TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 11 de Enero de 2011
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-050338
ASUNTO : VP02-R-2010-001012
Decisión N° 004-11

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: HABIB LEONARDO MOSQUERA NAVARRO, de nacionalidad colombiana, natural de Barranquilla, indocumentado, de 24 años de edad, nacido el 14/12/1986, de profesión u oficio buhonero, soltero, hijo de Tomás Mosquera y de Mariela Navarro, residenciado en el Barrio Royal, calle y casa s/n, en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DEFENSA: Abogada CELINA TERÁN CAMARGO, Defensora Pública Decimacuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: EDITA BEATRIZ QUIROGA VEGA y FERNANDO ENRIQUE SOTO GUILLEN, Fiscal Vigésimo Cuarto Principal y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente.

DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO, Juez quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada CELINA TERÁN CAMARGO, Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del imputado HABIB LEONARDO MOSQUERA NAVARRO, contra la decisión Nº 1486-10, dictada en fecha 14 de Noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 16 de Diciembre de 2010, se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, declarándose su admisibilidad, en fecha 17 de Diciembre de 2010, por lo que cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del Derecho interpone el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:

Manifiesta que se le causa un gravamen irreparable a su defendido, cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a su representado, toda vez que en la decisión recurrida, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa, respecto a que no existían fundados elementos de convicción que acreditaran la responsabilidad penal de su patrocinado en los hechos imputados, así como tampoco como testigos presenciales al momento de su aprehensión, lo cual debía arrojar como consecuencia o como remedio procesal que podía perfectamente imponerse una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar suficiente para garantizar el resultado del presente proceso, dado los insuficientes elementos de convicción presentados.

Continúa y expone que el Juzgador no se pronunció sobre los alegatos expuestos de manera clara y precisa por la defensa, motivo por el cual el Juez de Control violentó no sólo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Estima que de las actas se evidencia claramente que a su representado no puede demostrársele responsabilidad alguna sobre los hechos imputados, aunado a que los funcionarios policiales incumplieron con sus funciones y sometieron a su patrocinado sin que mediara testigo presencial alguno que pudiera corroborar el dicho malicioso de los mismos.

Agrega que los funcionarios policiales procedieron a realizarle una inspección corporal a su representado, en la que según el sólo dicho de los funcionarios, se le encontró en el bolsillo del lado derecho de la bermuda cuatro envoltorios de papel de color blanco, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, presuntamente cocaína, sin embargo y a pesar de hacer registro de cadena de custodia, proceden a trasladar la droga o sustancia incautada hasta la sede judicial sin respetar las normas de procedimiento, porque la referida sustancia no es recibida por nadie y ello se evidencia con el acta de registro de cadena de custodia N° 1773.10, en la que sólo aparece la firma del funcionario policial que practicara el procedimiento de detención de su defendido, la cual se hizo sin la presencia de ningún testigo, agrega que además violentando aún más los derechos de su defendido e inobservando la cadena de custodia procedió el funcionario actuante a manipular la supuesta evidencia indicando que la sustancia de color blanco es cocaína, con un peso de 10,8 gramos, motivo por el cual considera la apelante que esa evidencia fue manipulada, no fue conservada, y su información se encuentra viciada porque se ha debido respetar la cadena de custodia, a los fines de garantizar la transparencia del procedimiento.

Afirma que en reiterada jurisprudencia, el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que el dicho de los funcionarios no es suficiente para la detención de una persona, pues ello sólo no constituye un indicio de culpabilidad, citando para reforzar sus alegatos la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02/11/04, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Blanca Rosa Mármol.
Sostiene que todas estas irregularidades vulneran derechos constitucionales de su representado, quien fue objeto de una inspección corporal que fue realizada sin la presencia de testigos, lo que conlleva a la violación de la garantía del debido proceso y del principio de licitud de la prueba, las cuales sólo tendrán valor si han sido obtenidas por medios lícitos e incorporados legalmente al proceso.

Sostiene que le causa gran preocupación que a su defendido le haya sido coartada su libertad personal con tan vagos elementos de convicción, sin tomar en cuenta el Juzgador de Control, las argumentaciones esgrimidas por la defensa del imputado a los fines de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, a la libertad personal y a la tutela judicial efectiva.

Alega enfáticamente la imposibilidad de que a través de una decisión acéfala de fundamentos, se decrete una medida de privación preventiva de libertad, menoscabando los derechos y garantías constitucionales de un ciudadano, y que además en el presente caso no se encuentran llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indica que el Juez de Control al no motivar su decisión violentó derechos fundamentales de su representado, plasmando para ilustrar su argumentos la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12/08/05.

Considera que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida privativa de libertad de una persona, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma genérica los fundamentos del decreto de la medida privativa, sin especificación alguna respecto al caso de marras, y sin emitir pronunciamiento alguno respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón a su defendido y así quedar incólume la Constitución y las leyes de la República.

En razón de lo expuesto, resulta incomprensible para la defensa determinar en que momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a su defendido, ante el sólo dicho del funcionario que practicó la detención y la supuesta incautación de la sustancia, sobre todo en un proceso que no sólo no tiene sentencia definitivamente firme, sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contraviniendo con la decisión el Juzgador los derechos amparados por la Carta Magna.
En el aparte denominado “Petitorio”, solicita que el presente recurso sea declarado con lugar, acordando la libertad sin restricciones del ciudadano HABIB LEONARDO MOSQUERA NAVARRO, o en su defecto solicita la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, en virtud de todos los argumentos planteados.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los Profesionales del Derecho Edita Quiroga Vega y Fernando Soto, actuando con el carácter de Fiscal y Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Con relación a la primera denuncia planteada por la apelante, indican los Representantes del Ministerio Público que en la legislación procesal penal venezolana, no existe norma jurídica según la cual los funcionarios policiales deban buscar testigos que presencien cada procedimiento policial que realizan, además de ello, estiman necesario advertir que la decisiones emanadas de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia no son vinculantes para las demás Salas de dicho Tribunal, ni tampoco para el resto de los Tribunales de la República, por lo que, consideran que no tiene asidero legal la supuesta insuficiencia de elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, por el sólo hecho de no existir testigos que puedan dar fe del procedimiento.

Con respecto a la segunda denuncia realizada por la Defensora Pública, arguyen quienes contestan el presente recurso, en cuanto a que los funcionarios actuantes, a pesar de haber realizado la correspondiente planilla de registro de cadena de custodia, trasladaron la presunta droga hasta la sede judicial, sin acatar las normas de procedimiento relativas a la cadena de custodia, basando tal argumento, en el hecho que en dicha planilla no aparece la rúbrica del funcionario receptor de la evidencia, solamente aparece la firma del funcionario Orlando Ramos, quien fue el funcionario actuante en dicho procedimiento policial; al respecto aclaran que la presunta droga, ciertamente fue entregada a la Sala de Resguardo de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Maracaibo, por tal funcionario, para luego remitirla mediante oficio s/n, de fecha 12 de Noviembre de 2010, suscrito por el Inspector Jefe Oswaldo Mendoza, adscrito a dicho cuerpo de investigación, al Laboratorio de Toxicología de la Delegación Estadal Zulia, para la práctica de la experticia química, así las cosas sostienen que la cadena de custodia puede mantenerse incólume, siempre que del conjunto de actuaciones entre sí, pueda establecerse con certeza lo tocante a la adquisición, conservación y manejo de la evidencia, incluyendo su traslado a cada una de las dependencias del Cuerpo de Investigación correspondiente.

Por otra parte manifiestan los Fiscales del Ministerio Público, que el Juez A quo explica en su fallo con claridad, logicidad y coherencia las razones que le sirvieron de fundamento para decretar la medida de coerción personal, por tanto, no le asiste la razón a la defensa, en cuanto a que el Juzgador sólo esbozó de forma genérica y bajo falsos supuestos, los fundamentos del decreto de la privación judicial preventiva de libertad.

Consideran importante destacar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que siempre que se acredite la existencia de los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado, cuyos supuestos son acumulativos, en primer término, que exista delito y que esté sancionado con pena privativa de libertad, en segundo término, y en forma acumulada al primero, que existan elementos de convicción suficientes para atribuirle participación al imputado, y en el caso del numeral tercero, el mismo contempla el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, afirman que en el caso bajo estudio, el delito imputado fue Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual implica que el delito merece una pena de prisión mayor de diez años en su límite máximo, también debe tomarse en cuenta la magnitud del daño causado, ya que es un delito de lesa humanidad, que afecta gravemente la vida y salud de las personas, así como también la estabilidad social, política y económica del país, adicionalmente se evidencia de las actas procesales que existe peligro de fuga por parte del imputado de autos, razones por las cuales el Juez decretó la medida de coerción personal, insistiendo en que la razón asistió al Juez A quo, cuando mediante la decisión recurrida, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, para reforzar sus alegatos citan la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09/11/05.

En el aparte denominado “Solicitud”, peticionan a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare sin lugar, y como consecuencia de ello, se ratifique la decisión N° 1486, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14 de Noviembre de 2010, solicitando se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juez A quo en contra del imputado de autos, ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales la misma fue impuesta al ciudadano Habib Leonardo Mosquera.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y el escrito de contestación presentado por el Ministerio Público, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

La defensa ejerce recurso de apelación en contra la decisión N° 1486-10, emanada del Juzgado Décimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14 de Noviembre de 2010, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano, HABID LEONARDO MOSQUERA, al considerar que no existen en actas suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su representado es presuntamente autor o partícipe en la comisión del hecho imputado por el Ministerio Público, así como también esgrime que el acta suscrita por los funcionarios que practicaron la aprehensión, no se deja constancia de los testigos presenciales del procedimiento, quienes avalaran la inspección corporal del ciudadano HABID LEONARDO MOSQUERA.

A tales efectos, y en aras de dilucidar los planteamientos de la apelante, este Cuerpo Colegiado estima oportuno transcribir parte del fallo recurrido:

(Omissis) “…Considera este Tribunal que tomando en cuenta que el día 13/11/2010, siendo las 050 p.m (sic) horas de la tarde fue aprehendido en forma flagrante el hoy imputado, no es menos cierto que el Ministerio Público lo ha presentado por ante este Tribunal, a las 4:30 p.m., es decir, dentro de las 48 horas a que se refiere el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretando así la flagrancia. Y ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, con fundamento en los numerales 1°, 2° y 3° (sic) del Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, del análisis de las actas a que ha hecho referencia este Tribunal, se evidencia que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, tipificado en forma provisional por el Ministerio Público como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 49 de la Ley Orgánica de Droga, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción de acuerdo al Acta de Investigación (sic) de fecha 13-11-2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, mediante la cual dejan constancia que siendo las 06:00 horas de la tarde, del día 12-11-2010, procedieron a la detención del imputado de actas, narrando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y que dieron origen a la aprehensión del imputado, inserta al folio (03 y vuelto y 04) (sic), la cual se da por reproducida en todo y cada uno de su contenido (sic) y firma para la presente decisión; registro de cadena de custodia de evidencia físicas, de fecha 12-11-2010, inserta al folio 08, la cual se da por reproducida en todo y cada uno de su contenido (sic) y firma para la presente decisión. No obstante, todos estos hacen en su conjuntos fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado pudiera estar incurso en la comisión del delito ya citado; elementos de convicción que hacen presumir que el Imputado (sic) es Autor (sic) o partícipe del Hecho (sic), es por lo que se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA QUE SE DECRETE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN A LA (sic) LIBERTAD de su defendido, ya que efectivamente el imputado de autos fue sorprendido flagrantemente por los funcionarios policiales; por lo que corresponderá a la Fase de Investigación (sic) el esclarecimiento de todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho punible. En relación a la solicitud del Ministerio Público que le sea decretado (sic) la privación judicial de libertad, este Tribunal considera las circunstancias del caso, y observa que existe un hecho punible el cual no está evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de actas pudiera ser autor o partícipe del hecho aquí imputado, aunado al peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, y por la posible sanción a imponer, considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos de los numerales 1°, 2° y 3° (sic) del artículo 250, en concordancia con los numerales 2° y 3° (sic) del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado HABIB LEONARDO MOSQUERA NAVARRO… Por demás que atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el artículo 251 parágrafo primero ejusdem, el cual establece…”se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez año, aunado a lo establecido en el artículo 252 (sic) en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; todo ello sobre la base del principio de exhaustividad sostenida (sic) en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con ponencia del Dr. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14-04.2005…llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose así CON LUGAR la solicitud Fiscal y se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado HABIB LEONARDO MOSQUERA NAVARRO…” . (Las negrillas son de la Sala).

Al analizar el contenido de la decisión recurrida, se evidencia que el Juez A quo dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad tomando en consideración que en el caso de autos, se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: 1.- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentre evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad; ya que en el caso bajo estudio estamos en presencia de la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual en virtud de la fecha de los hechos no se encuentra evidentemente prescrito. 2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es presuntamente autor o partícipe en el hecho ilícito imputado, lo cual fue claramente motivado por el Juzgador de instancia cuando señala como elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra del hoy imputado, y el acta de cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 12-11-2010. 3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que también fue notoriamente señalado por el A quo al establecer en la decisión recurrida que dada la posible pena a imponer se presumía la existencia del peligro de fuga, aunado al hecho de la magnitud del daño causado, puesto que se trata de un delito que afecta la salud y por ende la vida de las personas; razones que en criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, justifican plenamente la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano HABIB LEONARDO MOSQUERA NAVARRO.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de esta Alzada, traen a colación la opinión del Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”, quien dejó sentado lo siguiente:

“La privación Judicial preventiva de libertad según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora .

…(omissis)…En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un informador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”. (Las negrillas son de la Sala).

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificado en numerosísimos fallos, la procedencia legal de las privaciones judiciales preventivas de libertad decretadas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, confirmando así el criterio establecido en su sentencia Nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: Robert Giuseppe Nieves Gutiérrez y Héctor Alexander Cortés Orozco), en el cual dejó sentado lo siguiente:

“... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que estiman los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado, que la decisión del Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta medida judicial privativa de libertad al imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, considerando quienes aquí deciden que la razón no le asiste a la recurrente en cuanto al primer alegato interpuesto, pues de actas se evidenció que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto este primer punto debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, y en cuanto al argumento esbozado por la recurrente relativo a que en el acta policial no hay constancia de los testigos presenciales al momento de realizar la inspección corporal al imputado de autos, sino que la misma está únicamente suscrita por los funcionarios actuantes; efectivamente esta Sala ha mantenido el criterio respecto a que, en aquellos casos en los que el procedimiento de aprehensión se efectúe bajo los parámetros de la flagrancia, no será necesaria la presencia de los testigos exigidos por el legislador en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha exigencia, sólo en el caso de la flagrancia, no resulta esencial para la validez del acta policial que sustenta un procedimiento policial, y considerando que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante en el momento que se desplazaba por la calle Colón, sector Veritas, quien al ver la presencia policial, tomó una actitud nerviosa, observando para todos lados, dándosele la voz de alto, y a quien se le solicitó mostrara de manera voluntaria todo lo que tuviese adherido a su cuerpo o entre sus vestimentas, negándose a ello, y es por ello que se hizo necesario practicar su revisión corporal, es por lo que concluyen quienes aquí deciden que en virtud de existir una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que exime la necesidad de la existencia de testigos por tratarse de situaciones imprevisibles, estiman quienes aquí deciden que no le asiste la razón a la Abogada defensora cuando alega violaciones de derechos de rango constitucional en el caso bajo estudio.

En tal sentido, es menester señalar el comentario realizado por el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en la sexta Edición de “Comentarios al Código Orgánico procesal Penal”, quién refiere en relación al artículo 205 del Código Orgánico procesal Penal, lo siguiente:

“... El COPP en este punto, no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y la explicación que pueden dar los agentes del porqué de la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado.
En todos los casos donde estos puntos no estén claros o donde los policías no sepan dar explicación de su actuación, esta diligencia carecerá de todo valor.
Dicho en otras palabras, los resultados incriminatorios de un cacheo o registro de personas, donde sólo intervengan funcionarios policiales y el registrado, sólo pueden ser tenidos como válidos, siempre que sean racionales y coherentes en sus causas y consecuencias, de lo contrario deben ser desechados ...”. (Las negrillas son de la Sala).

Esta Sala ha mantenido el criterio respecto a que en aquellos casos en los que el procedimiento de aprehensión se efectúe bajo los parámetros de la flagrancia, no será necesaria la presencia de los testigos exigidos por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha exigencia, sólo en el caso de la flagrancia, no resulta esencial para la validez del acta policial que sustenta un procedimiento policial, y considerando que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluyen quienes aquí deciden que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, lo cual exime de igual manera la necesidad de la existencia de testigos por tratarse de situaciones imprevisibles, resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR este particular del recurso de apelación interpuesto en base a este argumento.

Por otra parte resulta importante destacar en cuanto al alegato explanado por la recurrente relativo a que en el caso bajo de estudio, no se respetó el procedimiento de la cadena de custodia de la sustancia incautada, que tal como lo afirma la Representación Fiscal en su escrito de contestación la cadena de custodia puede mantenerse incólume, siempre que del conjunto de actuaciones, pueda establecerse con certeza lo atinente a la adquisición, conservación y manejo de la evidencia, incluyendo su traslado a cada una de las dependencias del Cuerpo de Investigación correspondiente, circunstancias que se preservaron en el presente caso, por cuanto la presunta droga, fue entregada para su resguardo en la Sala de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Maracaibo, por el funcionario actuante, para luego ser remitida al Laboratorio Toxicológico de la Delegación Zulia, para la práctica de la correspondiente experticia química, por tanto, bajo tales argumentos expuesto por el Ministerio Público, estiman quienes aquí deciden que la cadena de custodia de la evidencia colectada, en el presente caso no fue manipulada tal como lo expone la recurrente, por tanto este punto del escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Con respecto al argumento expuesto por la accionante relativo a la falta de motivación del fallo impugnado; observa esta Sala luego de realizado el estudio y análisis de la decisión impugnada, que contrariamente a lo expuesto por la recurrente el Juez de Primera Instancia si fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración, las cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, lo decidido se soporta en una motivación razonada y justificable por lo prematuro de la presente investigación en los elementos que aportó el Ministerio Público y ello a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, no es menos cierto que las decisiones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la audiencia preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión N° 499 de fecha 14-04-05, ratificando el criterio sustentado por la decisión N° 2799 de fecha 14-11-02, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo: Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”.

Por lo que en virtud de lo anteriormente explicado este particular del escrito recursivo debe ser desestimado, y por tanto se declara SIN LUGAR, quedando sin efecto el argumento de la apelante en cuanto a que el Juez no explicó de manera clara y precisa el por qué no le asistía la razón a la defensa, ya que se limitó a esbozar de manera genérica y bajos falsos supuestos los fundamentos del decreto de la medida de coerción dictada en contra del ciudadano HABID LEONARDO MOSQUERA.

Quiere resaltar esta Sala de Alzada que los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados en el orden interno, en virtud del daño tanto físico, como mental que ocasiona a la sociedad, como delitos que atentan contra la humanidad y por ello las personas que se encuentren presuntamente incursas en alguno de esos delitos deben ser procesados de manera distinta a los demás ilícitos penales, procurando siempre evitar que los mismos queden impunes, y es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 09 de Noviembre de 2005, señaló lo siguiente:

“La Sala reitera que “…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado, sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes (…) es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas a la medida de privación de libertad, cuando la misma haya sido decretada.”

Es decir, que en aquellos casos en los que se haya impuesto una medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de alguno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no procederán medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, razón por la cual, se declara SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad interpuesta por la defensa de autos. Y ASI SE DECIDE.

Finalmente, los miembros de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente aclararle a la apelante, que la decisión de fecha 02/11/04, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, relativa a que el sólo dicho de los funcionarios no es suficiente para establecer la culpabilidad de la persona sometida a un proceso, y la cual cita en su escrito recursivo para reforzar sus alegatos, la misma no resulta aplicable en esta etapa inicial del proceso, pues los argumentos que fundamentan tal fallo corresponden a la etapa del juicio oral y público.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CELINA TERÁN CAMARGO, Defensora Pública Decimacuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado HABIB LEONARDO MOSQUERA NAVARRO, contra la decisión Nº 1486-10, dictada en fecha 14 de Noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.
LOS JUECES DE APELACION,

DR. JUAN JOSE BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/ Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/ Ponente Juez de Apelación

La Secretaria,
ABG. MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 004-11, en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

La Secretaria,
ABG. MARÍA EUGENIA PETIT