad de Bs.32.930,80, restando una diferencia a su favor de Bs.35.916,72, es por ello que el monto reclamado en el presente asunto es de Bs.35.916,72, en consecuencia la sentencia recurrida adolece de un error numérico al no descontarle la cantidad ya cancelada.
Con relación a este particular, se concluye que al monto que se obtiene por los conceptos reclamados, se le debe restar lo recibido en la liquidación y admitido por la parte actora, en consecuencia resulta procedente lo denunciado. Así se decide.
La tercera y última delación se refiere a determinar a quién le corresponde la carga probatoria, en cuanto a que la empresa demandada sufrió pérdidas acumuladas del año 2008-2009, razón por la cual se debe cancelar sólo 10 días de utilidades.
Al respecto, se señala que la participación en los beneficios o utilidades de la empresa, es una consecuencia de la concepción que sostiene que, la producción generada por ésta se lleva a cabo en virtud de la acción de dos factores igualmente importantes; el capital y el trabajo, motivo por el cual ambos deben participar en los beneficios logrados, es por ello que el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena a las empresas distribuir entre sus trabajadores, por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubiere obtenido al fin de su ejercicio final, y no el 10% que señalaba la derogada ley, así pues señala la Ley de manera taxativa, en cuáles de los casos se exceptúa de dicha remuneración, señalando el literal a) que su capital social no exceda del MILLON DE BOLIVARES (Bs.1.000.000,00) – con la denominación de la moneda anterior-, en consecuencia, cuando una empresa tenga un capital menor al mencionado se encuentra exceptuado de cumplir con la normativa señalada, sin embargo es pertinente preguntarse los siguiente: Dado el caso de que una sociedad mercantil o cualquier sea su naturaleza comercial, tenga un capital social menor al señalado ¿Cómo llega a la convicción el Tribunal de que la empresa-en caso demandada- esté exceptuada de cancelar dicho beneficio?
La interrogante realizada obedece a la siguiente respuesta, la parte demandada es la única que posee las instrumentales o documentos suficientes que puedan demostrar en las actas procesales el capital social de las empresas, en consecuencia la carga probatoria en el presente hecho le corresponde a la parte demandada. Así se decide.
Se concluye con relación a este particular, que la empresa demandada no logró probar que su capital social no excedía del MILLON DE BOLIVARES (Bs.1.000.000,00) – con la denominación de la moneda anterior-, ya que sólo se observa que en la carta de despido señala que la terminación de la relación laboral obedece a “Decisión basada por los ajustes presupuestarios y económicos por los cuales atraviesa la empresa”, sin existir probanza al respecto, en consecuencia resulta improcedente lo denunciado, por lo que queda firme lo decidido por la recurrida. Así se decide.
Así las cosas, una vez analizado todos los puntos denunciado en esta Superioridad, debe necesariamente atenderse a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.
Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.
Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no puede conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.
De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en Pierre Tapia, O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)
Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso.
La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes.
El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.
No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines.
Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.
De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

En este sentido, en el presente recurso sólo resultó procedente realizar la resta del monto cancelado como liquidación por la parte demandada, que señala la accionante en el escrito libelar, en consecuencia en la parte infine del presente fallo señalará el monto correcto condenado. Así se decide.
Al no ser objeto de apelación los conceptos y cantidades condenadas por la recurrida, las mismas son confirmadas, tal y como fueron señalados por el Aquo.

FECHA INGRESO: Dos (02) de diciembre de 2002 (02/12/2002)
FECHA DE EGRESO: Veintiuno (21) de agosto de 2009 (21/08/2009)
TIEMPO DE SERVICIO: Seis (06) años (8) meses y catorce (19) días.
RÉGIMEN APLICABLE: Ley Orgánica del Trabajo
Alícuota de utilidades:
Salario x Nº de días / 360 = Alícuota de utilidades (AU).
Bs.F. 102,00 x 120 /360= Bs.F 34,00
Alícuota de bono vacacional:
Salario x Nº de días / 360 = Alícuota de Bono Vacacional (ABV).
Bs. 102,00 x 13 / 360= Bs.F. 3,68
Salario Integral:
Salario Normal + AU + ABV = Salario Integral.
Bs.F. 102,00 + Bs.F 34,00 + Bs.F 3,68 = Bs. F. 139,68.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD
En el cuadro presente se refleja la prestación de antigüedad generada mes por mes, arrojando lo que le corresponde al actor por el tiempo de servicio, calculándolo con el salario integral, lo cual se obtiene de sumar el Salario Básico Art. 133 L.O.T + la Alícuota de utilidades Art. 174 L.O.T, que en la presente causa la demandada no negó ni afirmó otro hecho en relación a los días que le otorgaba la empresa por este concepto, de manera que se tomará en cuanta la indicada por la actora MIRIAM COLMENARES a saber 60 de utilidades hasta diciembre de 2003 y de enero de 2004 en adelante 120 días + la alícuota de los Bono vacacional Art. 223 L.O.T., generándose después del tercer mes según lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (montos expresados en bolívares después de la reconversión monetaria).

ANTIGÜEDAD 2002-2003 PRIMER (01) AÑO DE SERVICIO
PERIODO DÍAS SALARIO DIARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 7 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 60 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL
Dic-02 0 0 0 0 0 0 0
Ene-03 0 0 0 0 0 0 0
Feb-03 0 0 0 0 0 0 0
Mar-03 5 750,00 25,00 0,49 4,17 29,65 148,26
Abr-03 5 750,00 25,00 0,49 4,17 29,65 148,26
May-03 5 750,00 25,00 0,49 4,17 29,65 148,26
Jun-03 5 750,00 25,00 0,49 4,17 29,65 148,26
Jul-03 5 750,00 25,00 0,49 4,17 29,65 148,26
Ago-03 5 750,00 25,00 0,49 4,17 29,65 148,26
Sep-03 5 750,00 25,00 0,49 4,17 29,65 148,26
Oct-03 5 750,00 25,00 0,49 4,17 29,65 148,26
Nov-03 5 750,00 25,00 0,49 4,17 29,65 148,26
TOTAL 45 Bs.1.334,38

ANTIGÜEDAD 2003-2004 SEGUNDO (02) AÑO DE SERVICIO
PERIODO DÍAS SALARIO DIARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 8 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 120 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL
Dic-03 5 750,00 25,00 0,56 4,17 29,72 148,61
Ene-04 5 750,00 25,00 0,56 8,33 33,89 169,44
Feb-04 5 750,00 25,00 0,56 8,33 33,89 169,44
Mar-04 5 750,00 25,00 0,56 8,33 33,89 169,44
Abr-04 5 750,00 25,00 0,56 8,33 33,89 169,44
May-04 5 750,00 25,00 0,56 8,33 33,89 169,44
Jun-04 5 750,00 25,00 0,56 8,33 33,89 169,44
Jul-04 5 750,00 25,00 0,56 8,33 33,89 169,44
Ago-04 5 750,00 25,00 0,56 8,33 33,89 169,44
Sep-04 5 750,00 25,00 0,56 8,33 33,89 169,44
Oct-04 5 750,00 25,00 0,56 8,33 33,89 169,44
Nov-04 5 750,00 25,00 0,56 8,33 33,89 169,44
TOTAL 60 Salario
Integral
Promedio Bs. 33,54 Bs.2.012,50

Más dos (02) días de antigüedad adicional de conformidad con los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 del Reglamento del salario integral promedio de los últimos 12 meses en que se causaron, el salario integral promedio de éste año es de Bs. 33,54 multiplicado por los 2 días arroja la cantidad de Bs. 67,08 que se suman a la antigüedad que arrojó ese año de Bs. 2.012,50 lo cual hace un monto total de Bs. 2.079,5. Así se decide.

ANTIGÜEDAD 2004-2005 TERCERO (03) AÑO DE SERVICIO
PERIODO DÍAS SALARIO DIARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 9 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 120 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL
Dic-04 5 750,00 25,00 0,63 8,33 33,96 169,79
Ene-05 5 750,00 25,00 0,63 8,33 33,96 169,79
Feb-05 5 750,00 25,00 0,63 8,33 33,96 169,79
Mar-05 5 750,00 25,00 0,63 8,33 33,96 169,79
Abr-05 5 750,00 25,00 0,63 8,33 33,96 169,79
May-05 5 750,00 25,00 0,63 8,33 33,96 169,79
Jun-05 5 750,00 25,00 0,63 8,33 33,96 169,79
Jul-05 5 750,00 25,00 0,63 8,33 33,96 169,79
Ago-05 5 750,00 25,00 0,63 8,33 33,96 169,79
Sep-05 5 750,00 25,00 0,63 8,33 33,96 169,79
Oct-05 5 750,00 25,00 0,63 8,33 33,96 169,79
Nov-05 5 750,00 25,00 0,63 8,33 33,96 169,79
TOTAL 60 Salario
Integral
Promedio Bs. 33,96 Bs. 2.037,50

Más cuatro (04) días de antigüedad adicional de conformidad con los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 del Reglamento del salario integral promedio de los últimos 12 meses en que se causaron, el salario integral promedio de éste año es de Bs. 33,96 multiplicado por los 4 días arroja la cantidad de Bs. 135,83 que se suman a la antigüedad que arrojó ese año de Bs. 2.037,50 lo cual hace un monto total de Bs. 2.173,33. Así se decide.
ANTIGÜEDAD 2005-2006 CUARTO (04) AÑO DE SERVICIO
PERIODO DÍAS SALARIO DIARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 10 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 120 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL
Dic-05 5 750,00 25,00 0,69 8,33 34,03 170,14
Ene-06 5 750,00 25,00 0,69 8,33 34,03 170,14
Feb-06 5 750,00 25,00 0,69 8,33 34,03 170,14
Mar-06 5 750,00 25,00 0,69 8,33 34,03 170,14
Abr-06 5 750,00 25,00 0,69 8,33 34,03 170,14
May-06 5 750,00 25,00 0,69 8,33 34,03 170,14
Jun-06 5 750,00 25,00 0,69 8,33 34,03 170,14
Jul-06 5 750,00 25,00 0,69 8,33 34,03 170,14
Ago-06 5 750,00 25,00 0,69 8,33 34,03 170,14
Sep-06 5 750,00 25,00 0,69 8,33 34,03 170,14
Oct-06 5 750,00 25,00 0,69 8,33 34,03 170,14
Nov-06 5 750,00 25,00 0,69 8,33 34,03 170,14
TOTAL 60 Salario
Integral
Promedio Bs. 34,03 Bs. 2.041,67

Más seis (06) días de antigüedad adicional de conformidad con los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 del Reglamento del salario integral promedio de los últimos 12 meses en que se causaron, el salario integral promedio de éste año es de Bs. 34,03 multiplicado por los 6 días arroja la cantidad de Bs. 204,17 que se suman a la antigüedad que arrojó ese año de Bs. 2.041,67 lo cual hace un monto total de Bs. 2.245,83. Así se decide.
ANTIGÜEDAD 2006-2007 QUINTO (05) AÑO DE SERVICIO
PERIODO DÍAS SALARIO DIARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 11 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 120 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL
Dic-06 5 750,00 25,00 0,76 8,33 34,10 170,49
Ene-07 5 1700,00 56,67 1,73 18,89 77,29 386,44
Feb-07 5 1700,00 56,67 1,73 18,89 77,29 386,44
Mar-07 5 1700,00 56,67 1,73 18,89 77,29 386,44
Abr-07 5 1700,00 56,67 1,73 18,89 77,29 386,44
May-07 5 2550,00 85,00 2,60 28,33 115,93 579,65
Jun-07 5 2550,00 85,00 2,60 28,33 115,93 579,65
Jul-07 5 2550,00 85,00 2,60 28,33 115,93 579,65
Ago-07 5 2550,00 85,00 2,60 28,33 115,93 579,65
Sep-07 5 2550,00 85,00 2,60 28,33 115,93 579,65
Oct-07 5 2550,00 85,00 2,60 28,33 115,93 579,65
Nov-07 5 2550,00 85,00 2,60 28,33 115,93 579,65
TOTAL 60 Salario
Integral
Promedio Bs.96,23 Bs.5.773,80

Más ocho (08) días de antigüedad adicional de conformidad con los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 del Reglamento del salario integral promedio de los últimos 12 meses en que se causaron, el salario integral promedio de éste año es de Bs. 96,23 multiplicado por los 8 días arroja la cantidad de Bs. 769,84 que se suman a la antigüedad que arrojó ese año de Bs. 5.773,80 lo cual hace un monto total de Bs. 6.543,64. Así se decide.
ANTIGÜEDAD 2007-2008 SEXTO (06) AÑO DE SERVICIO
PERIODO DÍAS SALARIO DIARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 12 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 120 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL
Dic-07 5 2550,00 85,00 2,83 28,33 116,17 580,83
Ene-08 5 2550,00 85,00 2,83 28,33 116,17 580,83
Feb-08 5 2550,00 85,00 2,83 28,33 116,17 580,83
Mar-08 5 2550,00 85,00 2,83 28,33 116,17 580,83
Abr-08 5 2550,00 85,00 2,83 28,33 116,17 580,83
May-08 5 2550,00 85,00 2,83 28,33 116,17 580,83
Jun-08 5 2550,00 85,00 2,83 28,33 116,17 580,83
Jul-08 5 2550,00 85,00 2,83 28,33 116,17 580,83
Ago-08 5 2550,00 85,00 2,83 28,33 116,17 580,83
Sep-08 5 2550,00 85,00 2,83 28,33 116,17 580,83
Oct-08 5 2550,00 85,00 2,83 28,33 116,17 580,83
Nov-08 5 2550,00 85,00 2,83 28,33 116,17 580,83
TOTAL 60 Salario
Integral
Promedio Bs. 116,17 Bs.6.970,00

Más diez (10) días de antigüedad adicional de conformidad con los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 del Reglamento del salario integral promedio de los últimos 12 meses en que se causaron, el salario integral promedio de éste año es de Bs. 116,17 multiplicado por los 10 días arroja la cantidad de Bs. 1.161,67 que se suman a la antigüedad que arrojó ese año de Bs. 6.970,00 lo cual hace un monto total de Bs. 8.131,67. Así se decide.
De conformidad con el artículo 108 parágrafo primero literal c) de la Ley ANTIGÜEDAD FRACCIONADA
PERIODO DÍAS SALARIO DIARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 13 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 120 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL
Dic-08 5 2550,00 85,00 3,07 28,33 116,40 582,01
Ene-09 5 2550,00 85,00 3,07 28,33 116,40 582,01
Feb-09 5 2550,00 85,00 3,07 28,33 116,40 582,01
Mar-09 5 3060,00 102,00 3,68 34,00 139,68 698,42
Abr-09 5 3060,00 102,00 3,68 34,00 139,68 698,42
May-09 5 3060,00 102,00 3,68 34,00 139,68 698,42
Jun-09 5 3060,00 102,00 3,68 34,00 139,68 698,42
Jul-09 5 3060,00 102,00 3,68 34,00 139,68 698,42
articulo 108 5 3060,00 102,00 3,68 34,00 139,68 698,42
articulo 108 5 3060,00 102,00 3,68 34,00 139,68 698,42
articulo 108 5 3060,00 102,00 3,68 34,00 139,68 698,42
articulo 108 5 3060,00 102,00 3,68 34,00 139,68 698,42
TOTAL 60 Salario
Integral
Promedio Bs. 133,86 Bs.8.031,79

Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, visto que en el último año el trabajador trabajó mas de 6 meses (a saber 8 meses) es por lo que se le debe otorgar los 60 días completos mas los 12 días acumulados, en tal sentido, el salario integral de ese año fue de Bs. 133,86 que multiplicado por los 12 días hace un monto de Bs. 1.606,36 arroja un total este año de Bs. 9.638,15 como se realizo ut supra, por lo que visto los cálculos realizados por este sentenciador el monto total arroja la cantidad de Bs. 32.146,58 suma esta que es condenada a pagar por la reclamada de autos. Así se decide.
UTILIDADES FRACCIONADAS: De conformidad con lo estipulado en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón días de salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 70 días (120/12 meses = 10 * 7 meses = 70) que al ser multiplicados por el último salario diario de Bs. 102,00 se obtiene la suma de Bs. 7.140,00 por dicha reclamación lo cual es condenada a pagar por la accionada. Así se decide.
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: En aplicación de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 150 días que al ser multiplicados por el último salario integral de Bs. 139,68 se obtiene el monto total de Bs. 20.952,5 que resultan procedentes por dicho concepto.
INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el referido artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación resulta procedente a razón de 60 días que al ser multiplicados por el último salario integral correspondiente de Bs. 139,68 se obtiene la suma de Bs. 8.381, procedentes por éste petitum.
Todos los montos antes determinados arrojan la suma total de SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 68.620,08)
Antigüedad Utilidad Fraccionada Indemnización
Despido Indemnización
Preaviso Total
Bs.32.146,58 Bs.7.140 Bs. 20.952,5 Bs. 8.381 Bs. 68.620,08

De la cantidad total obtenida de todos los conceptos procedentes, vale decir. Bs.68.620,08, se descuenta la cantidad recibida como adelanto de prestaciones sociales por la accionante, es decir, la cantidad de Bs.32.930,80, en consecuencia el monto total adeudado por la empresa demandada a la accionante es la cantidad de Bs. 35.689,28, más lo que arroje la indexación e intereses de mora. Así se decide.

Por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:
INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el término de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.
En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden público social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos vacaciones, utilidades, derivados de la relación laboral; ya que los mismos no son indexados, y deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha ocho (08) de julio del año 2010, dictada por el Tribunal Octavo de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana MIRIAM COLMENARES en contra de la sociedad mercantil SOCIEDAD DE GARANTIAS RECIPROCAS PARA LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA DEL ESTADO ZULIA, S.A (GR ZULIA, S.A). TERCERO: SE MODIFICA, la decisión de fecha ocho (08) de julio del año 2010, dictada por el Tribunal Octavo de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: No se condena al pago de costas procesales del presente recurso de apelación a la parte demandada recurrente, en virtud de haber resultado parcialmente procedente. QUINTO: No se condena el pago de costas procesales de la demanda a la parte demandada, conforme al criterio jurisprudencial de fecha nueve (09) días del mes de julio de 2009, Nro.1128, emitido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. SEXTO: Se ordena notificar del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, promulgación de fecha 30 de Julio de 2008.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.
Dada en Maracaibo en el once (11) día del mes de febrero del año dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

DRA. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

WILIAM SUE
EL SECRETARIO

Siendo las doce y cuarenta y dos minutos del mediodía (12:42 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ0642011000022.-

WILIAM SUE
EL SECRETARIO

Asunto: VP01- R-2010-000527.-