TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 20 de Enero de 2011
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-031425
ASUNTO : VP02-R-2010-000969

DECISIÓN N° 015-11

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

ACUSADO: LUIS ALEJANDRO LOSSADA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 20.789.603, domiciliado en Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: AUER BARRETO COLÓN, Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 43.470.

VICTIMA: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada MARIONY MARTÍNEZ, en su carácter de Fiscal Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITOS: ESTAFA CONTINUADA, HURTO, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS Y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O TARJETAS ANALOGAS, previstos y sancionados en los artículos 462 en concordancia con el 99 del Código Penal y 13, 15, 16 y 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, respectivamente.
Se ingresó la presente causa, en fecha 13 de Diciembre de 2010, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez Gladys Mejía Zambrano, posteriormente en fecha 14 de Enero de 2010, se reasigna la ponencia y el estudio de la presente causa, a los fines del dictamen de la decisión correspondiente, a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado AUER BARRETO COLÓN, en su carácter de defensor del ciudadano LUIS ALEJANDRO LOSSADA, contra la decisión N° 13C-2161-10, dictada en fecha 01 de Noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 16 de Diciembre de 2010, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión N° 13C-2161-10, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 01 de Noviembre de 2010, basado en los siguientes argumentos:
Expresa que el día Martes 06 de Julio (sic), su defendido fue presentado por ante el Tribunal de Control, por los delitos de Hurto, Obtención Indebida de Bienes o Servicios, Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos y Apropiación de Tarjetas Inteligentes o Tarjetas Análogas, posteriormente la Representación Fiscal, acusó a su representado por los mismos delitos.
Agrega que el día 01 de Noviembre de 2010, se celebró la audiencia preliminar y la defensa solicitó la nulidad de las acusación, por cuanto existía violación de garantías constitucionales, tales como el debido proceso, tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, tomando en consideración las siguientes razones: Con respecto a la calificación jurídica dada a los hechos, donde se han aplicado cinco tipos de normas jurídicas por un solo hecho violando con ello el concurso de normas, establecido en el Derecho Penal, uno de ellos es el principio de especialidad que deroga la ley general, y dentro de la ley especial de delitos informáticos, se debe aplicar el delito al que más se adecuen los hechos planteados y no la aplicación de cinco tipos penales, como se expuso en la acusación interpuesta por el Ministerio Público, de tal manera que la defensa debe alegar en contra de cinco tipos penales, situación que va en contra del derecho y en última instancia en contra de la justicia.
Indica el profesional del Derecho, que en el acto de audiencia preliminar solicitó la nulidad de la acusación, la cual fue declarada sin lugar por el Juzgado de Instancia, por cuanto del examen del escrito acusatorio, se observa que la relación de los hechos llevada a cabo por el Ministerio Público, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, se encuadran en la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público.
Por lo expuesto estima pertinente realizar las siguientes consideraciones: 1.-Que la respetada Jueza de Primera Instancia, al declarar sin lugar la nulidad, convalidó el error de derecho cometido por la Representación Fiscal, quien violó el principio de tipicidad del sistema penal, al adecuar un hecho a cinco tipos penales diferentes. 2.- Que la respetada Jueza de Instancia, también violó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, establecida en los artículos 49 y 26 de la Constitución. 3.- Que también ignoró, el concurso aparente de normas, existentes en el sistema penal y 4.- Que en ese pronunciamiento, no existe motivación, violando con ello el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
En el aparte denominado “Petitorio”, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, por cuanto es procedente en Derecho Constitucional y Penal.
El recurrente plantea como denuncia complementaria lo siguiente: Previa consulta con su defendido, ofertó la reparación del daño causado, por la cantidad de Bs.20.000 (sic) a la víctima, lo cual fue rechazada por la representante privada de la víctima, quien manifestó que no estaba de acuerdo con el acuerdo reparatorio en virtud de que los daños patrimoniales ocasionados al Banco Occidental de Descuento por la acción del acusado, sobrepasan de manera suprema la cantidad ofrecida; en tal sentido la defensa manifiesta que el daño causado a la entidad bancaria, no sobrepasa la cantidad de Bs. 12.000 (sic), además que en la presente causa acusaron a dos ciudadanos, su defendido LUIS LOSSADA y MARIANELA RODRÍGUEZ LÓPEZ, quien reparó el daño causado pagando la cantidad de Bs. 50.000 (sic), igualmente la representante de la víctima solicitó la cantidad de Bs. 50.000 (sic), los cuales su representado no posee, ya que no tiene bienes de fortuna, vendiendo los corotos (sic) de su madre, podría llegar a la cantidad de Bs. 20.000 (sic), de tal manera que su representado tiene imposibilidad económica.
Esgrime que si su defendido pagare la cantidad de Bs. 50.000 (sic), más la cantidad de Bs. 50.000 (sic) cancelados por la coautora MARIANELA RODRÍGUEZ, la víctima obtendría una indemnización o reparación por la cantidad de Bs. 100.000 (sic), restando la cantidad concreta del daño causado que es la cantidad de Bs. 12.000 (sic) se sobrepasa en Bs.88.000, por lo que estima que no es proporcional el dinero pedido por la víctima para la reparación del daño causado, entonces no hay justicia, de conformidad con el artículo 2 de la Constitución.
En el aparte denominado “Petitorio”, la defensa solicita a la Corte de Apelaciones se digne a revisar y hacer justicia en cuanto a la proporcionalidad de la oferta realizada por su defendido Luis Lossada, por la cantidad de Bs.20.000 (sic) y de esa manera extinguir la acción penal, todo de conformidad con el artículo 257, 2 y 26 de la Carta Magna.
DE LA DECISION DE LA SALA

Revisado y analizado el recurso interpuesto así como la decisión recurrida, la Sala considera procedente determinar lo siguiente:

Con respecto al primero motivo del escrito recursivo el cual versa sobre la calificación jurídica dada a los hechos por los cuales fue acusado su representado, por cuanto en opinión de la defensa se aplicaron cinco tipos penales por un solo hecho, circunstancia que acarrea la nulidad del escrito acusatorio; en tal sentido y visto que el profesional del Derecho planteó tal nulidad en el acto de audiencia preliminar, quienes aquí deciden, estiman pertinente plasmar los alegatos de la Juez de Instancia mediante los cuales resolvió su pedimento:

“…En relación a la nulidad del escrito de acusación solicitado (sic) por la defensa privada, este tribunal acuerda de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, Decretarla (sic) SIN LUGAR, por cuanto del examen del contenido de tal escrito observa quien aquí decide que la relación de hechos realizada por el Ministerio Público, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar explanados, se encuadran en la calificación jurídica realizada…”. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Sala, consideran pertinente acotar en primer lugar que, la fase intermedia se inicia con un acto conclusivo, en el caso bajo estudio, se trata de la acusación, ella supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a los fines de la investigación preliminar, es decir, que haya logrado esclarecer el o los hechos, obteniendo tanto los elementos que sirven para fundar la acusación, como la defensa del imputado.

Una vez realizada la audiencia preliminar, el Juzgador debe realizar un pronunciamiento motivado sobre la admisión o no de la acusación, en el presente caso, coligen los integrantes de esta Alzada, que la acusación fue admitida por cuanto la sentenciadora consideró que contenía la individualización del imputado, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se le atribuyen, la precalificación jurídica de los hechos y las pruebas que deberán evacuarse en juicio, todo lo cual deviene de la evaluación realizada por parte de la Juez de Instancia al escrito acusatorio, y es por ello que la Sentenciadora en el caso de autos no sólo admitió el escrito acusatorio, sino que también declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa al estimar que la relación de los hechos encuadraban en la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público.

Por tanto, estiman los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso, la Juez determinó, según los resultados de la investigación preliminar llevada a cabo por la Representación Fiscal así como del análisis de la acusación, que los hechos se ajustaban a la precalificación jurídica aportada, y por lo tanto la avaló, y consideró suficiente para solicitar el enjuiciamiento del acusado.

El auto Alberto Binder, en su obra Introducción al Derecho Procesal Penal, p. 225, dejó establecido que: “La acusación, es un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada y contiene una promesa, que deberá tener fundamento de que el hecho será probado en el juicio”. Es decir, a la acusación no puede exigírsele que se funde en elementos que demuestren de manera irrefutable la culpabilidad del imputado, pues será la fase de juicio la que determine si la calificación jurídica aportada por la Fiscalía y avalada por el Juez de Control en la audiencia preliminar, es la que se ajusta a los hechos, y si de los mismo deriva una sentencia condenatoria o absolutoria.

Por lo expuesto precedentemente, los miembros de este Cuerpo Colegiado, consideran necesario traer a colación la sentencia N° 2843, de fecha 30-10-2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio García García, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…el tribunal de control al admitir la acusación, debe señalar, entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparte de la calificación jurídica de la acusación fiscal (ver numeral 2 del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal). Para plasmar lo anterior en su pronunciamiento, el tribunal de control debe analizar, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado y de la víctima, si la hubiere, los fundamentos del Fiscal del Ministerio Público para poder estimar que ellos son propicios para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado. Ese análisis, por lógica, deviene del contenido de la acusación y, por tanto, tiene que ver con el estudio de la exposición o planteamiento adecuado hecho por el Ministerio Público que lo llevó a considerar que existían elementos de convicción contra un ciudadano, para abrírsele un juicio oral y público por la presunta comisión de un delito determinado”. (Las negrillas y el subrayado son de de la Sala).

Siguiendo con este orden de ideas, se cita la opinión de los autores Lorenzo Bustillos y Giovanni Rionero, extraída de la obra “Instituciones Básicas en la Instrucción del Proceso Penal.” Pags 161 y 162. Año 2003, quienes con relación a la precalificación jurídica de los hechos, exponen lo siguiente:

“… Por consiguiente, dentro de las funciones del fiscal en este proceso, resalta la de precalificar el delito, motivo por el cual solicita el enjuiciamiento del aprehendido, de no cumplirlo el juez de control lo exigirá, y de acuerdo a dicha precalificación, a los hechos expuestos en cuanto a la forma en que fue aprehendido el sujeto, a los alegatos de la defensa y del imputado, así como a las diferentes fuentes de prueba ante él expuestas, fijará el objeto del juicio, y ordenará la apertura del juicio oral y público…

Es imperioso tener en cuenta que el juez de control debe velar para que todas las causas que pasen a la fase de juzgamiento se encuentren depuradas y por consiguiente debe, luego de una actividad responsable, determinar el contenido preciso del objeto del juicio, en el sentido de establecer los elementos fácticos (los hechos atribuidos y los elementos de prueba) y jurídicos (la calificación jurídica del hecho narrado), ya que así se permitirá el correcto ejercicio del derecho a la defensa, en el sentido de que exista la posibilidad de oponerse a los mencionados elementos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Realizadas las anteriores consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, concatenadas con los argumentaciones expresadas por la Juez A quo en la recurrida, consideran quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, los miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente resaltar que la precalificación del delito avalada por la Juez de Control en el acto de audiencia preliminar, puede ser cambiada posteriormente, por cuanto la determinación de si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho o de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar SIN LUGAR este primer punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Con respecto al argumento expuesto por el accionantes en su escrito de apelación en cuanto a que la Representante de la víctima no aceptó el acuerdo reparatorio ofrecido en el acto de audiencia preliminar, por el ciudadano Luis Alejandro Lossada; los miembros de este Órgano Colegiado, traen a colación lo expuesto por el autor José Tadeo Sain Silveira, en su ponencia titulada “Los Acuerdos Reparatorios”, extraído de la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema “, págs 102-103, quien dejó sentado con respecto a los sujetos legitimados para intervenir en los acuerdos reparatorios, lo siguiente:

“Los sujetos llamados a intervenir en los acuerdos reparatorios son la víctima y el imputado. Se trata de sujetos procesales de novedosa regulación por el COPP, el cual se ha encargado de fijar el contenido de sus conceptos.

En tal sentido, los acuerdos reparatorios conllevan en cierta manera a la privatización del Derecho Penal, al permitir que en algunos casos el derecho de castigo del Estado, quede en manos de la composición procesal de sus relacionados. A través de ellos y en virtud de una conciliación, cada parte obtiene lo suyo: el imputado en lugar de pena, paga una reparación y recibe el perdón del ofendido, y la víctima, la satisfacción de los daños y perjuicios que ha sufrido…

…En consecuencia, formalmente no surtirán efectos legales los acuerdos materializados antes de iniciarse el proceso, por vía extrajudicial; ni tampoco después de recaída sentencia definitiva. Esto tiene su explicación en el hecho de que, por tratarse de una excepción y limitación al ejercicio público de la acción penal, que conlleva la extinción de ésta, la aprobación de los mismos ha de ser de reserva jurisdiccional. La verificación de sus requisitos para la aprobación del acuerdo compete exclusivamente al tribunal que lleve la causa. Cualquier arreglo al que hayan llegado dichas partes, si no es formalmente planteado ante el juez del caso, y aceptado por éste con motivo del cumplimiento de los extremos de ley, no surtirá los prealudidos efectos legales.

En este caso, el juez habrá de constatar la existencia de los requisitos necesarios para la procedencia del acuerdo. De estar presentes, deberá aprobarlo, y en caso contrario, rechazarlo…”.(Las negrillas son de la Sala).

Si bien es cierto, corresponde al Juez aprobar o rechazar el acuerdo reparatorio celebrado entre las partes, una vez que conste que se cumplieron o no los requisitos exigidos en la normativa penal, debe existir un arreglo previo entre las mismas, por tanto, no le es dable a esta Alzada, constreñir o imponerle a la víctima un acuerdo reparatorio con el que no está satisfecha y menos cuando hay una persona que se encontraba en igualdad de circunstancias, y ya verificó su acuerdo por una suma que es la misma que se le requiere al acusado, por lo que en tal sentido, concluyen quienes aquí deciden, que este segundo particular del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del Derecho AUER BARRETO COLÓN, en su carácter de defensor del ciudadano LUIS ALEJANDRO LOSSADA; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del Derecho AUER BARRETO COLÓN, en su carácter de defensor del ciudadano LUIS ALEJANDRO LOSSADA, contra la decisión N° 13C-2161-10, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 01 de Noviembre de 2010, en la causa seguida en contra del ciudadano LUIS ALEJANDRO LOSSADA ya citado, por la presunta comisión de los delitos ESTAFA CONTINUADA, HURTO, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS Y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O TARJETAS ANALOGAS, previstos y sancionados en los artículos 462 en concordancia con el 99 del Código Penal y 13, 15, 16 y 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, respectivamente, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez Presidente

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones(S)/Ponente Juez de Apelaciones

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 015-11 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT