REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas 200° y 152° Asunto Principal: NP11-L-2008-000963 Asunto-Recurso: NP11-R-2011-000008 SENTENCIA DEFINITIVA Celebrada, la audiencia oral y pública, este Tribunal de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se permite precisar lo siguiente: PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE): LUIS BELTRAN REQUENA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 2.637.758 y de este domicilio, quien se hizo asistir ante esta Alzada por el ciudadano abogado Miguel Martínez González, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 18.362. PARTE DEMANDADA (RECURRENTE): TRANSPORTE EL PINTO, C. A. y CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C. A. (ASFORCA), Inscritas en el Registro Mercantil llevado inicialmente por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 08 de junio de 1993, bajo el N° 200, folios vto. Del 65 al vto. 71, Tomo III, y en el Registro Mercantil de Maturín de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 17 de enero de 1997, bajo el N° 25, Tomo 1-A. Ambas empresas, constituyeron como apoderados judiciales a los ciudadanos Miguel Molano, Mercedes Ruiz, Ana Cecilia Silva, Rafael Domínguez y Eva Velásquez, abogados y abogadas, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 7.724, 33.027, 36.068, 71.191 y 72.853, respectivamente. MOTIVO: Apelación ejercida, contra sentencia definitiva proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio. ANTECEDENTES DEL RECURSO En fecha catorce (14) de diciembre de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, publicó decisión mediante la cual declaró, Primero: con lugar la tacha del testigo Freddy Carvajal promovido por el actor; Segundo: prescripción respecto a la reclamación de utilidades; Tercero: con lugar la falta de cualidad de la empresa Construcciones y Asfaltos Orientales, C. A. (Asforca)”, y Cuarto: sin lugar la demanda incoada por el ciudadano: Luís Beltrán Requena, contra la empresa Transporte el Pinto, C. A., ambas partes plenamente identificados en autos. En la oportunidad legal, el apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de apelación mediante el cual, apela del precitado fallo, procediendo dicho Tribunal a oír la apelación en ambos efectos, mediante auto de fecha 21 de enero de 2011, ordenando la remisión de la presente causa a los Juzgados Superiores de esta Coordinación, correspondiéndole conocer de la misma a este Juzgado Primero Superior. En fecha 24 de enero de 2011, se reciben las actuaciones contentivas del presente recurso, procediéndose en fecha 31 de enero de 2011, a la admisión correspondiente y se fijó la audiencia oral y pública, para el día martes 08 de febrero de 2011, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública, comparecieron a dicho acto ambas partes, y una vez oídos los alegatos de ambas partes principalmente de la parte que recurre, este Juzgado Superior acordó diferir el dictamen del dispositivo del fallo. Por auto separado, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el dictamen del dispositivo del fallo para el día martes 15 de febrero de 2011, a las 03:15 p.m., declarando esta Alzada parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, revocando la decisión recurrida y parcialmente con lugar la demanda, por las motivaciones que a continuación se expresan. DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION EL apoderado judicial del recurrente, denuncia vicios de inmotivación, al no condenarse los pagos que se procedieron a demandar en el libelo de la demanda, que de las pruebas aportadas por ambas partes, se comprobó el descuento del 12 %, que se le hizo a su representado, en todos los recibos de viáticos a pesar que el a quo, señaló que esta eran plena prueba, no constando contrato alguno que establezca dicho descuento. Denuncia la no aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la distribución de la carga probatoria, dado que la empresa demandada aceptó que existía un salario del 15% del valor bruto del flete, no obstante esto no le fue considerado. Señaló además que si existe cualidad e inherencia respecto a las dos empresas demandadas, y que bastaba revisar los poderes otorgados a ambas empresas. Por otra parte expresó, que su representado tenía derecho al pago del concepto de vacaciones, que estas eran colectivas. Asimismo, señaló que la presente acción no se encuentra prescrita, que en su defensa le hizo una observación a la ciudadana Jueza a quo, por cuanto existe criterio jurisprudencial mediante el cual, si los pagos son adelantos de prestaciones sociales, se toman como no consumados respecto a la prescripción, que al respecto señaló la ciudadana Jueza, que no le había dado tiempo de corroborar ese criterio, por lo que procedió a aplicar la prescripción. Refirió en cuanto a la Tacha del Testigo, que este había rendido una declaración conducida, hacía una simple apreciación sobre las formas de modo, lugar y tiempo, sobre ciertos hechos de manera, que no existe ningún interés manifiesto del testigo, ya que este había tenido en una oportunidad, un juicio contra una de las empresas hoy demandadas, por concepto de enfermedad profesional. En defensa de sus representadas, la co-apoderada Judicial, manifestó como primer punto, en relación a las utilidades, las cuales fueron declaradas prescritas por el Tribunal de Primera Instancia, ratificó lo contenido en la sentencia recurrida, conforme al contenido del artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de comprobar que dichos lapsos procesales habían fenecido; que consta en las actas procesales, la prueba de informe emitida por el SENIAT, de la cual se verifica que la empresa Transporte el Pinto, pago conforme a la ley, y que hubo años en el cual la empresa no tuvo utilidad alguna, por lo que no tuvo la obligatoriedad para hacer pagos por conceptos de impuestos sobre la renta, es decir, que se comprueba que no hay diferencial. En cuanto a lo manifestado sobre la jurisprudencia invocada, señaló que en materia laboral no es vinculante su aplicación, solo es referencial a objeto de orientar en sus decisiones. De igual forma señala, que la sentencia desestima lo solicitado por concepto de vacaciones por considerar que el ex trabajador no solo disfrutó de sus vacaciones colectivas, sino que las adicionales también las disfrutaba y las demás eran programadas conforme al año, tal como se señaló en la contestación a la demandada, lo cual es coincidente con la declaración emitida en la declaración de parte, por la representante de la empresa demandada que asistió a la audiencia de juicio. Adujo en relación a lo invocado por la parte que recurre sobre el salario y el descuento ilegal del 12%, que una de las alternativas de pago, es la fijación del salario por fletes, lo cual se puede comprobar con los documentos consignados por ambas partes, lo cual fue reconocido en contenido y firma por el demandante, explicando ante esta Alzada que la empresa suma el bruto que entra a la misma, por los servicios prestados a sus diferentes clientes, de allí deduce lo que eran los gastos operacionales en un 12%, y luego era que procedía a pagarse el 15 %, tal como se puede comprobar de una simple operación aritmética. Que el demandante conocía cual era su condición laboral, por lo que en su decir, no entiende porque el apoderado judicial del actor, indica ante esta Alzada que no hay contrato, ya que él sabía que las condiciones eran verbales, que el Tribunal a quo, no condenó los conceptos demandados por considerarlos improcedentes, por lo que solicita que así sean declarados y ratificados por este Juzgado Superior. En cuanta a la tacha del testigo y prueba testimonial, alegó que el ciudadano Freddy Carvajal, intentó una acción judicial contra una de las empresas hoy demandadas en este juicio, declarando el Tribunal a quo, con lugar dicha tacha, y que para ello basta revisar el efecto fílmico que se hace sobre la exposición del testigo. Por último solicitó se ratificara la sentencia recurrida y se declara sin lugar el recurso de apelación intentado por la parte que recurre. DE LA SENTENCIA RECURRIDA Vistos los argumentos esgrimidos por la para recurrente, se observa que en la sentencia recurrida se declaró, sin lugar la demanda incoada por el ciudadano: Luís Beltrán Requena, contra la empresa TRANSPORTE EL PINTO, C. A., con lugar la falta de cualidad de la empresa CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C. A. (ASFORCA), con lugar la tacha del testigo Freddy Carvajal y prescripción respecto a la reclamación de utilidades. A los fines de pronunciarse sobre lo delatado, esta Alzada, pasa a pronunciarse sobre la falta de cualidad de la empresa CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C. A. (ASFORCA), opuesta por la empresa demandada, al respecto, el Tribunal a quo sostuvo lo siguiente: Ahora bien, del examen en conjunto de todo el material probatorio antes apreciado y en aplicación del principio de unidad de la prueba, ha quedado plenamente demostrado con prueba documental aportada por ambas partes, de la prueba de informes al IVSS, y todo el cúmulo de probanzas analizadas y evacuadas por este Tribunal, que la relación laboral se inicio el 04 de septiembre de 1997, tal como lo alegó el actor en su libelo de demanda, pero que dicha vinculación fue exclusivamente con la empresa TRANSPORTE EL PINTO C.A. y culminó el 30 de septiembre de 2007; es decir, ante el reconocimiento de la relación de trabajo por parte de la mencionada empresa, y el rechazo de la existencia de la misma por parte de la empresa ASFORCA C.A., oponiendo la falta de cualidad e interés para estar en el presente juicio, punto que debe quedar esclarecido, precisamente en que el actor no laboró para ésta, sino que las relaciones o vinculaciones que realizaba en el orden de las actividades que le tocaba desempeñar, por cuanto ambas empresas sí forman un Grupo de Producción y están vinculadas comercialmente, pero los elementos de juicios son suficientes para convencer a quien decide, que su patrono siempre fue la empresa TRANSPORTE EL PINTO C.A.; en razón de lo cual se declara que la empresa CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C.A. (ASFORCA)”, no tiene cualidad e interés para estar en el presente juicio. Así se declara. Sostiene el Tribunal a quo, que la empresa CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C.A. (ASFORCA)”, no tiene cualidad e interés para estar en el presente juicio, considerando esta Alzada que con ello, deja al margen los criterios jurisprudenciales, tanto de la Sala Constitucional, como de la Sala de Casación Social, que han establecido las características, así como los efectos directos de la Unidad Económica o Grupo de Empresas. La unidad económica o grupo de empresas, es aquella conformada por la unión de dos o más empresas que en su conjunto tienen un fin económico común; por lo tanto de dicha unión surgen ciertos efectos que no sólo van dirigidos contra ella, sino que pudiesen ir contra todos aquellos que con ellas se relacionaren. Así las cosas, son efectos directos de la unidad económica, que si son parte demandada, son solidariamente responsables; vale decir, desde el punto de vista del hecho social trabajo, se considera que son solidariamente responsable, ya que en muchos casos, el grupo de empresas o unidad económica busca diluir su responsabilidad entre todas ellas, a fin de que quede ilusorio la pretensión de quien contra ellas ha accionado. De conformidad con lo establecido en el artículo 16 y 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, y del artículo 21 de su respectivo Reglamento vigente, y acogiendo la jurisprudencia del más alto Tribunal, que ha interpretado ampliamente los referidos artículos, para caracterizar a la unidad económica o grupo de empresas, en que todas tienen accionistas comunes con poder decisorio, sus juntas directivas están constituidas en gran proporción por las mismas personas y desarrollan actividades vinculadas que evidencian su integración, aunque en sus relaciones con los terceros se presentan como sociedades separadas, debido a la personalidad jurídica que le es propia. En este sentido cabe destacar las sentencias N° 242, de fecha 10 de abril de 2003, N° 1303 de fecha 25 de octubre de 2004, N° 814 de fecha 20 de julio de 2005, N° 1022 de fecha 15 de octubre de 2006, todas de la Sala de Casación Social y la sentencia N° 903 de fecha 14 de mayo de 2004, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Con base a lo anterior, esta Alzada a los fines de establecer la procedencia o no de un grupo económico pasa a revisar los documentos constitutivos y estatutos sociales de las empresas TRANSPORTE EL PINTO C.A.; y CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C.A. (ASFORCA), los cuales constan en autos, a los fines de establecer la solidaridad entre ambas empresas, de conformidad con las normas mencionadas, en especial la contenida en el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Respecto a la empresa TRANSPORTE El PINTO, C.A., se desprende de autos (f.50) que dicha empresa tiene por objeto “la explotación del ramo de transporte de piedra picada y demás derivados de la misma piedra así como también el transporte de bienes muebles en general y en fin la realización de otra actividad de lícito comercio relacionada con el objeto principal.” Que el capital de la compañía es de Cinco Milones (Bs. 5.000.000,00), de las cuales suscribe y paga el ciudadano Pietro D´Emma Lograsso, titular de la Cédula de Identidad N° 5.395.677, el 20% de dichas acciones, según Documento Constitutivo y Estatutos, registrado en fecha 08 de junio de 1993. En cuanto a la empresa CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES C.A (ASFORCA), se observa que la misma se constituyó, el día 17 de enero de 1997, teniendo como presidente al mismo ciudadano Pietro D´Emma Lograsso, y en fecha 14 de marzo de 2007, resolvieron como único punto a tratar la elección de la junta directiva, mediante la cual se ratifica el cargo del presidente, detentado por el ciudadano Pietro D´Emma Lograsso, y como vicepresidentes a la ciudadana Conccete María D´Emma de Casas y Vicepresidente Gaetano D´Emma Scalisis y José Scalisi Stabile. Cabe destacar que el ciudadano Gaetano D´Emma Scalisis, a su vez es representante de la empresa INVERSORA PIFRAN C.A., empresa ésta que es accionista de la empresa co-demandada TRANSPORTE EL PINTO C.A. De lo anterior se concluye, que en ambas empresas los directivos de las co-demandadas son los mismos, Pietro D´Emma Lograsso y Gaetano D´Emma Scalisis, así como Conccete María D´Emma de Casas, es la vicepresidenta de TRANSPORTE EL PINTO C.A., tal como consta de participación de despido que cursa folio 531 del expediente principal, por lo tanto, se evidencia la existencia de un grupo de empresas, pues ambas desarrollan actividades en conjunto que evidencia su integración, las cuales están relacionadas con el transporte de carga, aunado a ello se observa que los órganos de administración y dirección están conformados en proporción significativa por las mismas personas, razones por las cuales considera esta Alzada que la empresa CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C.A. (ASFORCA), si tiene cualidad e interés para estar en el presente juicio. Así se declara. En relación al vicio por de inmotivación denunciado, sosteniendo el recurrente que no condenó a los pagos que se demandan en el libelo de la demanda, a pesar de las pruebas aportadas por ambas partes, al respecto, el Tribunal a quo expresó en la parte motiva: (…omissis…) En razón de lo anterior, correspondía revisar a este Tribunal, sí la empresa se ajustó a las normas sustantivas del trabajo, para establecer lo que correspondía al actor como remuneración, dado que conforme a las actividades por él realizadas se estipulará un porcentaje del valor del flete o por viaje, y siempre que no viole lo relativo al limite máximo de la jornada; y lo que en efecto se precisa, de todo el acervo probatorio aportado por ambas partes y valorado por este Tribunal, que es la misma parte demandada de autos, según se desprende de los comprobantes de egresos, relación de carga, y recibos y liquidaciones, quien efectúa las operaciones aritméticas para el calculo del flete, de acuerdo a lo convenido y aceptado tácitamente por el actor reclamante, desde luego previa deducción de gastos operativos, gastos administrativos, de lo que se factura, se utiliza el 12% al monto que se le facturaba al cliente, y eso estuvo claro desde el principio, y queda evidenciado con las declaraciones de ambas partes, y luego al monto total le corresponde el 15% para el actor, que se le pagaba, como se desprende de todos los soportes, aceptados que tienen pleno valor, es lógico, que sea la empresa en este tipo de actividad comercial y a las actividades que le corresponde al chofer de gandolas propiamente dichas, que lo determine así la empresa, en este caso, se le cancelaba al actor el 15% del flete, previa deducción de gastos de viaje, todo ello, aparece discriminado en legajo Pieza 1, del folio 82 al 446 de presente expediente, entre otros detalles: las toneladas, el total de bolívares por viajes, la deducción correspondiente, el monto que correspondía al actor (15%), en total sujeción a criterio de este Tribunal del artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. Entrando a decidir, en razón del reclamo de las horas extraordinarias, cuando el actor señala que las mismas se causaron mientras perduró la relación de trabajo, que el horario en efecto, era desde 6 a.m. hasta 6 p.m. por lo que labora 12 horas diurnas de lunes a sábados, lo que genera 72 horas semanales, contraviniendo el artículo 198 de la LOT; hechos estos que fueron rechazados por la demandada en su contestación de demanda. Al respecto, observa quien decide que dada la naturaleza de los servicios ejercidos por el actor (chofer carga pesada) para la demandada, ya quedó determinado el régimen jurídico aplicable el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que excluye de las limitaciones establecidas en la duración de la jornada de trabajo, y en el mismo se establece: “No estarán sometidos a las limitaciones establecidas a los artículos precedentes, en la duración de su jornadas: a) Los trabajadores de dirección y de confianza; b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo; c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitente que implica largos periodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y solo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales y; d) Los que desempeñen funciones que su por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este articulo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.” De acuerdo a lo alegado por el actor, deberíamos concluir que laboró exactamente 12 horas diarias diurnas, y no a las que legalmente por las actividades que realizó estaba sujeto, que no opto a la hora mínima de descanso, lo que sí contraviene la norma en cuanto a la jornada ordinaria de estos trabajadores; en este sentido, el tiempo que exceda de la jornada de once horas, debe considerarse horas extras laboradas, por lo que en atención del principio de la distribución de la carga de la prueba corresponde a la parte actora la carga de demostrarlo, lineamientos que sobre esta carga de la prueba en materia laboral lo ha señalado la doctrina de la Sala Social en reiteradas sentencias, en que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria. Encuentra el Tribunal, de todo el cúmulo probatorio analizado y valorado en aplicación del principio de la comunidad de la prueba, que no fueron aportadas pruebas ni elementos ilustrativos que convenzan a quien sentencia de tal supuesto alegado, por lo que se debe declarar su improcedencia. Así se decide. Tomando en consideración que el objeto de la demanda es por Cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos fundamentada básicamente en la aplicación y/o imputación de lo supuestamente generado por concepto de horas Extras Diurnas, bajo una formula matemática unilateral del actor, por lo que debe reiterar quien sentencia, que de las documentales aportadas por ambas partes, y valoradas por este Tribunal ha quedado plenamente evidenciado, el Salario que devengó el actor durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo para con la empresa demandada de autos, lo cual se mantuvo así por todo ese tiempo y aceptado por el actor demandante, en la cual se refleja el pago de un 15% sobre los ingresos que obtenía la empresa, de acuerdo al número de toneladas o material que trasportaba el actor en el desempeño de sus funciones, elementos que se constatan de los recibos e instrumentos legales con pleno valor probatorio, desde el numeral “2” hasta el numeral “16G”, insertos a los folios 496 hasta el 4.765, aportados por la demandada y reconocidos por el actor en su contenido y firmas, con lo cual queda evidenciado que la accionada cumplió a cabalidad contados y cada uno de los derechos laborales que le correspondían al actor en todo el tiempo que se mantuvo la relación de trabajo, abonando igualmente lo relativo a los anticipos y los pagos en relación a vacaciones; en sujeción a lo establecido en el artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo: Artículo 329. El salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dicha estipulación no viole el límite máximo de la jornada, ni infrinja normas de seguridad. Parágrafo Primero: Cuando el salario se haya estipulado por viaje, si éste sufriere retardo o prolongación en su duración por causa que no le sea imputable, el trabajador tendrá derecho a un aumento proporcional de su salario, pero no podrá disminuírsele si el tiempo de viaje se reduce. Parágrafo Segundo: (…) (…).” En razón de todos los pronunciamientos anteriormente establecidos, concluye esta Juzgadora que la presente demanda debe ser declarada Sin Lugar. Así se decide. Como se observa el Juzgado a quo, no realizó la valoración de las pruebas exhaustivamente, en especial las pruebas documentales aportadas por las partes, en las cuales se constata el salario devengado y los pagos realizados por la parte demandada, tomando en consideración bases salariales inferiores, por lo tanto este Tribunal revoca la sentencia recurrida y en virtud de ello, entra a decidir el mérito de la causa considerando que es inoficioso pronunciarse sobre los otros aspectos delatados, y por ello pasa a decidir esta Alzada el fondo de la causa. DEL MERITO DE LA CAUSA De la revisión del libelo de la demanda, se desprende que el actor, alegó los siguientes hechos: - Que comienza a prestar sus servicios en fecha 04 de septiembre de 1997, con una jornada de trabajo de lunes a sábado desde las 6: 00 a. m. hasta las 6:00 p.m.; como chofer de vehículos pesados (Gandolas), transportando materiales desde la CANTERA INDACA para diversos sitios, labor que ejercía para la empresa TRANSPORTE EL PINTO; a finales del 2002 hasta agosto del 2007, transportó materiales para distintos sitios, desde la planta de asfalto ubicada en el sector Parare Km. 5, carretera del Sur y Zona Industrial Maturín estado Monagas; con una jornada, horarios de trabajo e igual cargo -chofer de vehículos pesados (Gandolas)-, para la empresa CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C. A. (ASFORCA). - Señala como fecha de ingreso 04/09/1997 y como fecha de liquidación definitiva el día 30/09/2007. - Asimismo indica, que en fecha 27 de septiembre de 2007, se le informó por escrito que se prescindía de sus servicios. (con más de 10 años de servicios ininterrumpidos). - Que en fecha 21/09/2007, la empresa TRANSPORTE EL PINTO, C. A., le pagó una liquidación definitiva de Prestaciones Sociales, por la cantidad de Bs. 45.717,24 con una deducción de Bs. 20.137,32 para un total neto de Bs. 25.579,91. - Que sus patronos eran el ciudadano PIETRO D’ EMMA LO GRASSO, presidente y vicepresidenta la ciudadana CONCETTA D’ EMMA; por quien fuere despedido. - Que su salario básico e integral eran Bs. 66.167,07. - Conforme a lo antes indicado procedió a demandar los siguientes conceptos: - Antigüedad años 1997 al año 2007: (art. 108 LOT) reclama la cantidad de (Bs. 58.611,00). Manifestando no tener depósitos de antigüedad los meses octubre, noviembre y diciembre del 1997. - Preaviso Sustitutivo, años 2006, 2007 y 2008, (art. 125 literal d LOT) reclama la cantidad de (Bs. 9.060,00). - Indemnización (Stricto Sensu), (art. 125 numeral 2 LOT) reclama la cantidad de (Bs. 22.650,00). - Antigüedad Adicional no canceladas años 1998 al año 2007, (art. 108 LOT) reclama la cantidad de (Bs. 2.718,00). - Utilidades no Canceladas años 1998 al año 2007, (art. 174 LOT) reclama la cantidad de (Bs. 109.918,00). - Vacaciones no disfrutadas años 1998 al año 2008, (art. 219 y 225 LOT) reclama la cantidad de (Bs. 29.445,00). - Bono Vacacional no disfrutadas años 1998 al año 2008, (art. 223 LOT) reclama la cantidad de (Bs. 17.365,00). - Gastos de comida años 1998 al año 2008, (art. 329 parágrafo 2do. Y 330 de la LOT) reclama la cantidad de (Bs. 86.400,00). - La Indemnización de las horas extras diurnas sobre los años 1998 al año 2008, (art. 198 literal d y 155 de la LOT) reclama la cantidad de (Bs. 118.865,12), por considerar que laboró 12 horas diurnas por día, de lunes a sábado, para un total de 72 horas semanales, indicando el contenido del artículo 198 literal “d” de la LOT (60 horas semanales), por lo que consideró que se le adeudan 12 horas semanales diurnas. - Solicitó la restitución por administración y comisión del 12% del descuento, que se le efectuaba de manera injustificada durante los años 1998 al año 2008, (art. 1.184 del Código Civil); ya que no obstante a que el salario se le pagaba por comisión, el patrono no hizo constar el modo de calculo como lo establece el 143 de la LOT, sino que por el contrario las empresas lo engañaban pagándoles por dicho concepto lo que creían conveniente cancelar, deduciéndole un 12 %, y que es por ello que reclama la cantidad de Bs. 263.274,00. Como se observa, el demandante demanda por diferencia de prestaciones sociales la cantidad de SETECIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS SEIS BOLIVARES (Bs. 718.306,00). Demanda igualmente las costas y costos del proceso, así como los honorarios profesionales, calculados al 30%. Los intereses moratorios y la indexación de los conceptos reclamados. Los intereses de antigüedad a la tasa conforme al 108 de la LOT, tasa activa y pasiva del Banco Central de Venezuela, y los intereses moratorios que de ello devienen. Solicitó asimismo, una medida preventiva de embargo de bienes muebles. DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA De acuerdo a los hechos alegados y visto el escrito de contestación a la demanda, se observa que como punto Previo alega la Prescripción por cobro de la participación de los beneficios obtenidos por la empresa, en los años 1997, 1998,1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 2006, y la falta de cualidad, para ser parte en el presente juicio, de la empresa CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C. A. (ASFORCA). Por otra parte niega y rechaza de manera pormenorizada los alegatos del actor, salvo los que expresamente admite como ciertos, que se discriminan a continuación: - La relación laboral, que mantuvo el ciudadano Luis Beltrán Requena con TRANSPORTE EL PINTO, C.A. - La duración de la relación de trabajo, la cual inició en fecha 04/09/1997 hasta el 30/09/2007. - El cargo desempeñándose como CHOFER - La forma de terminación de la relación de trabajo, la cual terminó por despido. Alega los siguientes hechos - Que la empresa le canceló las indemnizaciones que establece el Art. 125 de Ley Orgánica del Trabajo, que la empresa, procedió a pagarle al actor la diferencia de las cantidades de dinero por su prestación de antigüedad legal y demás derechos laborales que le correspondían en virtud del tiempo de servicios y el salario efectivamente devengado por el actor, que durante la vigencia de dicha relación laboral recibió anticipos, conforme emerge de las documentales aportadas a los autos, que anualmente disfruto de sus vacaciones y recibió los pagos de dinero que por concepto de bono vacacional y vacaciones anuales le correspondían.- - Que al término de la relación laboral, la misma procedió a pagarle las cantidades de dinero, que por concepto de su prestación de antigüedad y demás derechos laborales. Que la única empresa que tuvo el carácter de patrono sobre el actor, fue TRANSPORTE EL PINTO, C.A. que el actor solo le prestó servicios personales a la empresa Transporte EL PINTO, de lunes a viernes en una jornada de los limites legales establecidos, que la prestación del servicio del demandante tenia una característica especial, pues el actor al realizar el viaje programado del día, regresaba al patio de la empresa podía marcharse, debido a que no realizaba varios viajes. De acuerdo a los alegatos del actor y a las defensas opuestas por la demandada, le corresponde a la parte accionada demostrar los motivos de su excepción y que le canceló a cabalidad todos los conceptos laborales reclamados, todo ello con sujeción al criterio sentado por nuestra jurisprudencia patria, de conformidad con lo contenido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En relación a tiempo extraordinario que exceda de lo legal, el actor tendrá éste la carga de demostrarlo. Seguidamente el Tribunal pasa a establecer el análisis de las probanzas aportadas por ambas partes. DE LAS PRUEBAS Y SU ANALISIS De las promovidas por el demandante - Comprobantes de egresos, Constante de 357 folios útiles, los cuales cursan del folio 82 al folio 446, proveniente de “Transporte el Pinto, C.A.” desde 1998 al 2007, correspondiente a pagos quincenales realizados. Opuestos a la parte demandada su representación invoca del contenido de esos documentos, que el salario que se le pagaba al actor era el 15% del valor del flete o de los viajes realizados, se detallan en la relación adjunta en cada recibo, ese porcentaje sobre la suma bruta. El Tribunal le atribuye todo el valor probatorio a tenor del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprenden el comprobantes de egresos, cancelando según el período laborado, la relación de carga, en la cual están discriminados los servicios prestados por la empresa a sus clientes, donde se señala las toneladas, en razón del material trasportado, al final esta el valor bruto que es el valor general cobrado a cada uno de sus clientes. - Comprobantes de egresos, (ordenes de compra), constante de 15 folios útiles, provenientes de “Construcciones y Asfaltos Orientales, C.A. (ASFORCA)” en el periodo 2005 - 2007. (Folios 447 AL 461). Se trata de Órdenes de compras varias, de Despachar a la Planta (Sector Parare-Maturín- Monagas).Aceptada por la parte demandada, de compra de la empresa Transporte el Pinto, requisición de material y por mantener la relación comercial, trasladaba y le tiene que entregar copia de la orden de compra al ciudadano Requena, no aporta nada al proceso. - Constante de 04 folios útiles, comprobantes de egreso (orden de carga de granzón Nº 2000), correspondiente al año 2002, firmada y sellada por la contraparte. (Folios 467 AL 470). - Constante de 05 folios útiles, recibos provenientes de Construcciones y Asfaltos Orientales, C.A. (ASFORCA), en el periodo 2003 hasta 2005, de pagos por diversos conceptos. (Folios 462 AL 466). Arguye la representación de la parte demandada que ha quedado reconocida la relación de trabajo. Se ratifica el criterio anterior - Constante DE 01 folio ÚTIL, carta proveniente de “Transporte El Pinto, C.A.” de fecha 27/09/2007. NO APARECE EN LAS PRUEBAS CONSIGNADAS). Nada que valorar. - Constante de 13 folios útiles, comprobantes provenientes de “TRANSPORTE EL PINTO, C.A.” de fechas 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2005, 2006 Y 2007. (Folios 82 al 446). Ya fueron objeto de observación y valoradas por este Tribunal. Agregó la parte accionada que la empresa como Unidad de Producción hace una inversión tantos en bienes y servicios como en gastos de producción, debe excluir los gastos operativos, se señala en el comprobante de egreso el número de toneladas o de viajes, eso le daba un total, es por eso que se incurrió en esos gastos del 12% por ciento, para ejercer su actividad social. Se ratifica el valor que arrojan dichas probanzas, haciendo la acotación que dentro del legajo existente documentos que no son relevantes a lo que se encuentra controvertido y las mismas partes desconocen su procedencia (Folios 221 al 225). - Solicita se oficie al servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) Maturín. Ordenando lo conducente, consta las resultas a los folios 4.856 al 4.939 de presente expediente, a las cuales este Tribunal le otorga todo el valor probatorio. - Solicita se oficie a PDVSA PETROLEO Y GAS, S.A. Manufactura y Mercadeo Planta de Distribución. Paraguaná Estado. Falcón, - Solicita se oficie a la empresa DELTAVEN, S.A. EDO. ANZOATEGUI. Se ordenó lo conducente se libraron Oficios Nº 013-2009, 014-2009 de fecha 26/01/2009, respectivamente. No hubo respuestas, y la parte promoverte desistió de las mismas. No hay méritos que valorar. - Solicita se oficie a la empresa Mina EL REGALITO. Consta en autos la información aportada a los folios 5011 al 5012, de cuyo contenido nada aporta nada al proceso y por lo tanto se desecha. - Inspección Judicial en la sede de la empresa TRANSPORTE EL PINTO e Inspección Judicial en la sede de la empresa CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C.A. (ASFORCA), las cuales no se materializaron por la incomparecencia de la parte promovente, por lo tanto No hay méritos que valorar. De las testimoniales de los ciudadanos David Reyes, Elio Villahermosa, y Freddy Carvajal. En relación al primero no compareció, no teniendo nada que valorar al respecto. Con respecto al segundo, se desestima por mantener una vinculación en el orden familiar con el demandante, por lo que su testimonio es parcializado. Por último en cuanto al declarante Freddy Carvajal, la parte demandada Tachó el mismo por cuanto éste intentó demanda en contra de la empresa; acto seguido formalizó conforme a la Ley. Se apertura la incidencia y a todo evento se interrogó al Testigo. Durante incidencia de tacha, sólo promueve la parte tachante: Solicitó oficiar a la Coordinación del Trabajo del Estado Monagas, a los fines de que informe sí por ante al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Transitorio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial Monagas, cursó demanda intentada por el ciudadano FREDDY CARVAJAL, bajo el expediente N° 23.620, en el año 2004. Consta la respuesta al folio 4.850, señalando que en efecto el expediente con la referida nomenclatura N° 23.620, del Régimen Transitorio, se encuentra en el archivo judicial, se observó directamente el Original del expediente N° 23.620, Demandante: Freddy Carvajal; Demandado: Transporte El Pinto, Motivo: ENFERMEDAD PROFESIONAL, DAÑO MORAL y LUCRO CESANTE. Por tratarse del expediente original, a tenor del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tiene valor pleno, no queda dudas para quien decide, que existen rasgos de parcialidad a favor de la parte actora, por cuanto es evidente el interés en favorecer al actor durante su interrogatorio; en razón de ello se desestiman sus dichos, y se declara con lugar la presente incidencia. Así se decide. De las pruebas promovidas por la empresa co-demandada “CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C.A. (ASFORCA)” - En cuanto a la prueba de Informes solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Maturín, consta en autos la respuesta a los folios 4.4.945 y 4. 946, de presente expediente, en la cual comunican que el ciudadano LUIS BELTRAN REQUENA no aparece cotizando en el sistema en la empresa CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C.A. y sí aparece en el Sistema como ACTIVO en la empresa: TRANSPORTE EL PINTO C.A. Este Tribunal le atribuye todo el valor probatorio a tenor del artículo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. De las pruebas promovidas por la empresa co-demandada “TRANSPORTE EL PINTO, C.A.” - Planilla de retiro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (Folio 495). Marcado con la numeral “1”, constante de 1 folio útil. - Marcado con la numeral “2, constante de 3 folios útiles. Instrumento poder. Así mismo la opone al demandante para su reconocimiento en su contenido y firma. (Folio 496 AL 498). - Marcado con la numeral “3”, original de liquidación definitiva. Así mismo la opone al demandante para su reconocimiento en su contenido y firma. (Folio 499). - Marcado con la numeral “4”, notificación de despido. (Folio 500). - Marcado con la numeral “5”, recibo de pago de utilidades año 1997. Así mismo la opone al demandante para su reconocimiento en su contenido y firma. (Folio 501 y 502). - Marcado con la numeral “6”, liquidación de prestaciones sociales año 1998. Así mismo la opone al demandante para su reconocimiento en su contenido y firma. (Folio 503 y 504). - Marcado con la numeral “7”, liquidación de prestaciones sociales año 1999. Así mismo la opone al demandante para su reconocimiento en su contenido y firma. (Folio 505 y 506). - Marcado con la numeral “8”, liquidación de prestaciones sociales año 2000. Así mismo la opongo al demandante para su reconocimiento en su contenido y firma. (Folio 507 Y 508). - Marcado con la numeral “9”, liquidación de prestaciones sociales año 2001. Así mismo la opongo al demandante para su reconocimiento en su contenido y firma. (Folio 509 AL 511). - Marcado con la numeral “10”, liquidación de prestaciones sociales año 2002. Así mismo la opongo al demandante para su reconocimiento en su contenido y firma. (Folio 512 AL 514). - Marcado con la numeral “11”, liquidación de prestaciones sociales año 2003. Así mismo la opongo al demandante para su reconocimiento en su contenido y firma. (Folio 515 al 517). - Marcado con la numeral “12”, constancia. Así mismo la opone al demandante para su reconocimiento en su contenido y firma. Folio 518. - Marcado con la numeral “13”, liquidación de prestaciones sociales año 2005. Así mismo la opone al demandante para su reconocimiento en su contenido y firma. Folio 519 al 524. - Marcado con la numeral “14”, constancia. Así mismo la opone al demandante para su reconocimiento en su contenido y firma. Folio 525. - Marcado con la numeral “15”, liquidación de prestaciones sociales año 2006. Así mismo la opone al demandante para su reconocimiento en su contenido y firma. (Folio 526 al 529). - Marcado con la numeral “16A, 16C, 16C, 16D, 16E, 16F, 16G”, recibos de pago de salario años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007. Así mismo la opone al demandante para su reconocimiento en su contenido y firma. Folios la “16A” folios 544 al 1152, pieza 2, “16B” folios 1155 al 1894 pieza 3, “16C” folios 1897 al 2431 pieza 4, “16D” folios 2434 al 3038 pieza 5, “16E” folios 3041 al 3741 piezas 6 y 7, “16F” folios 3744 al 4386 piezas 8 y 9, “16G” folios 4387 al 4765 (piezas 9 y 10). Al respecto, los instrumentos legales, desde el numeral “2” hasta el numeral “16G”, comprendidos a los folios 496 hasta el 4.765, han quedado opuestos a la parte demandante para su reconocimiento en contenido y firmas, los cuales han sido debidamente aceptados, por tanto, se le debe atribuir todo el valor probatorio que arrojan en cada uno sus contenidos, a tenor del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En relación a las testimoniales de Ángel Urbina, Raquel Suárez, Jhonny Villarroel, los mencionados ciudadanos no comparecieron, por lo tanto no hay méritos que valorar. En cuanto a la declaración de parte rendida por el actor, señaló, que prestó servicios a Transporte El Pinto, en el cargo de Chofer de Transporte pasado distintos materiales a varios destinos; del PINTO trasportaba polvillo, arrocillo, piedra, y que en ASFORCA trasladaba asfalto liquido, en Puerto la Cruz, que las ordenes decían Transporte ASFORCA, tiene segundo año de técnica industrial, hacia encargos aquí en Siderúrgica del Orinoco, Maturín, Jusepín también Punta de Mata, punto fijo, Anzoátegui. Los viajes mas largos, Bolívar, Anzoátegui y Falcón, la distancia estimada gandola vacía a Falcón era de 18 a 20 horas, cargado, recoge el material en la refinería Amuay, tendría como 30 o más. Conoce por máximas que los viajes pueden variar según las circunstancias, y sabía que no tenía nada que ver con el monto del flete, y era distinto que esté vacía la gandola o que venga cargado de asfalto por ejemplo. La empresa siempre ponía el valor del flete. Las vacaciones eran finalizando el año, y teníamos vacaciones colectivas, que siempre le pagaban los días restantes. En cuanto al Salario, dijo que se acordó que la empresa pagaría el 15% de bruto. Por la empresa, para la declaración de parte, compareció la ciudadana CONCETTA D¨EMMA, en su condición de Gerente de Transporte, quien está facultada para está declaración por cuanto siempre gestionó todo lo concerniente a los pagos del actor, y señaló que la empresa ASFORCA es cliente del TRANSPORTE EL PINTO, y esta le factura a ASFORCA, señaló que el actor siempre laboró para TRANSPORTE EL PINTO, que los pagos del actor están relacionados todos los viajes, entre más facturas más ganaba el actor, el contacto era directo entre él (actor) y su persona, en cuanto a las distancias no estaban tasados sino que eran por viajes realizados, cuantas toneladas, y siempre fue así; en caso de la vacaciones que fueron colectivas, generalmente, todos se incorporan iguales, si quedaba algo pendiente, se le otorga otro día compensado, en cuanto al porcentaje, que se le pagaba, al principio se compraron las gandolas, comenzando hubo demoras, gastos administrativos, de lo que se factura, se utiliza el 12% al monto que se le facturaba al cliente, y eso estuvo claro desde el principio, luego el monto total le corresponde el 15% para el actor, y ellos siempre han tenido un Jefe de Transporte que es la persona que día a día les asigna los viajes. Observa, el tribunal que ambas declaraciones fueron espontáneas, claras y precisas, son contestes en sus dichos, no caen en contradicciones, por lo que en sana crítica se le atribuye todo el valor probatorio a tenor del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del análisis de las pruebas ya descritas, esta Alzada establece lo siguiente: Primero: Como punto previo, esta Alzada se pronuncia con relación a la prescripción planteada por la parte demandada, en lo que respecta a las utilidades no Canceladas años 1998 al año 2007, que reclama el actor por la cantidad de Bs. 109.918,00. Al respecto, el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, es claro al contemplar que en los casos de terminación de la relación de trabajo, el lapso para reclamar las cantidades que puedan corresponder a los trabajadores por concepto de su participación en los beneficios del último año de servicio, es de un (1) año, dicho lapso se contará a partir de la fecha en la cual sea exigible tal beneficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 ejusdem, que dispone que la cantidad que corresponda a cada trabajador deberá pagársele dentro de los dos (2) meses inmediatamente siguientes al día del cierre del ejercicio de la empresa. En el caso de las utilidades ya causadas que no hayan sido canceladas en la oportunidad correspondiente y el trabajador es despedido con posterioridad al nacimiento de dicho derecho, como en el presente caso, la prescripción para reclamar el incumplimiento de dicha obligación comenzaría a correr desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, por lo tanto, no opera la prescripción. Por otra parte, queda demostrado que la empresa, pagó anualmente por dicho concepto, como más abajo se señala. Segundo: Se establece que Se establece que el ciudadano Luís Beltrán Requena, laboró para la empresa TRANSPORTE EL PINTO, C.A., desempeñándose como CHOFER, desde el 04 de septiembre de 1997 hasta el 30 de septiembre de 2007, teniendo una duración de la relación de trabajo de 10 años y 26 días, terminando la relación de trabajo por despido injustificado. Tercero: Queda demostrado que las empresas demandadas, pertenecen a un grupo económico, tanto la empresa demandada “TRANSPORTE EL PINTO, C.A.” y “CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C.A. (ASFORCA, por lo tanto la última de las nombradas, si tiene cualidad e interés para estar en el presente juicio, por los fundamentos de hecho y de derecho ut supra expresados. Cuarto: Queda demostrado que la empresa pagaba anualmente al trabajador, hoy demandante, sin embargo, mediante las pruebas aportadas en el juicio, se determina que existe una diferencia de prestaciones sociales a favor del demandante, por conceptos y cantidades que se indican de manera discriminada. En las siguientes tablas, se discrimina mes a mes, el salario normal diario, integrado por el salario diario y por el promedio diario correspondientes a las horas extraordinarias (límite legal), el promedio de utilidades y promedio del bono vacacional, para consolidar el salario integral diario, base de cálculo ésta que permite estimar lo que corresponde por concepto de antigüedad, la antigüedad adicional, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 ejusdem. AÑO 1997 Salario mensual S.B.D. Sal. Hora Prom. Utili. Prom. B.V. S.I.D. Antig. Septiembre 531,00 17,70 3,32 Octubre 745,00 24,83 4,66 Noviembre 683,00 22,77 4,27 Diciembre 344,00 11,47 2,15 2,85 0,22 16,69 83 AÑO 1998 Salario mensual S.B.D. Sal. Hora Prom. Utili. Prom. B.V. S.I.D. Antig. Enero 844,00 28,13 5,28 1,11 0,54 35,06 175 Febrero 578,00 19,27 3,61 1,11 0,37 24,36 122 Marzo 800,00 26,67 5,00 1,11 0,51 33,29 166 Abril 778,00 25,93 4,86 1,11 0,50 32,40 162 Mayo 808,00 26,93 5,05 1,11 0,52 33,61 168 Junio 789,00 26,30 4,93 1,11 0,50 32,84 164 Julio 841,00 28,03 5,26 1,11 0,54 34,94 175 Agosto 866,00 28,87 5,41 1,11 0,55 35,94 180 Septiembre 782,00 26,07 4,89 1,11 0,50 32,57 163 Octubre 795,00 26,50 4,97 1,11 0,51 33,09 165 Noviembre 716,00 23,87 4,48 1,11 0,46 29,91 150 Diciembre 716,00 23,87 4,48 1,11 0,46 29,91 150 1940 AÑO 1999 Salario mensual S.B.D. Sal. Hora Prom. Utili. Prom. B.V. S.I.D. Antig. Enero 724,00 24,13 4,53 1,12 0,53 30,31 152 Febrero 688,00 22,93 4,30 1,12 0,50 28,86 144 Marzo 936,00 31,20 5,85 1,12 0,68 38,85 194 Abril 845,00 28,17 5,28 1,12 0,62 35,18 176 Mayo 1.025,00 34,17 6,41 1,12 0,75 42,45 212 Junio 754,00 25,13 4,71 1,12 0,55 31,51 158 Julio 916,00 30,53 5,73 1,12 0,67 38,05 190 Agosto 814,00 27,13 5,09 1,12 0,59 33,94 170 Septiembre 619,00 20,63 3,87 1,12 0,51 26,13 131 Octubre 735,00 24,50 4,59 1,12 0,60 30,81 154 Noviembre 975,00 32,50 6,09 1,12 0,80 40,51 203 Diciembre 301,00 10,03 1,88 1,12 0,62 13,65 68 1951 AÑO 2000 Salario mensual S.B.D. Sal. Hora Prom. Utili. Prom. B.V. S.I.D. Antig. Enero 549,00 18,30 3,43 1,00 0,45 23,18 116 Febrero 800,00 26,67 5,00 1,00 0,66 33,32 167 Marzo 787,00 26,23 4,92 1,00 0,65 32,80 164 Abril 658,00 21,93 4,11 1,00 0,54 27,58 138 Mayo 848,00 28,27 5,30 1,00 0,70 35,26 176 Junio 1.026,00 34,20 6,41 1,00 0,84 42,45 212 Julio 693,00 23,10 4,33 1,00 0,57 29,00 145 Agosto 709,00 23,63 4,43 1,00 0,58 29,65 148 Septiembre 619,00 20,63 3,87 1,00 0,57 26,07 130 Octubre 604,00 20,13 3,78 1,00 0,55 25,46 127 Noviembre 653,00 21,77 4,08 1,00 0,60 27,44 137 Diciembre 276,00 9,20 1,73 1,00 0,25 12,18 61 1722 AÑO 2001 Salario mensual S.B.D. Sal. Hora Prom. Utili. Prom. B.V. S.I.D. Antig. Enero 561,00 18,70 3,51 0,76 0,51 23,48 117 Febrero 520,00 17,33 3,25 0,76 0,47 21,82 109 Marzo 660,00 22,00 4,13 0,76 0,60 27,49 137 Abril 440,00 14,67 2,75 0,76 0,40 18,58 93 Mayo 676,00 22,53 4,23 0,76 0,62 28,14 141 Junio 613,00 20,43 3,83 0,76 0,56 25,58 128 Julio 647,00 21,57 4,04 0,76 0,59 26,96 135 Agosto 726,00 24,20 4,54 0,76 0,66 30,16 151 Septiembre 401,00 13,37 2,51 0,76 0,40 17,04 85 Octubre 356,00 11,87 2,23 0,76 0,36 15,21 76 Noviembre 560,00 18,67 3,50 0,76 0,56 23,49 117 Diciembre 560,00 18,67 3,50 0,76 0,56 23,49 117 1407 AÑO 2002 Salario mensual S.B.D. Sal. Hora Prom. Utili. Prom. B.V. S.I.D. Antig. Enero 569,00 18,97 3,56 1,09 0,57 24,19 121 Febrero 585,00 19,50 3,66 1,09 0,59 24,84 124 Marzo 518,00 17,27 3,24 1,09 0,52 22,12 111 Abril 394,00 13,13 2,46 1,09 0,40 17,08 85 Mayo 677,00 22,57 4,23 1,09 0,68 28,57 143 Junio 285,00 9,50 1,78 1,09 0,29 12,66 63 Julio 626,00 20,87 3,91 1,09 0,63 26,50 132 Agosto 698,00 23,27 4,36 1,09 0,70 29,42 147 Septiembre 791,00 26,37 4,94 1,09 0,87 33,26 166 Octubre 900,00 30,00 5,63 1,09 0,99 37,71 189 Noviembre 604,00 20,13 3,78 1,09 0,66 25,67 128 Diciembre 604,00 20,13 3,78 1,09 0,66 25,67 128 1538 AÑO 2003 Salario mensual S.B.D. Sal. Hora Prom. Utili. Prom. B.V. S.I.D. Antig. Enero 174,00 5,80 1,09 1,02 0,19 8,10 41 Febrero 422,00 14,07 2,64 1,02 0,46 18,19 91 Marzo 909,00 30,30 5,68 1,02 1,00 38,00 190 Abril 943,00 31,43 5,89 1,02 1,03 39,38 197 Mayo 654,00 21,80 4,09 1,02 0,72 27,63 138 Junio 663,00 22,10 4,14 1,02 0,73 27,99 140 Julio 612,00 20,40 3,83 1,02 0,67 25,92 130 Agosto 357,00 11,90 3,23 1,02 0,39 16,54 83 Septiembre 774,00 25,80 4,84 1,02 0,92 32,58 163 Octubre 1.213,00 40,43 7,58 1,02 1,44 50,47 252 Noviembre 672,00 22,40 4,20 1,02 0,80 28,42 142 Diciembre 672,00 22,40 4,20 1,02 0,80 28,42 142 1708 AÑO 2004 Salario mensual S.B.D. Sal. Hora Prom. Utili. Prom. B.V. S.I.D. Antig. Enero 1.558,00 51,93 9,74 1,56 1,85 65,08 325 Febrero 1.138,00 37,93 7,11 1,56 1,35 47,95 240 Marzo 809,00 26,97 5,06 1,56 0,96 34,55 173 Abril 1.498,00 49,93 9,36 1,56 1,78 62,63 313 Mayo 1.362,00 45,40 8,51 1,56 1,62 57,09 285 Junio 1.096,00 36,53 6,85 1,56 1,30 46,24 231 Julio 1.109,00 36,97 6,93 1,56 1,32 46,77 234 Agosto 1.241,00 41,37 7,76 1,56 1,47 52,16 261 Septiembre 1.167,00 38,90 7,29 1,56 1,49 49,24 246 Octubre 1.545,00 51,50 9,66 1,56 1,98 64,70 323 Noviembre 969,00 32,30 6,06 1,56 1,24 41,16 206 Diciembre 539,00 17,97 3,37 1,56 0,69 23,59 118 2956 AÑO 2005 Salario mensual S.B.D. Sal. Hora Prom. Utili. Prom. B.V. S.I.D. Antig. Enero 963,00 32,10 6,02 2,10 1,23 41,45 207 Febrero 1.479,00 49,30 9,24 2,10 1,89 62,53 313 Marzo 1.868,00 62,27 11,68 2,10 2,39 78,43 392 Abril 1.644,00 54,80 10,28 2,10 2,10 69,28 346 Mayo 1.534,00 51,13 9,59 2,10 1,96 64,78 324 Junio 1.383,00 46,10 8,64 2,10 1,77 58,61 293 Julio 1.747,00 58,23 10,92 2,10 2,23 73,49 367 Agosto 1.653,00 55,10 10,33 2,10 2,11 69,64 348 Septiembre 1.526,00 50,87 9,54 2,10 2,09 64,60 323 Octubre 1.138,00 37,93 7,11 2,10 1,56 48,70 244 Noviembre 1.493,00 49,77 9,33 2,10 2,05 63,24 316 Diciembre 1.493,00 49,77 9,33 2,10 2,05 63,24 316 3790 AÑO 2006 Salario mensual S.B.D. Sal. Hora Prom. Utili. Prom. B.V. S.I.D. Antig. Enero 873,00 29,10 5,46 4,69 1,20 40,45 202 Febrero 1.074,00 35,80 6,71 4,69 1,47 48,67 243 Marzo 1.606,00 53,53 10,04 4,69 2,20 70,46 352 Abril 1.211,00 40,37 7,57 4,69 1,66 54,29 271 Mayo 1.973,00 65,77 12,33 4,69 2,70 85,49 427 Junio 1.832,00 61,07 11,45 4,69 2,51 79,72 399 Julio 1.555,00 51,83 9,72 4,69 2,13 68,37 342 Agosto 2.303,00 76,77 14,39 4,69 3,15 99,00 495 Septiembre 1.908,00 63,60 11,93 4,69 2,79 83,01 415 Octubre 1.389,00 46,30 8,68 4,69 2,03 61,70 308 Noviembre 1.572,00 52,40 9,83 4,69 2,30 69,22 346 Diciembre 1.572,00 52,40 9,83 4,69 2,30 69,22 346 3946 AÑO 2007 Salario mensual S.B.D. Sal. Hora Prom. Utili. Prom. B.V. S.I.D. Antig. Enero 834,00 27,80 5,21 3,62 1,22 37,85 189 Febrero 1.370,00 45,67 8,56 3,62 2,00 59,85 299 Marzo 1.690,00 56,33 10,56 3,62 2,47 72,98 365 Abril 1.434,00 47,80 8,96 3,62 2,10 62,48 312 Mayo 2.547,00 84,90 15,92 3,62 3,72 108,16 541 Junio 1.024,00 34,13 6,40 3,62 1,50 45,65 228 Julio 1.623,00 54,10 10,14 3,62 2,37 70,23 351 Agosto 3.378,00 112,60 21,11 3,62 4,94 142,27 711 Septiembre 2.261,00 75,37 14,13 3,62 3,30 96,42 482 3479 Resumiendo las cantidades estimadas por concepto de antigüedad, por año, tenemos: Año 1997: Bs. 83, 00 Año 1998: Bs. 1940,00 Año 1999: Bs. 1951,00 Año 2000: Bs. 1722,00 Año 2001: Bs. 1407,00 Año 2002: Bs. 1538,00 Año 2003: Bs. 1708,00 Año 2004: Bs. 2.956,00 Año 2005: Bs. 3790,00 Año 2006: Bs. 3946,00 Año 2007: Bs. 3479,00 Total: Bs. 24.520,00 La sumatoria de los montos anuales por concepto de antigüedad, tal como se indica anteriormente, arroja un total de veinticuatro mil quinientos veinte bolívares (Bs. 24.520,00), que es la cantidad que le corresponde legalmente al demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin incluir los intereses sobre la prestación de antigüedad legal que se haya generado durante la relación de trabajo. A dicho monto se le debe deducir la cantidad que le fue pagada, que es un total de Bs. 23.802,66, quedando una diferencia de Bs. 717,34. Antigüedad Adicional no canceladas años 1998 al año 2007: De conformidad con lo establecido en el artículo 108, le corresponde la cantidad de Bs. 5.409,53, sin embargo, quedó demostrado mediante los recibos de liquidación anual, que la empresa pagó la cantidad total de Bs. 4.749,66, por dicho concepto, pero con salarios inferiores a lo que legalmente le corresponde al demandante, existiendo una diferencia de Bs. 659,87. Indemnización sustitutiva del Preaviso: De conformidad con lo establecido en el literal e) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 90 días, que multiplicado por el último salario integral de Bs. 91,71, da la cantidad de Bs. 8.253,90, menos la cantidad pagada por dicho concepto al término de la relación laboral de Bs. 5.955,03, lo que da una diferencia de Bs. 2.298,87 Indemnización del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: De conformidad con el referido artículo, le corresponde al demandante 150 días, que multiplicado por el último salario integral de Bs. 91,71, da la cantidad de Bs. 13.756,50, menos la cantidad pagada por dicho concepto al término de la relación laboral de Bs. 9.925,06, lo que da una diferencia de Bs. 3.831,44 En relación a las utilidades no Canceladas años 1998 al año 2007, que de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama el actor la cantidad de Bs. 109.918,00, sin embargo, de las pruebas aportadas en el presente juicio, quedó demostrado, mediante los recibos de pago que el actor, recibió el pago de dicho concepto, año a año, tal como se indica en la siguiente tabla. Año Días Prom. Diario Cant. Pagada Alicuota Folio 1997 15 22.779,72 341.695,80 2847,47 F.501 1998 15 27.150,37 407.255,62 1115,77 F.503 1999 15 27.363,00 410.454,91 1124,53 F.505 2000 15 24.807,24 372.108,60 1019,48 F.507 2001 15 18.666,05 279.990,68 767,10 F. 509 2002 15 26.545,40 398.181,00 1090,91 F. 512 2003 15 24.892,37 373.385,50 1022,97 F.515 2004 15 38.080,02 571.200,34 1564,93 F.516 2005 15 51.217,57 768.263,55 2104,83 F.519 2006 15 57.093,19 1.712.795,70 4692,59 F.526 2007 20 66.167,07 1.323.341,40 3625,59 F.532 En relación a las Vacaciones no disfrutadas años 1998 al año 2008, de conformidad con lo contenido en el artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama el demandante, la cantidad de Bs. 29.445,00. Las mismas no proceden, por cuanto consta de la declaración de parte que las vacaciones las disfrutó en la modalidad del disfrute colectivo. Reclama el demandante la cantidad de Bs. 17.365,00), por concepto de Bono Vacacional no disfrutado, correspondientes a los años 1998 al año 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Con respecto a dicho concepto, quedó demostrado que fue pagado a partir del año 2002, y en el año 2003, sólo fue cancelado 5 días por dicho concepto. En la tabla de abajo se indica el año los días y la cantidad pagada. Año Días Prom. Diario Cantidad pagada Folio 1998 7 F.503 1999 8 F.505 2000 9 F.507 2001 10 F. 509 2002 11 26.545,41 291.999,51 F. 513 2003 5 24.892,37 124.461,83 F.515 2004 14 39.664,15 555.298,12 F.516 2005 15 53.348,22 746.875,08 F.519 2006 16 57.093,19 913.491,04 F.526 2007 14,7 66.167,07 970.670,92 F.532 De acuerdo a lo anterior, se le adeuda al demandante 41 días, que multiplicado por el último salario devengado, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, tenemos que el promedio del salario básico fue de 75,37, lo que resulta la cantidad de Bs. 2.712.847,00 es decir, Bs. 3.090,17, por concepto de diferencia de Bono Vacacional. Gastos de comida años 1998 al año 2008. Reclama el demandante por dicho concepto, fundamentándose en el artículo 329 Parágrafo 2do. y 330 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de (Bs. 86.400,00). En relación a este concepto, de conformidad con lo establecido con la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial N° 38.094, del 27 de diciembre de 2004, le corresponde en derecho el pago de dicho concepto por cuanto la demandada no demostró que haya cumplido con su obligación de otorgar total o parcialmente al actor una comida balanceada durante la jornada de trabajo, bajo ninguna de las modalidades contempladas en la Ley en referencia y en virtud del incumplimiento, la parte patronal debe pagar al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo. De acuerdo a lo anterior, le corresponde al trabajador el bono alimentario de los días laborados como ya se indicó, los cuales deberán pagarse de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, que establece que el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. Ahora bien, para la presente fecha la Unidad Tributaria (U.T) es de Bs. 76,00 y el 0,25% de la misma es de Bs. 19,00. A los fines del cómputo de los días hábiles efectivamente laborados por el demandante y dado que en el escrito libelar, no se determina expresamente cuales son los días que en efecto laboró para la demandada, considera quien decide, que el Tribunal competente debe ordenar el nombramiento de un experto contable, atendiendo el criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal Supremo, a los fines de practicar una experticia complementaria del fallo, quien computará los días efectivamente laborados por el trabajador (hoy demandante) para lo cual, la parte demandada, deberá proveer al experto del libro de control de asistencia de los trabajadores, o cualquier otro instrumento, libro o cuaderno, de no proveerse dicho control, el experto calculará en base a los días hábiles de cada mes, tomando en cuenta el lapso de la duración de la relación de trabajo, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Con respecto a la Indemnización de las horas extras diurnas sobre los años 1998 al año 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 198 literal d y 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama el actor la cantidad de Bs. 118.865,12, por considerar que laboró 12 horas diurnas por día, de lunes a sábado, para un total de 72 horas semanales, indicando el contenido del artículo 198 literal “d” ejusdem (60 horas semanales), por lo que consideró, se le adeudan 12 horas semanales diurnas. Al respecto, de acuerdo a las condiciones de trabajo y la labor desempeñada como chofer de vehículos pesados, durante más de 10 años, hechos admitidos por la demandada, es inverosímil que durante dicho tiempo, el demandante en el cumplimiento de sus labores no haya estado sometido a circunstancias que por motivos de fuerza mayor o caso fortuito, así como las distancias de los viajes asignados, que son variables, por máxima de experiencia, es imposible que la jornada de trabajo, esté sujeta a la rigidez de un horario para el cumplimiento de las labores, al tener que realizar viajes a distintos estados de la República Bolivariana de Venezuela, por ello, esta juzgadora tiene la convicción que se generaron horas extras diurnas . Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 207, literal b) contempla un límite legal de 100 horas anuales, que divididas entre los 12 meses del año, corresponde 8,33 horas mensuales, las cuáles proceden legalmente y por razones de justicia. A continuación se calculan en el siguiente cuadro las horas extras correspondientes al periodo años 1998 al año 2007, Año cantidad 1997 89,15 1998 337,89 1999 336,46 2000 294,90 2001 242,98 2002 261,54 2003 282,94 2004 514,03 2005 638,72 2006 670,03 2007 575,39 Cantidad total en horas extras: Bs. 4.244,03 En cuanto al reclamo de Bs. 263.274,00, por la restitución por administración y comisión del 12% del descuento, que se le efectuaba de manera injustificada, según lo alegado por el actor, durante los años 1998 al año 2008, fundamentándose en el artículo 1.184 del Código Civil, al respecto quedó demostrado, mediante los recibos de pago y comprobantes de egreso, el salario devengado por el demandante, que fue pagado de manera regular y permanente, sin embargo, no se consta que se haya convenido el pago del 15% del monto total, sin deducción del 12 %, por gastos operativos, de manera que es improcedente dicho concepto. Así se decide. En virtud de lo anterior, se resumen las cantidades de los conceptos que proceden en derecho de la amanera siguiente: Antigüedad: Bs. 717,34. Antigüedad Adicional: Bs. 659,87 Indemnización sustitutiva del preaviso: Bs. 2.298,87 Indemnización del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 3.831,44 Bono vacacional: Bs. 3.090,17 Horas Extras: Bs. 4.244,03 Bono de alimentación: Que serán calculado en los términos ya indicado. Las cantidades de los conceptos señalados da un total de Bs. Catorce mil ochocientos cuarenta y uno con setenta y dos céntimos (Bs. 14.841,72), más lo que corresponde por bono de alimentación, más los intereses sobre la antigüedad, que deben calculado por experticia complementaria del fallo y a la cantidad que arroje dicha experticia debe deducirse la cantidad de Bs. 559,25, cantidad éste que fue pagada. En cuanto a los honorarios profesionales, calculados al 30%, no es procedente, dicho reclamo, dado que estos deben ser estimados e intimados. En relación a la indexación, se aplicará el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. DECISION Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar la tacha del testigo Freddy Carvajal, propuesta por la parte demandada. SEGUNDO: Sin lugar la falta de cualidad de la empresa CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C.A. (ASFORCA)”, formulada por la parte demandada. TERCERO: Se revoca la sentencia, de fecha 14 de diciembre de 2010, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. CUARTO: Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano Luis Beltrán Requena, contra las empresas TRANSPORTE EL PINTO, C.A. y CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C.A. (ASFORCA). Se condena a las empresas TRANSPORTE EL PINTO, C.A. y CONSTRUCCIONES Y ASFALTOS ORIENTALES, C.A. (ASFORCA), al pago de la cantidad de Catorce mil ochocientos cuarenta y uno con setenta y dos céntimos (Bs. 14.841,72), más lo que corresponde por bono de alimentación, más los intereses sobre la antigüedad, que deben calculado por experticia complementaria del fallo, en los términos expresados en la parte motiva. No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión. Se ordena notificar a las partes mediante carteles, por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal y una vez que conste en auto dicha notificación, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, podrán interponer los recursos que consideren pertinente. Líbrense los Carteles de notificación correspondientes. Notifíquese al Tribunal a quo de la presente decisión. Líbrese oficio. Remítase el expediente a su Tribunal de origen en su oportunidad. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veintiocho días del mes de febrero de dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación. La Jueza Primera Superior Abog. Petra Sulay Granados La Secretaria Abg. Ysabel Bethermith En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Stria