REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Maracaibo, miércoles dos (2) de febrero de dos mil once (2011) 200º y 151º ASUNTO: VP01-R-2010-000624 PARTE DEMANDANTE: IRVYN JOSÉ ESPINA VERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.701.143 domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: CECILIO GONZALEZ HURTADO, AISKEL DÍAZ y ALLAN ARCAY GONZALEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A), bajo los Nos. 29.038, 140.773 y 83.349 respectivamente, de este mismo domicilio. PARTE DEMANDADA: HOTEL MARUMA, C.A., sociedad mercantil e inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio que llevó la secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la circunscripción Judicial del estado Zulia, hoy Registro Mercantil Primero de la misma Circunscripción Judicial, el día 13 de abril de 1970, bajo el N° 16, Libro 70. Tomo I, páginas 44 a la 51, siendo reformada totalmente su acta constitutiva estatutaria, el día 1 de agosto de 1995, bajo el N° 77, Tomo 76-A, de los libros de protocolizaciones, de este mismo domicilio. APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDADA: JUAN HERNÁNDEZ PADRON, MARIA A. GELVES G. y YENIFER P. PÉREZ F., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A), bajo los Nos. 56.871, 111.560 y 132.926 respectivamente, de este domicilio. MOTIVO: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. -I- ANTECEDENTES Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha ocho (8) de diciembre de dos mil diez (2010), la cual declaró SIN LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano IRVYN JOSE ESPINA VERA en contra de la sociedad mercantil HOTEL MARUMA, C.A. Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente: Que ratifica el libelo de la demanda por cierto en derecho. Que al establecer que la transacción fue celebrada ante la Inspectoría del Trabajo y homologada se declaró sin lugar la demanda. Solicita que se haga una revisión exhaustiva de las pruebas y a favor del trabajador. Y en particular a la documental que le entregaron a la empresa en la cual le advierte que existen diferencias en la liquidación que se realizó en la Inspectoría del Trabajo y que no había sido homologada en el momento que se presentó esa solicitud y la misma fue declarada inexistente por el Juez a-quo, y la demandada indicó que no conoce esa prueba que no la emitió. Que es necesario que se realice una inspección ocular en los archivos de la demandada y constatar si esa carta esta allí y que la empresa llame al trabajador que la firmó para constatar la veracidad de la misma, porque esa prueba es esencial. Que demanda diferencias porque en la transacción no se incluyó el preaviso omitido y el salario utilizado no corresponde, por cuanto las vacaciones debe ser cancelado a salario integral fundamentado en el artículo 130 de la LOPCYMAT. Que esta solicitando “cosas diferentes a lo establecido en la transacción aunque en su conceptos sean los mismos” Y que la Sala de Reclamo debió colocar en la transacción un procurador del trabajo que vele por los derechos de los trabajadores. La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este esta Alzada, lo siguiente: Que su representada honró todos y cada unos de los conceptos reclamados mediante una transacción que se celebró en la Inspectoría del Trabajo. Que la prueba que se solicita ampliar en su oportunidad la parte demandante no insistió en su valor probatorio. Que el Juez A-quo, si valoró todas las pruebas. Y la homologación se realizó en el tiempo oportuno y por ende no se le adeuda ningún concepto laboral y los conceptos que no se encuentran en la transacción no tienen asidero jurídico. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan: -Que en fecha 14 de agosto de 2001, inició su relación laboral para la sociedad mercantil HOTEL MARUMA, C.A., desempeñando el cargo de Supervisor Técnico de Maquinas, adscrito a la Gerencia de Maquinas Técnicas “005 Quincenales Casino”, en un horario variable por turnos diurno de 10:00 a.m. a 12:00 m, con una hora de descanso y de 1:00 p.m. a 6:00 p.m. con una hora de descanso para cenar y nocturno de 7:00 p.m. a 10:00 p.m., es decir; trabajo de lunes a sábados con un día de descanso semanal. -Que en fecha 03 de diciembre de 2009, fue despedido sin previo aviso ni causa siendo su salario mensual a esa fecha la cantidad de Bs. 2.000,00 siendo su salario integral la cantidad de Bs. 120,82 y acude ante esta sede jurisdiccional, para reclamar unas diferencias en relación a los montos recibidos por el actor por concepto de prestaciones sociales, las cuales se discriminan a continuación: 1.- Diferencia de Prestación de Antigüedad; acreditada en la contabilidad de la empresa hasta el 30 de noviembre de 2009, por la cantidad de Bs. 28.141,07 prestaciones de antigüedad por omisión del preaviso dos (2) meses la cantidad de Bs. 1.200,82 que se le debe deducir Bs. 16.400,00 de adelanto de antigüedad, lo cual resta la cantidad de Bs. 12.341,89 2.- Cesantía de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reclama la cantidad de Bs. 29.341,89 3.- Diferencia por Indemnización ART. 125: por la cantidad de Bs. 5.812,80 4.-Vacaciones y su correlativo Bono Vacacional Fraccionado: la base para el cálculo solicita que sea a salario integral, por concepto de Vacaciones la cantidad de Bs. 1.384,60 y por concepto de Bono Vacacional Fraccionado la cantidad de Bs. 1.120,23 5.-Utilidades Fraccionadas: por la cantidad de Bs. 1.308,68 6.-Indemnización por retardo en el adelanto a la liquidación final: que el despido se produjo el día 3 de diciembre de 2009, pero no es hasta el 21 de diciembre de 2009 que se debe calcular, lo cual resulta la cantidad de Bs. 1.200,06 En total, estima el actor su pretensión en la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 51.125,55). FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente: -Admite que el actor comenzó a laborar para la demandada desde el 14 de agosto de 2001 desempeñando el cargo de Supervisor de Técnico de Maquinas, siendo despedido en fecha 03 de diciembre de 2009, devengando para la fecha la cantidad de Bs. 2.000,00 con un salario normal diario de Bs. 93,14 -Que efectivamente recibió por concepto de adelanto de prestaciones de antigüedad, la cantidad de Bs. 16.400,00 durante la relación laboral, concepto ese que fue deducido del acta transaccional debidamente homologada que fue anexa al escrito de pruebas presentado. -Niega, rechaza y contradice, que el actor haya prestado servicios durante 8 años, 5 meses y 18 días, alegando que solo laboró durante 8 años, 3 meses y 18 días, por lo que niega que le corresponda concepto alguno por un supuesto omitido preaviso de dos (2) meses. -Niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado servicios en un horario variable como lo alega en su escrito libelar, cuando lo correcto es que laboraba mediante horario rotativo de lunes a domingo tomando su descanso semanal. -Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude monto alguno por concepto de diferencia de prestaciones de antigüedad y otros conceptos laborales al ciudadano actor. -Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al actor por concepto de DIFERENCIA DE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, la cantidad de Bs. 12.341,89 ya que las mismas fueron canceladas al actor tal como se evidencia del comprobante de la liquidación final y el texto de la transacción debidamente homologada que fue consignado con el escrito de promoción de pruebas. -Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al actor por concepto de CESANTIA la cantidad de Bs. 29.341,89. Alegando que el actor pretende un concepto basado en una interpretación errónea del articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo que al actor le fueron cancelados sus prestaciones sociales en fecha 21 de diciembre de 2009, no teniendo lo mismo asidero legal. -Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al actor por concepto de DIFERENCIA POR INDEMNIZACION DEL ARTÍCULO 125 la cantidad de Bs. 5.812,80 Alegando que este concepto le fue pagado oportunamente al actor, pagando además las indemnizaciones correspondientes un monto concepto de bono Transaccional por la cantidad de Bs. 1.800,00 según acuerdo efectuado por ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 21 de diciembre de 2009. -Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al actor por concepto de VACACIONES Y SU CORRELATIVO BONO VACACIONAL FRACCIONADO, la cantidad de Bs. 1.384,60 de vacaciones y de bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. 1.120,23. Siendo ilógico que el actor reclame vacaciones fraccionadas y no disfrutadas por cuanto o son fraccionadas o “son disfrutadas” ya que las fraccionadas mal puede haberse disfrutado si no ha nacido el derecho a hacerlo, además de que la demandada pago las vacaciones fraccionadas correspondientes en fecha 21/12/2009 con base al salario normal y a razón de 28 días de acuerdo con el contrato colectivo cláusula 34 y no con el salario integral como erróneamente lo reclama el actor, pago este que se evidencia de la liquidación y acta transaccional promovida por su representada, no adeudando ningún monto por ese concepto. Negando que se deba computar un supuesto “preaviso omitido” de dos (2) meses, para el calculo careciendo dicha reclamación de fundamento legal. -Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al actor por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS la cantidad de Bs. 1.308,68. Ya que solicita lo correspondiente al año 2009-2010 siendo que el actor no laboró ese periodo, pues la relación laboral terminó en fecha tres (3) de diciembre de 2009, y al momento de su liquidación se le cancelaron las correspondientes del año 2008-2009 tal como se desprende del acta transaccional. -Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al actor por concepto de INDEMNIZACION POR RETARDO EN EL ADELANTO A LA LIQUIDACION FINAL la cantidad de Bs. 1.200,06. Alegando que el régimen de trabajo aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo y el contrato Colectivo 2008-2011, suscrito entre las partes y el Sindicato de Trabajadores Bolivariano del Hotel Maruma, mal puede pretender el actor el referido pago. Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al actor por los conceptos antes indicados la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 51.125,55), ya que; su representada pago los conceptos laborales correspondientes al actor según se evidencia de la liquidación que suscribiera el hoy demandante al momento de firmar el acta Transaccional en fecha 21 de diciembre de 2009, la cual fue homologada por el Inspector del Trabajo de Maracaibo por lo cual adquirió el carácter de Cosa Juzgada, por lo que solicitó que la presente demanda fuera declarada sin lugar. HECHOS CONTROVERTIDOS Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como, el objeto de apelación de la parte demandante, formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente: • Determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor en el libelo de la demanda.- CARGA PROBATORIA Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor: “…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819). (Subrayado y negrillas de esta Alzada). Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso sub índice la carga probatoria reposa en el demandado, habida consideración de que el hecho controvertido fundamental estriba en unas diferencias en el pago de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en consecuencia, recae en cabeza de la empresa accionada la carga de demostrar la improcedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por el demandante; todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE 1.- Pruebas Documentales: 1.1. Marcada con la letra “A”, misiva dirigida al ciudadano GIUSEPPE PINTO VERNI, de fecha 17 de marzo de 2010, la cual riela del folio 39 al 40. Observa esta Alzada que la presente documental fue desconocida por la parte demandada por cuanto no es su firma, ni tienen un órgano receptor de documentos que esté facultado para recibir misivas; la parte promovente insistió en su valor probatorio, sin embargo, no ejerció un medio idóneo a los fines de acreditar la veracidad de la misma, de conformidad con los artículo 86 y 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo los cuales establecen: “Artículo 86. La parte contra quien se produzca en la audiencia preliminar instrumento privado, como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente, en la audiencia de juicio si lo reconoce o lo niega. El silencio de la parte a este respecto dará por reconocido el instrumento. Artículo 87. Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo. Si resultare probada la autenticidad del instrumento se le tendrá por reconocido y se impondrán las costas a la parte que lo haya negado, conforme a lo dispuesto en esta Ley”. Conforme a lo dispuesto en la norma se evidencia claramente que una vez negada la firma le corresponde a la parte promovente ejercer los medios necesarios para probar la autenticidad de la misma, y siendo que no se evidencia de la audiencia de juicio, que la parte promovente haya probado su autenticidad, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 1.2. Acta Transaccional celebrada en fecha 21 de diciembre de 2009, homologada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, en fecha 18 de marzo de 2010, la cual riela del folio 41 al 49. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia el demandante de autos por vía transaccional recibió la cantidad de Bs. F. 35.475,66 abarcando los conceptos de Antigüedad acumulada, Indemnizaciones previstas en el artículo 125, Intereses, Vacaciones Fraccionadas, Utilidades 2009, Reintegro del INCE, Reintegro del FAOV, salario del 1 al 3 de diciembre de 2009, Domingos Trabajados y Bono de Antigüedad, cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 2.- Promovió la siguiente Exhibición: De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó que se exhiba los siguientes documentos: 2.1. Ejemplar de la misiva cuya documental riela al folio 39 y 40, siendo que la misma fue desconocida por la parte demandada y por ende no fue exhibida, en este sentido, no existiendo presunción grave que la misma se halla o se ha hallado en poder de la demandada, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 2.2. Originales de los comprobantes de pagos de salarios normales devengados por el actor desde el 14 de agosto de 2001 hasta el 21 de diciembre de 2009, Pago de vacaciones y bono vacacional periodos 2007-2008 y 2008-2009 y Pago de utilidades del ejercicio económico 2008 y 2009. Observa esta Alzada que la parte demandada no exhibió las referidas documentales, sin embargo, la parte promovente no acompañó junto con el escrito de promoción de pruebas copia de los documentos cuya exhibición solicita o en su defecto la afirmación de los datos que conozca. Lo anterior deviene de lo señalado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 693 de fecha 6 de abril de 2006, la cual señala: “Tal como lo señala el recurrente, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado. En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley” (Negrillas de este Tribunal). En consecuencia, por las razones antes expuestas, al no consignar el solicitante de la exhibición, una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, razón por la cual, al no ser promovido un medio susceptible de valoración para poder aplicar la consecuencia jurídica, queda desechado el medio de prueba en cuestión. Así se decide.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA 1.- Prueba Documental: 1.1. Marcada con la letra “B”, acta transaccional celebrada en fecha 21 de diciembre de 2009, homologada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, en fecha 18 de marzo de 2010, la cual riela del folio 52 al 56. Observa esta Alzada que la presente documental fue promovida por la parte demandante, en consecuencia, se remite a la valoración que de la misma se hizo ut supra. Así se decide.- 1.2. Marcado con la letra “C”, solicitud de adelanto de prestaciones, de fecha 01/03/2004 de Bs. 2.100,00 y el cual autorizó su descuento al final de la relación laboral, la cual riela al folio 57. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte contra quien se opuso, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, evidenciándose, que el actor percibió un adelanto a cuenta de sus prestación de antigüedad acumulada, por el monto arriba indicado. Así se decide.- 1.3. Marcada con la letra “D” solicitud de adelanto de prestaciones constante de 01 folio de fecha 23/02/2005, con un adelanto de Bs. 800,00 para gastos de asistencia médica, la cual riela al folio 58. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte contra quien se opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio, evidenciándose, que el actor percibió un adelanto a cuenta de sus prestación de antigüedad acumulada, por el monto arriba indicado. Así se decide.- 1.4. Marcada con la letra “E”, solicitud de adelanto de prestaciones constante de 01 folio de fecha 22/05/2006, con un adelanto de Bs. 2.000,00 para gastos de mejora de vivienda donde el actor autorizo su descuento al momento de la finalización del trabajo, la cual riela al folio 59. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte contra quien se opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio, evidenciándose, que el actor percibió un adelanto a cuenta de sus prestación de antigüedad acumulada, por el monto arriba indicado. Así se decide.- 1.5. Marcada con la letra “F”, solicitud de adelanto de prestaciones constante de 01 folio, de fecha 02/04/2007, con un adelanto de Bs. 2.500,00 para mejora de vivienda donde el actor autorizo su descuento al momento de la finalización del trabajo, la cual riela al folio 60. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte contra quien se opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio, evidenciándose, que el actor percibió un adelanto a cuenta de sus prestación de antigüedad acumulada, por el monto arriba indicado. Así se decide.- 1.6. Marcada con la letra “G”, solicitud de adelanto de prestaciones constante de 01 folio de fecha 17/03/2008, con un adelanto de Bs. 4.000,00 para mejora de vivienda donde el actor autorizo su descuento al momento de la finalización del trabajo, la cual riela al folio 61. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte contra quien se opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio, evidenciándose, que el actor percibió un adelanto a cuenta de sus prestación de antigüedad acumulada, por el monto arriba indicado. Así se decide.- 1.7. Marcada con la letra “H”, solicitud de adelanto de prestaciones, constante de 01 folio de fecha 09/03/2009, con un adelanto de Bs. 5.000,00 para mejora de vivienda donde el actor autorizo su descuento al momento de la finalización del trabajo, la cual riela al folio 62. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte contra quien se opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio, evidenciándose, que el actor percibió un adelanto a cuenta de sus prestación de antigüedad acumulada, por el monto arriba indicado. Así se decide.- 1.8. Marcado “I”, comprobante de Liquidación final en original debidamente firmada por el demandante, la cual riela al folio 63. Siendo que la misma fue reconocida por la parte contra quien se opuso, se le otorga valor probatorio, evidenciándose que le actor percibió la cantidad de Bs. 35.475,66 abarcando los conceptos de Antigüedad, Indemnizaciones previstas en el artículo 125, Intereses, Vacaciones Fraccionadas, Utilidades 2009, Reintegro del INCE, Reintegro del FAOV, salario del 1 al 3 de diciembre de 2009, Domingos Trabajados y Bono de Antigüedad. Así se decide.- -II- MOTIVA De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de la parte demandante recurrente; la presente causa se centró en verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados en el libelo de la demanda. La representación judicial de la parte demandante solicita a este Tribunal de Alzada que se amplíe una prueba que riela al folio 39 y 40 ambos inclusive, y se ordene inspección ocular en los archivos de la demandada y verificar el rol del trabajador que firma la misiva y constatar la veracidad de la misma. Según el autor RIVERA MORALES (2006), el principio del control y contradicción de la prueba son un aspecto del derecho de la defensa, por tanto son una garantía de carácter constitucional. CABRERA ROMERO (2000), ha dicho que ambos son pilares estructurales del derecho probatorio por emanar directamente del debido proceso y derecho de defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, concretamente en el numeral 1° se consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa. Además, dispone que sean nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. En el ejercicio del control de la prueba en materia laboral las partes pueden desconocer los instrumentos privados conforme a las reglas establecidas en el artículo 86 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tachar los instrumentos públicos; pueden nombrar el experto que les corresponda en la experticia conforme al artículo 92 eiusdem, pueden hacer observaciones en el acto y en el acta de las inspecciones judiciales, tal como lo dispone el artículo 113 eiusdem; pueden repreguntar a los testigos. Estas son algunas de las disposiciones que permiten controlar la prueba. El principio de control de la prueba; tiene por fin evitar que se incorporen al expediente medios y hechos a las espaldas de las partes, sin que hayan podido vigilarlos y contradecirlos. Y es precisamente en la audiencia de juicio cuando se debe ejercer los medios necesarios de impugnación y donde se debe acreditar la veracidad de las pruebas consignadas. Según el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones y en el artículo 152 eiusdem los alegatos de las partes y la evacuación de las pruebas será ante el Juez de juicio, quien la presidirá personalmente. Por lo que se evidencia claramente que ante el Juez de juicio quienes las partes deben a través de los medios probatorios producir certeza de sus dichos. Conforme a lo anterior, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2008, indicó que el control de las pruebas debe realizarse por las partes, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las prueba. Asimismo, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 1 de julio de 2008 N° 1035, indicó lo siguiente: “La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al igual que todo texto normativo de carácter adjetivo, regula la actividad probatoria a ser desplegada por las partes, sometiéndola a condiciones de tiempo, modo y lugar, para que los elementos de convicción sean promovidos y producidos durante el proceso con apego a los modos y formas expresamente determinados. Establece el artículo 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: El proceso será oral, breve y contradictorio, sólo se apreciarán las pruebas incorporadas al mismo conforme a las disposiciones de esta Ley, se admitirán las formas escritas previstas en ella. (Destacados añadidos). Congruente con tal disposición, establece el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en esta Ley. De este modo, se ha querido que las partes acudan a juicio en igualdad de condiciones, sin el menor resquicio de incertidumbre, disipando las dudas a través del conocimiento de los términos en los cuales ha quedado trabada la litis –hechos controvertidos y admitidos, razones de hecho y de derecho-, así como las pruebas con las que cuenta la contra parte.” En la audiencia de juicio los Jueces deberán concentrar el debate procesal evacuándose de inmediato las pruebas promovidas por las partes, todo lo cual debe hacerse personalmente y de manera oral. Como complemento; esta facultad se debe a que los establecimientos de los hechos deben necesariamente ser discutidos ante el Juez de Juicio en el debate oral, para ello es vinculante la existencia de las pruebas y de que el Juez pueda formarse personalmente un juicio valorativo tanto de los argumentos y alegaciones evacuadas en la audiencia y así poder juzgar personalmente, resultante del debate procesal, puesto que se evidencia una percepción directa y clara de la controversia; se genera una comprensión mas exacta y nítida del Juez por la comunicación directa y del material probatorio que se discute; todo con la finalidad de ajustar el derecho en beneficio del débil jurídico que es el trabajador demandante. En atención a las consideraciones esgrimidas, mal puede esta Alzada admitir ampliar una prueba y ordenar inspección judicial en la sede de la demandada a los fines de acreditar la veracidad de la documental en referencia, por cuanto dicho control debió ejercerse por la parte promovente en su oportunidad, es decir, en la audiencia de juicio, siendo extemporáneo lo denunciado por la parte demandante. Así se decide.- En este sentido, como bien se estableció en la valoración de las documentales, la misiva que riela del folio 39 al 40, de conformidad con los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez negada la firma le correspondía a la parte promovente ejercer los medios necesarios para probar su autenticidad, y siendo, que no se evidencia de la audiencia de juicio, que la parte promovente haya cumplido con su carga, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- Por otra parte, se evidencia del libelo que el demandante, reclama diferencia en la prestación de antigüedad, cesantía, diferencia por indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones y Bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas e indemnización por retardo en el adelanto a la liquidación final. Consta en el expediente transacción de fecha 21 de diciembre de 2009, la cual fue homologada en fecha 18 de marzo de 2010 por el Inspector del Trabajo Jefe de Maracaibo estado Zulia, evidenciándose, lo siguiente: “PROPUESTA DE TRANSACCIÓN. MOTIVACIÓN Vista la solicitud hecha por EL TRABAJADOR y con la intención de evitar un procedimiento judicial que prolongue la solución de la presente controversia, LA EMPRESA expresamente declara su intención de cancelarle a EL TRABAJADOR todos los conceptos legales derivados de la terminación de la relación laboral, a través del pago de los conceptos señalados a continuación, mas un bono transaccional, lo cual se discrimina de la siguiente manera: Asignaciones Cod Concepto Unidad Total 100 Antigüedad Acumulada Art. 108 S/cont. 536,00 28.141,07 120 Indemnización x Despido Inj. Art.125 150,00 13.971,00 125 Indemnización sust. De preaviso Art. 125 60,00 5.588,40 126 Intereses de Prestaciones Sociales 1,00 453,82 140 Vacaciones Fraccionadas 11,75 1.094,40 300 Utilidades 2009 84,33 7.854,50 305 Reintegro INCE Utilidades 1,00 37,37 305 Reintegro FAOV Utilidades 1,00 74,75 305 Sueldo y/o Salario del 1 al 3/12/09 3,00 199,98 306 Domingo Trabajado 2,00 200,00 306 Bono de Antigüedad 3,00 24,00 307 Bono Nocturno (pendiente) 16,00 40,00 309 Bono Transaccional 1,00 1.800,09 59.479,38 Deducciones Cod Concepto Unidad Total 500 INCE 0,05 39,27 Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda 0,01 89,49 Anticipos de Prestaciones 1,00 16.400,00 Utilidades Canceladas 2009 1,00 24.033,72 Total 35.475,66 Todos los conceptos anteriormente especificado menos las deducciones arriba aceptadas por el trabajador arrojan una suma transaccional total de TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 35.475,66), cantidad esta a ser pagada por la empresa a el trabajador mediante la presente acta. ACEPTACIÓN DE LA TRANSACCIÓN POR PARTE DEL RECLAMANTE En vista del ofrecimiento hecho por LA EMPRESA, EL TRABAJADOR, acepta el arreglo transaccional, manifestando expresamente que con el pago descrito convenido queda extinguida y cumplida a entera satisfacción de EL Reclamante, además del pago de los conceptos arriba especificados, y en consecuencia, comprendida dentro de la presente transacción, cualquier obligación a cargo de la reclamada y a favor del reclamante, y todos los derechos y acciones de ésta en contra de la reclamada por concepto de: sueldo o salario, participación de la trabajadora en los beneficios del patrono (utilidades), preaviso, prestación de antigüedad, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones anuales y fraccionadas, bonificación especial de vacaciones anuales y fraccionadas, horas extras, bono nocturno, días feriados y de descanso, bono de producción, bono compensatorio de gastos de transporte, intereses por fraccionamiento en el pago de las prestaciones sociales……No teniendo más nada que reclamar EL TRABAJADOR por ningún concepto, haciendo constar además que EL TRABAJADOR se encuentra en buen estado de salud según se evidencia de los exámenes de egreso respectivos...(omissis) RECIBO DE PAGO Y CONVENIO DE PAGO LA EMPRESA ofrece y EL TRABAJADOR acepta que el pago de la totalidad antes establecida sea realizada mediante pago en cheque de Gerencia, emitido por el Banco Occidental de Descuento (BOD), signado con el número 03718441 de la cuenta Corriente número 01160116202120210100, por la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 35.475,66), de fecha de 14 de Diciembre de 2009, cuyo beneficiario es el ciudadano IRVYN ESPINA. Monto en el cual se contemplan todos los conceptos antes señalados”. Lo anterior se evidencia de la transacción laboral celebrada entre las partes, al mismo tiempo reconocido por las mismas, por lo que se aprecia en todo cuando de ella emana y se le atribuye la veracidad de los hechos en ella contenidos. Como es sabido, uno de los principios rectores que rige en materia laboral, es el de la irrenunciabilidad de derechos, consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 89 ordinal 2°), como en la Ley Orgánica del Trabajo, en el sentido que son irrenunciables las disposiciones que la ley establezca para favorecer o proteger a los trabajadores. Este principio, no obstante su presentación y concepción rigurosa o extrema, admite, en determinadas circunstancias de tiempo lugar y modo, cumplidos como lo hayan sido ciertos requisitos, la posibilidad de que los trabajadores puedan disponer de sus derechos a través de fórmulas de autocomposición procesal. En este sentido, una vez que ha concluido la relación de trabajo, puede el trabajador entrar a disponer el monto de los derechos que se han consolidado a su favor, pues, la prohibición es de hacerlo durante el curso de la relación o bien antes del inicio de la misma y como condición para que se celebre, como sería por ejemplo, renunciar al pago de vacaciones o de utilidades, o al derecho a percibir aumentos salariales, entre otros. La doctrina laboral, ha sostenido, que el origen de la disposición contenida en el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo (también 9° y 10 del reglamento), explica el principio de irrenunciabilidad de vigencia absoluta durante la vida de la relación de trabajo, puesto que, la finalidad protectora de las normas de derecho del trabajo resultaría inoperante en la práctica de no ser así, pero, que sin embargo, una vez concluida la relación laboral, existe la posibilidad de transar respecto a los derechos y obligaciones que la terminación del contrato engendra o hace exigibles, porque si bien subsiste la finalidad protectora, ésta queda limitada a esos derechos y deberes. En ese momento, ya no existe el peligro de que se modifiquen las condiciones mínimas de trabajo establecidas por el legislador, además, porque es precisamente el trabajador como parte económicamente débil el más interesado en poner término o en precaver un proceso judicial y, también se evita que por esa vía el patrono se sustraiga al cumplimiento de alguna de sus obligaciones. Es así, que el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo incorporó definitivamente a su contenido normativo la solución, admitiendo la posibilidad de transacción, sujeta a determinadas solemnidades y requisitos adicionales, como lo son, la forma escrita y la relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La razón de la norma protectora se hace manifiesta cuando se trata de precaver un litigio eventual, exigiendo como requisito esencial para la validez de la transacción, que en el texto del documento que la contiene se expresen los derechos que corresponden al trabajador, para que éste pueda apreciar las ventajas o desventajas que ésta produce y estimar si los beneficios obtenidos justifican el sacrificio de alguna de las prestaciones previstas en la legislación. La transacción laboral no es otra cosa que un contrato donde patrono y empleador le ponen fin a un juicio pendiente o a un eventual litigio, por conceptos provenientes o con ocasión del contrato de trabajo; el cual sólo puede ser celebrado válidamente – se insiste- al finalizar la referida relación laboral y que no puede incluir renuncia ni derechos de orden público. Entonces, siendo que la transacción se basa en recíprocas concesiones, no basta sin embargo en materia laboral, expresar de modo genérico, “que se satisface en forma definitiva cualquier obligación que pudiere existir pendiente entre las partes con motivo de la relación laboral que les uniera”, sino que es necesario como ha indicado la doctrina y la jurisprudencia, que la transacción sea circunstanciada, es decir, que especifique de manera inequívoca los derechos, prestaciones e indemnizaciones sobre los cuales recae, para que el trabajador pueda apreciar las ventajas y desventajas que ésta le produce, para así poder estimar si los beneficios obtenidos justifican el sacrificio de alguna de las prestaciones previstas en la legislación. Es por ello, que las transacciones laborales pueden ser oponibles como cosa juzgada en juicio por aquellos conceptos, derechos e indemnizaciones que hayan sido objeto de transacción, a tenor de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 1.395 del Código Civil, el cual establece: “…La autoridad de cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que estas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.” Por su parte, en atención a la institución jurídica de la “cosa juzgada”, podemos decir, que ésta es la que ha sido materia de decisión judicial, entre tanto, la figura jurídica “autoridad de cosa juzgada”, la podemos definir como magistralmente lo hace el insigne jurista EDUARDO COUTURE, como “un atributo propio del fallo que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo”. En síntesis, la cosa juzgada, es el fin del proceso, constituyéndose la sentencia o máxima decisión procesal que adquiere el carácter de tal la ley entre las partes, por derecho propio del Juez que la ha creado para la solución de una controversia intersubjetiva, en un todo conforme con el derecho positivo, y con fuerza de título ejecutivo. Parafraseando al maestro CUENCA, la “cosa juzgada” es una de las formas en que se manifiesta la autoridad del Estado, y ello que se fundamenta en razones de orden político y social. De allí se derivan también sus características de irrecurribilidad, al ser inmune a nuevos recursos; de inmutabilidad por resistirse a todo cambio en lo decidido y; de coercibilidad por la fuerza ejecutiva o posibilidad de ejecución amparado en el poder estatal. (Humberto Cuenca. Curso de Casación Civil. Tomo I. Pág. 177). En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de agosto de 2002, con ponencia del eximio Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, en el juicio seguido por el profesional del Derecho Miguel Castillo Romanace y otros contra la sociedad mercantil “Banco Italo Venezolano C.A”, expediente No. 99-347, dejó sentado, lo siguiente: “…La cosa juzgada es una institución que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción. La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido este máximo Tribunal, en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) Inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no puede ser atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencia de condena; esto es, la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales; se traduce a un necesario respeto a lo dicho y hecho en el proceso. Al respecto, el maestro Eduardo J. Couture señala en su libro “Fundamentos de Derecho Procesal”, tercera edición, pág. 402, lo siguiente: ‘Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia. Esa medida se resume en tres posibilidades (... omissis...) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la cosa juzgada esgrimida como excepción. También es inmutable o inmodificable. (...omissis...) esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada. La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en autoridad en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide’. La cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al ser inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes...” (Omissis) (Resaltados nuestro). En consideración a lo antes transcrito, procede esta Alzada a revisar si lo que fue objeto de la transacción, corresponde a lo que se demanda en el presente proceso, es decir, sobre el mismo objeto demandado, si fue celebrada entre las mismas partes, con el mismo carácter y está fundada sobre la misma causa. De una revisión y lectura exhaustiva del contrato de transacción laboral cursante en las actas del expediente, se evidencia en forma fehaciente el cumplimiento de las formalidades legales para su validez como son, se repite, la identidad de personas, objeto y causa, además cumplen con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 9 y 10 del Reglamento (vigente para la época). Asimismo, fue homologada por el Inspector del Trabajo Jefe de Maracaibo. En este sentido, conforme al criterio reiterado de la Sala de Casación Social recientemente ratificado en sentencia N° 260 de fecha 24 de marzo de 2004 y 10/06/2008 N° 0804 que cuando, al decidir un juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales derivados de la relación de trabajo, el juez encuentra que se ha alegado y probado la celebración de una transacción ante la Inspectoría del Trabajo y que la misma ha sido debidamente homologada, lo que debe hacerse es determinar si todos los conceptos demandados se encuentran comprendidos en la transacción celebrada, pues sólo a éstos alcanza el efecto de cosa juzgada” De esta manera, con respecto a los conceptos reclamados de antigüedad, indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones fraccionadas y las utilidades 2009, siendo que fueron objeto de la transacción celebrada en fecha 21 de diciembre de 2009, y homologada en fecha 18 de marzo de 2010, los mismos alcanzan los efectos de la cosa juzgada. Así se decide.- Ahora bien, a criterio de esta Alzada, y en cumplimiento de la labor pedagógica que ésta ha asumido, es propicia la oportunidad para hacer algunas precisiones de carácter normativo y jurisprudencial, sobre lo siguiente: En la audiencia de apelación denuncia a parte demandante recurrente que la diferencia de prestación de antigüedad reclamada básicamente estriba en el hecho que no fue incluido el lapso de preaviso de dos (2) meses diciembre 2009 y enero 2010, generándose a su decir una diferencia de Bs.12.341,89. Diferencia ésta que fue reclamada, a su decir, con anterioridad a la homologación que hizo la Inspectoría del Trabajo a la transacción celebrada. Asimismo, con respecto a las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y las utilidades fraccionadas, reclama las generadas en el tiempo de los dos (2) meses de preaviso omitido. Con respecto a este punto de que el preaviso omitido no fue incluido en la antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y las utilidades, esta Superioridad considera necesario citar parte de la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció criterio jurisprudencial sobre la inaplicabilidad de la institución del preaviso a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral, según sentencia N° 315 de fecha 20 de noviembre de 2001, en los siguientes términos: “Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar. (Omissis). Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores ‘excluidos del régimen de estabilidad en el empleo’. Entonces, siendo aplicable el preaviso a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, debe concluir la Sala que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al acordar el pago del preaviso omitido a un trabajador que gozaba de estabilidad.” (Resaltado de la Sala). De lo anteriormente transcrito se desprende la improcedencia del cómputo del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de los distintos derechos e indemnizaciones causadas por la terminación de la relación laboral (antigüedad, vacaciones, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, entre otros), ya que la aplicación de esta norma no es concurrente con la regulación del artículo 125 eiusdem. Es decir, si el trabajador goza de estabilidad, tendrá derecho sólo a las indemnizaciones que le correspondieren por el despido, más no le resulta aplicable subsidiariamente lo previsto en el citado artículo. En consecuencia, cuando el trabajador investido por estabilidad es despedido sin justa causa, le corresponderán las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutivo del preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculadas hasta la fecha en que tal despido se materialice. De la misma manera todos los demás conceptos que se causen por la terminación de la relación de trabajo deben calcularse hasta dicha fecha.”(Subrayado y negrillas de esta Alzada). A mayor abundamiento, el criterio anteriormente explanado, es ratificado por la Sala de Casación Social en sentencia del 12 de junio de 2007 N° 1233: la cual establece: “Por otra parte, aprecia la Sala que el actor reclama una diferencia de ciento cincuenta y cinco (155) días de prestación de antigüedad, en virtud a que no se le agregó a la de antigüedad los tres (3) meses de preaviso omitido que dispone el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y el complemento de la prestación de antigüedad prevista en el literal c), parágrafo primero del artículo 108 eiusdem. Sobre el primer particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 eiusdem, pues, si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darle aviso previo al despido, y por tanto el patrono no se encuentra obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede otorgar. En consecuencia, visto que el trabajador accionante ostenta un cargo de confianza, el cual no se encuentra excluido del régimen de estabilidad laboral, resulta improcedente que se le adicione a la antigüedad los tres (3) previstos en el literal e) artículo 104 ibidem, pues, lo pertinente era que el patrono pagara las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso previstas en el artículo 125 de la misma Ley, tal y como efectivamente lo realizó según se desprende de la liquidación inserta al folio 11, traída a los autos por la misma parte actora”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada). En virtud de lo anteriormente transcrito considera esta Superioridad que resulta improcedente el cómputo del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de los distintos derechos e indemnizaciones causadas por la terminación de la relación laboral, incluyendo la antigüedad, por cuanto los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar. En tal sentido, -se insiste- que exigir el preaviso omitido y que el mismo se compute a los conceptos laborales incluyendo la antigüedad, en casos de trabajadores que gozan de estabilidad resulta a todas luces, improcedente y no ajustado a derecho. Así se establece.- De igual forma, resulta contrario a derecho pretender el pago de las vacaciones, bono vacacional y las utilidades en base al salario integral, cuando la legislación laboral y la doctrina casacional claramente ha establecido que los mencionados conceptos una vez finalizada la relación laboral se calculan en base al último salario normal, y no al integral como lo pretende la parte actora y mucho menos fundamentado en el artículo 130 de la LOPCYMAT, por cuanto la norma aplicable es el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece: “El pago de las vacaciones y del bono vacacional deberá realizarse en base al salario normal devengado por el trabajador o trabajadora en el mes de labores inmediatamente anterior al día en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación. En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación. Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al último salario que haya devengado, incluyendo el pago de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada). Ahora bien, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró: “Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos: (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...)”. (Resaltado de la Sala). De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1998 de fecha cuatro (4) de diciembre de 2008 indicó: “Ahora, las vacaciones son entendidas como el período de descanso a que tiene derecho el trabajador con fines recreativos y de esparcimiento luego de un año ininterrumpido de labores, con el propósito de compensar el esfuerzo dedicado a sus labores. De allí que, el legislador dispone que el pago de vacaciones y bono vacacional deba hacerse en el momento del comienzo del disfrute de las mismas, pues ha de entenderse que el dinero que perciba el trabajador por ese concepto sea destinado a sufragar los gastos de recreación y esparcimiento que implica el disfrute de las vacaciones. Es por ello que, considera la Sala, el salario base para el cálculo de la suma a pagar por los conceptos aquí señalados es el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación de trabajo, esto es, la cantidad de veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000), habida cuenta que la actora no disfrutó de las vacaciones en el momento en que nació para ella ese derecho”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada). Y asimismo, ha establecido reiteradamente la Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones N° 1778 del 6 de diciembre de 2005, N° 226 del 4 de marzo de 2008, N° 255 del 11 de marzo de 2008 y 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, y al calcularse al último salario normal o el integral se estaría infringiendo la norma laboral. Por los razonamientos antes expuestos, el pedimento de la parte actora con respecto a ordenar a cancelar los conceptos laborales al salario integral, resulta a todas luces, improcedente y contrario a derecho. Así se establece.- Por otra parte, observa esta Alzada que el demandante reclama en el literal B) del libelo, el concepto de CESANTÍA, basado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indicando lo siguiente: “Por cuanto no sea ha (sic) reglamentado el modo de liquidar la cesantía (se presume que ha de ser 30 días por año a salario integral diario), necesario es equipararla a la forma de liquidar la prestación de antigüedad, cuyo quantum indicado supra resultó ser la cantidad de *Bs. 29.341,89). El artículo 92 eiusdem establece: “Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal” De la norma constitucional claramente se evidencia, el derecho que tienen todos los trabajadores que se encuentren en estado de cesantía producto de la terminación de la prestación de servicio, de gozar de sus prestaciones sociales que les recompensen por el tiempo de servicio prestado y lo ampare en el tiempo de cesantía. Así las cosas, resulta oportuno destacar, criterio de la Sala de Casación Social con respecto al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Para ello, debe forzosamente referirse, de manera preliminar, a su antecedente normativo, es decir, al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra establece que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata y que toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal. Estima la Sala que para el cabal entendimiento del contenido de esta previsión constitucional debe precisarse a qué hizo alusión el constituyente cuando se refirió en este contexto a las “prestaciones sociales” y para ello debemos puntualizar el sustratum de las mismas, aparejada de una suerte de breve reseña histórica, y la determinación de cuáles conceptos conforman esta institución en el marco de nuestro ordenamiento jurídico vigente. De una proyección regresiva en el tiempo, se constata con nitidez la intención legislativa venezolana de dar protección a los trabajadores cuando cesa la prestación de sus servicios. Con referencia las prestaciones sociales en el ámbito patrio, y en razón de este afán proteccionista, surge la incorporación de las mismas con carácter de fondo de previsión social, vale decir, la prestación de antigüedad y el auxilio de cesantía, como subsidios económicos ante tal eventualidad. Debe indicarse que la Constitución Nacional venezolana de 1961 establecía en su artículo 88 el mandato de adoptar medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo y el establecimiento de “prestaciones” que recompensaran la antigüedad del trabajador en el servicio y lo ampararan en caso de cesantía. Éstas, fueron concebidas originariamente como expectativas de derecho, y la percepción de las mismas dependía de la causa de finalización de la relación de trabajo, estaban condicionadas a si ésta se producía por un despido injustificado o un retiro justificado, caso contrario no surgía la obligación patronal de cancelarlas. En el año 1974 se modifica este régimen, y “las prestaciones sociales” (antigüedad-cesantía) se consagran como derechos adquiridos, que se consolidan sin importar la causa por la cual se ponga fin a la relación laboral, y a partir de este momento, en ningún caso el laborante pierde el derecho a la percepción de las mismas. Coincidiendo con la más calificada doctrina patria, se puede afirmar que la prestación de antigüedad y el auxilio de cesantía fueron concebidas como un salario diferido que se consolidaban con el transcurso del tiempo y se hacían exigibles al término de la relación laboral; que éstas protegen al trabajador de dos contingencias básicas como son la pérdida del empleo (auxilio de cesantía), y el reconocimiento a la permanencia en el trabajo a través de un ahorro (antigüedad), configurándose como el único patrimonio que aumentaba y acumulaba el trabajador con el transcurso ininterrumpido del tiempo, exigible al finalizar la relación laboral. Con la puesta en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, en su artículo 108 se refunden en un solo rubro, “las prestaciones sociales”, es decir, la antigüedad y el auxilio de cesantía, considerada como una “indemnización”. No es hasta que el cuerpo laboral sustantivo de 1990 es reformado, es decir, en fecha 19 de junio de 1997, cuando la “indemnización por antigüedad” es establecida como “prestación de antigüedad”, cambio de categorización éste que, a criterio de la más calificada doctrina patria, es de mayor rigor técnico, puesto que no se trata de un pago indemnizatorio sino de un pago que nace por la permanencia en el trabajo, por lo que en el actual contexto jurídico laboral venezolano, la expresión “prestaciones sociales” es impropia gramatical y conceptualmente hablando, ya que hoy en día, esta previsión sólo está referida a la “prestación de antigüedad”. Aclarada como ha sido esta imprecisión terminológica en los párrafos anteriores, fuerza indicarse que, en lo que respecta a la parte in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” Esta norma constitucional si se encuentra reglamentada, tanto en la Ley Orgánica del Trabajo y en su Reglamento, como en la jurisprudencia patria, específicamente en el artículo 108 eiusdem, donde establece el derecho a la prestación de antigüedad de los trabajadores y el deber de la patronal de cumplir con ésta obligación laboral. En consecuencia, lo reclamado por el demandante bajo el nombre de “Cesantía”, no tiene asidero jurídico alguno, ni fundamento legal, por cuanto la antigüedad y demás conceptos laborales producto de la terminación de la relación laboral ya fueron cancelados mediante acta transaccional de fecha 21 de diciembre de 2009 debidamente homologada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo en fecha 18 de marzo de 2010. Así se decide.- Y finalmente con respecto a la “indemnización por retardo en el adelanto a la liquidación final”, reclama por el actor en el libelo, indicando lo siguiente: “Bien. El despido se produjo el día tres (3) de diciembre de 2009 pero no es hasta el día 21 de diciembre de 2009 = 18 días, ambos inclusive, que debemos calcular a Salario Básico Diario de Bs. 66,67 y tenemos que: 18 días x Bs. 66,67= Bs. 1.200,06= F”. De lo anteriormente transcrito no encuentra esta Alzada dentro del marco legal consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo, la procedencia de este concepto. Si bien en diferentes contrataciones colectivas de trabajo de determinada rama, actividad o por empresas, existe la figura de indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales, que si tiene asidero jurídico por cuanto los trabajadores que reclaman tales indemnizaciones están amparados por convenciones colectivas de trabajo y a su vez de las indemnizaciones que ellas contienen, no siendo el caso de marras, puesto que el actor (él lo solicita), su régimen aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo, y tal pretensión no se encuentra tutelada, es decir, no existe un supuesto jurídico que ampare esta reclamación y genere una consecuencia jurídica requerida. Lo que sería en todo caso procedente serían los intereses de mora consagrados en la parte in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra los intereses de mora por el retardo o incumplimiento de lo que adeuda el patrono al trabajador por concepto de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, y siendo que en el presente caso se encuentra satisfecha la antigüedad y demás conceptos laborales, mediante la referida acta transaccional, en consecuencia, no existen intereses moratorios que condenar. Así decide.- Por todos los razonamientos antes expuestos se declara Sin lugar la apelación, confirmando así el fallo apelado. Así se decide.- -IV- DISPOSITIVO Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha 08 de diciembre de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano IRVYN JOSÉ ESPINA VERA en contra de la sociedad mercantil HOTEL MARUMA, C.A. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: NO CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.- PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.- Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los dos (2) días del mes de febrero de dos mil once (2011). AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACIÓN. JUEZ SUPERIOR, ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO EL SECRETARIO, ABG. WILLIAM SUE Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142011000013 EL SECRETARIO, ABG. WILLIAM SUE VP01-R-2010-000624