TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 10 de Enero de 2011
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-001073
ASUNTO : VP02-R-2010-001073
Decisión N° 001-11

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO

Identificación de las partes:

IMPUTADOS: LUIS ENRIQUE RINCÓN RIVERA, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 02-01-69, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.447.405, soltero, de profesión u oficio Abogado, hijo de Oscar Rincón y María Rivera, domiciliado en La Paragua, edificio Curumutopo III, Apartamento 4-A, al fondo de Pizza Hot, en Maracaibo, Estado Zulia.

MIRIAM JOSEFINA POZO MONTILLA, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 02-01-69, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.453.159, soltera, de profesión u oficio Ingeniero, hija de Néstor Pozo y de Emilia Montilla, domiciliada en La Paragua, Edificio Curumutopo III, apartamento 4-A, al fondo de Pizza Hot, en Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: JAVIER ERNESTO GONZÁLEZ, Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 148.740.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ANDRY LIBIS REYES, Fiscal Auxiliar Cuadragésima Primera del Ministerio Público, en colaboración con la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público.

DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

Se recibió la causa en fecha 14 de Diciembre de 2010, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado JAVIER ERNESTO GONZÁLEZ, en su carácter de defensor de los ciudadanos LUIS ENRIQUE RIVERA y MIRIAM JOSEFINA POZO MONTILLA, contra la decisión N° 1703-2010, dictada en fecha 22 de Noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su admisibilidad en fecha 15 de Diciembre de 2010, en tal sentido, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho JAVIER ERNESTO GONZÁLEZ, recurre en contra de la decisión N° 1703-2010, dictada en fecha 22 de Noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:
Denuncia con base al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la falta de motivación del fallo recurrido, en apoyo a la siguiente fundamentación:
Señala que al momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, luego que los ciudadanos LUIS ENRIQUE RINCÓN RIVERA, rindiera declaración y que la ciudadana MIRIAM JOSEFINA POZO MONTILLA, se acogiera al precepto constitucional de no rendir declaración, la defensa solicitó entre otras cosas, la aplicación de una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad peticionada por el Ministerio Público, por cuanto el ciudadano Luis Rincón Rivera presenta residencia habitual, siendo padre de cinco hijos, siendo uno de ellos menor de 10 años, a quien le proporciona el sustento diario, vestimenta y casa, es además venezolano, se desempeña como Abogado en ejercicio, con una conducta intachable en el ejercicio de sus funciones, no poseyendo medios económicos para evadir la justicia, además es subgerente de un taller de latonería y pintura, tal como se evidencia del acta de asamblea de la empresa Talleres Internacionales, con sede en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, la cual se anexa, no posee conducta predelictual, demostrándose así que el mismo es un ciudadano de arraigo en el país. En relación a la ciudadana MIRIAM JOSEFINA POZO MONTILLA, la misma se desempeña como Ingeniera en Petróleo, la cual laboró en la empresa PDVSA, tiene residencia habitual en el Municipio Autónomo de Maracaibo, demostrándose que la ciudadana posee suficiente arraigo en el país.
Agrega que el Juez de Instancia obvió en el contenido del fallo recurrido emitir pronunciamiento sobre la petición de la defensa privada, ya que sólo se limitó a enunciar con una breve explicación generalizada las pautas previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para establecer la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta soslayando los ordinales 1°, 2° y 3° de la mencionada disposición, asimismo debía tomar en cuenta el peligro de fuga, ya que son circunstancias que debe ser entrelazadas, afirma que el Juez de Control evaluó de manera aislada los diversos elementos presentes en este proceso, vulnerando los principios de presunción de inocencia y de afirmación de la libertad, ya que no pormenorizó la actuación individualizada de sus patrocinados al momento de la ejecución del hecho punible atribuido.
Afirma que el Juez para el dictamen de una medida de privación judicial preventiva de libertad, debe ponderar los criterios de razonamiento, proporcionalidad y necesidad los cuales deben prevalecer sobre los límites de la pena que pueda ser impuesta, de tal forma que no se pierda de vista el principio de presunción de inocencia y tomando en cuenta que el proceso pueda cumplirse con la presencia del imputado o acusado, por lo que el Juez debe estimar concretamente las circunstancias de cada caso en particular, vale decir, en ningún momento se determinó cuál fue la participación directa de sus representados en la realización de la conducta delictiva, que conlleve a determinar el grado de responsabilidad de los mismos, toda vez que no señala cuáles actuaciones particulares ejecutaron, situación que incide de manera directa al momento del análisis de la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad solicitada por la defensa, por ello considera que no solo la pena que pudiera llegar a imponerse, debe considerarse para estimar el peligro de fuga.
Ratifica que el fallo recurrido adolece de falta de motivación, ya que se evidencia que el Juez A quo, al momento que hace el análisis de las pautas a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, obvia el análisis del criterio de proporcionalidad e idoneidad de la medida, tan imprescindible para el Juez al momento de realizar su juicio de valor en la aplicación de la medida sancionatoria, y en el caso de autos, la proporcionalidad e idoneidad de la medida se refiere que las sanciones deben ser racionales y justas en proporción al hecho punible atribuido y a sus consecuencias.
Indica que del fallo recurrido, se constata el vicio de falta de motivación, en cuanto a los argumentos interpuestos por la defensa privada relativos a la aplicación de una medida menos gravosa, como lo serían un arresto domiciliario o presentación de fiadores, lo cual afecta la garantía procesal establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el aparte denominado “Análisis de Sentencias Vinculadas”, cita extractos de sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, realizando un análisis de las mismas, para luego concluir que los delitos de drogas son imprescriptibles, que no se puede negar la extradición en esos casos y que se pueden confiscar los bienes producto de esa actividad, pero que los efectos del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no le son aplicables a los delitos de droga.
Agrega que es cierto que se discutió la posible inclusión de los delitos de narcotráfico y otros ilícitos penales como crímenes de lesa humanidad, pero tal como lo aclaran los autores Francisco Ferreira de Abreu y José Luis Malagüera Rojas, con base en actas relacionadas con las conclusiones de la Conferencia de Roma, los representantes de los Estados finalmente no llegaron a un consenso al respecto, sobre todo porque era evidente el diverso tratamiento o respuesta que se le da a este tipo de criminalidad en la normativa interna de los diferentes países.
Sostiene que en Venezuela, violándose normas constitucionales, al falsear su contenido, y contrariando el Derecho Internacional, se califica una acción humana como crimen de lesa humanidad, porque a un Magistrado de la Sala Constitucional se le ocurrió pre-juiciosamente que así debe considerársele.
Por lo que al quedar sentado el equívoco criterio analizado de las Salas Penal y Constitucional, y más aún al dársele carácter vinculante a las decisiones de la Sala Constitucional, se llega a la conclusión de considerar los delitos de droga como de lesa humanidad, por tanto, los imputados, acusados y condenados por tales delitos no podrían gozar de los beneficios previsto en las leyes procesales, como lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afirmando que tal prohibición constitucional se refiere a los crímenes de lesa humanidad, y los delitos de droga no deben ser incluidos en esta característica.
Puntualiza su planteamiento indicando que de manera ilegítima los imputados, acusados o condenados por delitos de droga quedan fuera de la posibilidad de gozar de los beneficios como de régimen de progresividad, es decir, Régimen Abierto, Destacamento de Trabajo, Libertad Condicional y Redención de la Penal para el Trabajo y el Estudio.
Finaliza su escrito recursivo, planteando que el requisito de las decisiones judiciales, sean definitivas o interlocutorias, resulta una exigencia de orden constitucional, referida a la garantía de la tutela judicial efectiva, la cual comprende no sólo el derecho de los administrados de acudir a los órganos jurisdiccionales para hacer peticiones y hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, sino también encierra el deber de obtener una pronta respuesta a través del dictamen de una decisión judicial debidamente fundada en derecho, que resuelva el fondo de la pretensión, de manera que en el caso bajo examen falló en el aparato jurisdiccional por parte de la Juez A quo, por cuanto no dictó esa decisión debidamente motivada que permita poner en conocimiento a la defensa privada, sobre las razones jurídico procesales estimadas para la aplicación de la medida de privación de libertad, citando para reforzar sus alegatos la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04-05-06.
En el capítulo denominado “Petitum”, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto lo declare con lugar, y le sean otorgadas a sus representados medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la falta de motivación del fallo impugnado.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:
El Profesional del Derecho JAVIER ERNESTO GONZÁLEZ, en su carácter de defensor de los imputados LUIS ENRIQUE RINCÓN RIVERA y MIRIAM JOSEFINA POZO MONTILLA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 1703-10 dictada en fecha 22 de Noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizando las siguientes denuncias: Que el Tribunal le decretó a sus representados medida de privación judicial de libertad, la cual considera desproporcionada, así como también plantea la falta de motivación en la decisión recurrida, por no explicar cuáles son los elementos de convicción que señalan a los imputados como presuntos responsables del delito objeto de la presente causa, adicionalmente la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida no dejó sentado por qué considera que en el caso bajo estudio existe peligro de fuga.

Este Cuerpo Colegiado observa que a los folios cincuenta y seis (56) al setenta (70) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dejó establecido lo siguiente:

“…en virtud de lo suscitado en fecha 21-11-2010, siendo el hoy imputado (sic) aprehendidos por funcionarios activos adscritos al Destacamento de Fronteras N° 36 Primera Compañía de la Guardia Nacional con sede en Aricuaizá, por las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se explanan de las actas insertas en la presente causa, y las cuales han sido exhaustivamente analizadas, solicitando el Ministerio Público la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir suficientes elementos que hacen presumir fundadamente la convicción de un hecho punible, perseguible y enjuiciable de oficio que merece pena corporal sin estar evidentemente prescrita la acción penal para proseguirla, y que responsabilizan a los hoy presentados en los hechos que se investigan. Igualmente solicitó se prosiga la presente investigación por las vías del procedimiento ordinario. En el momento, de ser impuesto los ciudadanos imputados del precepto constitucional, el ciudadano LUIS ENRIQUE RINCÓN VERA manifestó su derecho a RENDIR (sic) declaración, y en cuanto a la ciudadana MIRIAM JOSEFINA POZO MONTILLA, se acoge (sic) al precepto constitucional de no rendir declaración. Al momento de hacer la exposición la Defensa Técnica (sic), solicitó entre otras cosas la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES o en su defecto la imposición de medidas menos gravosas de la solicitada por el Ministerio Público, tales como las Medidas Cautelares Sustitutivas de libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es de acotar, que el Artículo (sic) 44 ordinal 1° de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé, (sic) la libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea aprehendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un campo (sic) no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”. La Defensa Privada (sic) de los imputados de autos, entre otras cosas alega presunta violación de los artículos 205, 207 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, objeta las actas de entrevistas que corren insertas en las actas. En este sentido al respecto (sic) este Tribunal de Control como garantista de los derechos y garantías (sic) que asisten a los derechos de los imputados considera que la defensa alega violaciones de manera genérica no hace señalamientos particulares en que sustentar su denuncia que conlleva a una NULIDAD de lo actuado. Las actuaciones policiales en que se encuentran sustentados (sic) el procedimiento llevado a cabo por la Guardia Nacional no resultan lesivas de derechos y garantías constitucionales, no se evidencia que se haya limitado o impedido el derecho a la Defensa que asisten a los imputados. Las actas de entrevistas que acompañan al procedimiento realizado cumple con las formalidades que la Ley (sic) procesal establece en tal sentido ser (sic) fechada, indicando el lugar, año, mes, día y hora en que han sido redactadas, personas que han intervenido y una relación suscita de los actos realizados, todo lo cual se desprende del contexto de las mismas. A criterio de este Juzgador no existió un acto concreto de parte de los órganos policiales que tuvieron a su cargo la aprehensión de los ciudadanos LUIS ENRIQUE RINCÓN VERA y MIRIAM JOSEFINA POZO MONTILLA, capaz de lesionar derechos constitucionales y legales que le asisten a los mismos, por cuanto el procedimiento cumplido se ajustan (sic) a la normativa constitucional, lega (sic) y procesal. En cuanto al alegato esgrimido por la Defensa Privada (sic) en cuanto a la condición profesional del ciudadano imputado LUIS ENRIQUE RINCÓN VERA, la constitución (sic) si bien establece en el artículo 21 que todas las personas son iguales ante la Ley (sic), la Sala Constitucional en Sentencia (sic) dictada en fecha 13-07-2010, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, precisó “…el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación se manifiesta en la obligación de los poderes públicos de ofrecimiento del mismo trato a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hechos…” “…no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será cuando no está basado en causas objetivas y razonables, pero el legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias esto es cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos…”; vale decir que la condición de profesional que ostenta el imputado de autos no es óbice para recibir tratamientos diferentes a los estipulados en la Ley (sic), en el caso de personas que incurren (sic) la violación de las normativas legales contenidas en la Ley de Drogas. En cuanto al alegato de una medida cautelar menos gravosa considera este tribunal que el delito por el cual han sido presentados los imputados de autos acredita pena que sobrepasa los diez años, no se encuentra acreditado en autos, arraigo suficiente, existe presunción del peligro de fuga por la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso que los imputados se acogieran a formulas alternativas. Todo lo cual hace procedente la Medida Cautelar (sic) solicitada por la representante fiscal, considerando este Juzgado improcedente la solicitud del local AD HOC hecha por la Defensa (sic), en razón de lo ya expuesto, considera este Juzgador que es improcedente decretar la nulidad de las actuaciones policiales que sustentan el procedimiento realizado. En este sentido, consta en la presente causa, que el procedimiento policial en el caso de marras fue efectuado bajo las normas debidamente establecidas en los artículos 111, 112, 113, 114, 117 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien de todo el legajo de actuaciones que conforman la presente causa, donde se explanan todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre las cuales se suscitaron los hechos que dieron origen a la presente causa, se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que surgen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos LUIS ENRIQUE RINCÓN VERA y MIRIAM JOSEFINA POZO MONTILLA, son autores o partícipes del hecho que se investiga, que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país COLOMBIA, que pueda facilitar para los imputados permanezcan (sic) oculto (sic), así como también que los mismos pudieran influenciar en expertos, o testigos para que estos se puedan comportar e informar de manera desleal y reticente, e influir para a (sic) realizar comportamientos que puedan poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por lo que se INSTA al Ministerio Público a realizar una precalificación ajustada a derecho, y del mismo modo, ordenar la práctica de todas las diligencias de investigación como lo es la experticia químico botánica de la sustancia incautada consideradas necesarias para hacer constar la comisión cierta del hecho punible que se investiga y el cual fue debidamente iniciado según las normas de procedimientos.
Y como quiera que nos encontramos en esta primera fase, y en fiel cumplimiento a lo establecido en el Artículo (sic) 44, Ordinal (sic) 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo (sic) 282 del Código Orgánico Procesal Penal, con función controlador (sic) de los Principios y Garantías (sic) establecido (sic) en el referido Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, y a lo previsto en el Artículo 8 Ejusdem, como lo es la Presunción de Inocencia, este Tribunal ha considerado como suficiente la Imposición (sic) de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic) para asegurar la resulta de la prosecución de la presente causa, por lo que cubierto los extremos establecidos en el Artículo (sic) 250, lo procedente en derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su defecto NEGAR la aplicación de MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD solicitadas por la Defensa (sic) de autos, en contra de los ciudadanos LUIS ENRIQUE RINCÓN VERA y MIRIAM JOSEFINA POZO MONTILLA…”. (Las negrillas son de la Sala).
Una vez realizado, por parte de los integrantes de este Cuerpo Colegiado, el análisis de la decisión recurrida, a los fines de dar respuesta al alegato de la defensa de autos, en cuanto a la violación que existe en el caso bajo estudio, por haberse decretado en contra de sus representados la medida privativa de libertad; observan quienes aquí deciden que el Juez A quo, en su fallo toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Considera este órgano Colegiado, con respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo, que éstos se encuentran evidenciados, dada la presunción de la existencia del hecho punible, y así se desprende de lo referido por el Ministerio Público en el acto de la presentación del imputado, en el cual quedaron explanadas las circunstancia de tiempo, modo y lugar que rodearon la aprehensión de los imputados de autos: “…presento y pongo a disposición del Tribunal, a los ciudadanos LUIS ENRIQUE RINCÓN y MIRIAM JOSEFINA POZO MONTILLA, quienes fueron aprehendidos en flagrancia por funcionarios militares adscritos al Destacamento de Fronteras N° 36 Primera Compañía de la Guardia Nacional, con sede en Aricuaizá, el día domingo (sic) 21 de noviembre (sic) del presente año, cuando eran las 3:00 horas de la mañana aproximadamente cuando los efectivos militares se encontraban de servicio en el punto de control fijo Aricuaizá, y observaron un vehículo marca: Chevrolet, modelo: Optra, color: azul, Placas: AGR721, Clase: Automóvil, Tipo: Sedan, el cual se desplazaba con sentido el cruce de Maracaibo, por lo cual los funcionarios le solicitaron al conductor que se estacionara al lado izquierdo de la vía… una vez estacionado el vehículo procedieron a identificar al ciudadano conductor del referido vehículo el cual presentó en el momento un pasaporte de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, signada con el 333165699, a nombre de RINCÓN RIVERA LUIS ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° 10.447.406, quien manifestó además se Abogado en Ejercicio (sic)… seguidamente los funcionarios procedieron a identificar a la ciudadana que para el momento se trasladaba en el asiento delantero del vehículo, específicamente en el lado del copiloto y se identificó con un pasaporte de la república (sic) Bolivariana de Venezuela signado con el N° 034001288, a nombre de POZO MONTILLA MIRIAM JOSEFINA, titular de la cédula de identidad N° 10.453.159, manifestando ser Ingeniera…posteriormente le informaron al ciudadano LUIS ENRIQUE RINCÓN VERA, que se realizaría una revisión minuciosa de su vehículo y le preguntaron que si no tenía nada oculto en su vehículo manifestando el referido ciudadano que no, que el vehículo era de su propiedad y que él venía de la población de el (sic) Cruce de una fiesta en compañía de su amiga, momento en el cual la ciudadana MIRIAM JOSEFINA POZO MONTILLA, se mostró muy nerviosa porque los efectivos militares le manifestaron a ambos ciudadanos que buscarían dos semovientes caninos entrenados en la búsqueda de sustancias psicotrópicas y estupefacientes para que olfatearan el vehículo, fue entonces cuando la ciudadana MIRIAM POZO MONTILLA al escuchar eso se puso a llorar razón por la cual procedieron los efectivos militares a solicitar el apoyo y colaboración de 3 ciudadanos que se trasladaban como pasajeros en un vehículo de transporte público de la línea expresos Táchira Mérida… y el apoyo de una ciudadana que se transportaba en un vehículo marca Ford, clase Camioneta de su propiedad para que fueran testigos presenciales de la revisión minuciosa que efectuarían quienes quedaron identificados como CRISTIAN PAREDES, JULIO CASTELLANO, ABRAHA NOLLA e IGNACIO PLAZA…seguidamente procedieron a inspeccionar el interior del vehículo contando con el apoyo del semoviente canino de nombre TONY el cual buscó dentro del vehículo y al llegar al asiento delantero del copiloto reacción (sic) positivamente en la indicación que estos hacen cuando su olfato detectan sustancias psicotrópicas estupefacientes (sic), rasgando desesperadamente sobre el cojín del asiento del copiloto, asimismo tuvo la misma reacción hacia el lugar de la gaveta del lado derecho del vehículo conocido comúnmente como guantera, ubicada en el asiento del lado del copiloto en vista de tal situación se sacó el semoviente y se ubicó a otro canino de nombre BLACK, el cual comenzó a ubicar por la parte exterior e interior del vehículo y en el mismo sitio, es decir al momento de llegar al asiento del copiloto este reaccionó positivamente en la indicación que estos hacen cuando su olfato detecta sustancias estupefacientes y psicotrópicas rasgando de igual manera sobre el cojín del asiento delantero derecho o asiento del copiloto, de manera desesperada, y tuvo la misma reacción hacia el lugar de ubicación de la guantera ubicada (sic) frente al asiento delantero del copiloto por lo que una vez sacado del interior del vehículo dicho semoviente de nombre BLACK…luego de esto se procedió a revisar el interior del vehículo, en presencia de los ciudadanos CRISTIAN PAREDES, JULIO CASTELLANO, ABRAHAN NOLLA e IGNACIO PLAZA, pudiendo constatar que efectivamente en el asiento delantero del copiloto y justo debajo del mismo se observó que tiene una gaveta la cual al ser abierta se observó un envoltorio de forma rectangular forrado en cinta material sintético de color negro Comcel teipe a su vez recubierta con cinta plástica transparente el cual se encontró identificado con el símbolo parecido al número 7, el cual encima de este tenía pegado con cinta adhesiva transparente un envoltorio pequeño tipo cebollita el cual fue sacado de dicha guantera procedieron a abrir de un lado dicho envoltorio, y observando que en el interior del mismo tenía una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante con características similares a la DROGA denominada COCAINA…Después de esto se encaminó la búsqueda en el compartimiento y se pudo observar un envoltorio pequeño semi redondo un poco más grande que la cebollita que tenía adherido un envoltijo de panela que fue extraído y el cual al ser abierta por un lado, se pudo observar en el interior del mismo tenía una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante que por sus características es DROGA de la denominada COCAÍNA, seguidamente continuando con la revisión esta vez en la guantera del vehículo ubicada al frente del asiento del copiloto procediendo a abrirla y logrando apreciar en el interior de la misma una bolsa plástica de color negro lo cual tenía en su interior algo y al ser extraída se pudo detectar que en el interior de la misma se encontraba un envoltorio de forma rectangular conocido comúnmente como panela forrada en cinta de color negro y a su vez recubierta con cinta plástica adhesiva transparente, la cual estaba identificada con un símbolo parecido al número 7, siendo este un eslogan utilizado por los diferentes carteles para identificar su organización criminal ante otras bandas, el cual fue sacado de dicha gaveta o guantera procediendo a abrir por un lado la referida panela observando que en el interior de ella tenía una sustancia blanquecina de olor fuerte y penetrante que por sus características presumimos que era DROGA a la denominada COCAINA…”; siendo estos hechos precalificados por el Ministerio Público como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y en cuanto al peligro de fuga, éste se presume en virtud del tipo del delito que se le imputa a los ciudadanos LUIS ENRIQUE RINCÓN RIVERA y MIRIAM JOSEFINA POZO MONTILLA, el cual está castigado con una pena que excede los 10 años, así como debe tomarse en cuenta la magnitud del daño causado, no obstante que el caso bajo estudio se encuentra en una fase incipiente de la investigación.

Con respecto al peligro de fuga, estiman los integrantes de esta Alzada que el Juzgador, indicó en su decisión los argumentos por los cuales se encontraba acreditado tal extremo contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en la pena que pudiera llegar a imponerse, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden que en el caso examinado debe tomarse en cuenta que estamos en presencia de un delito que atenta contra la salud de las personas y que su incidencia es tan grave que vulnera el núcleo fundamental de la sociedad, como lo es la familia.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, se plasma la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, en la cual se dejó sentado:

“… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión del A quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, tal y como lo indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa del proceso, evaluar y tomar en consideración los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes, la exposición tanto del Ministerio Público, como la de la defensa, observando quienes aquí deciden que la Vindicta Pública señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal de los aludidos imputados, por tanto la medida de privación judicial impuesta por el Juez A quo en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los miembros de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posibles partícipes a los ciudadanos LUIS ENRIQUE RINCÓN RIVERA y MIRIAM JOSEFINA POZO MONTILLA, en la comisión del delito imputado.

En este orden de ideas, y a los fines de fortalecer sus argumentos los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente traer a colación el siguiente argumento doctrinario, señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictada en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”

Por su parte, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, páginas 321 y 322, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.
Por lo que las condiciones que deben darse son:
1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.”

Ahora bien, precisa esta Sala que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por cuanto se evidencia de actas que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación de los imputados LUIS ENRIQUE RINCÓN RIVERA y MIRIAM JOSEFINA POZO MONTILLA, en la comisión del hecho punible que se les atribuye, por cuanto el Juzgador realizó una ponderación de los elementos presentados por el Ministerio Público, para determinar si resultaba proporcionada la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada, la cual resultó efectivamente concordante con el interés que el Estado trata de tutelar en el caso bajo estudio, por tanto, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado este particular del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR, por cuanto la medida de privación decretada se encuentra enmarcada dentro del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la denuncia relativa al vicio de inmotivación, en el cual en criterio del recurrente se encuentra inmersa la decisión recurrida; observa esta Sala luego de realizado el estudio y análisis de la decisión impugnada, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente el Juez de Primera Instancia si fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración, las cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, lo decidido se soporta en una motivación razonada y justificable por lo prematuro de la presente investigación en los elementos que aportó el Ministerio Público y ello a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, no es menos cierto que las decisiones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la audiencia preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión N° 499 de fecha 14-04-05, ratificando el criterio sustentado por la decisión N° 2799 de fecha 14-11-02, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo: Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”.

Por lo que en virtud de lo anteriormente explicado este particular del escrito recursivo debe ser desestimado, y por tanto se declara SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto, al argumento del accionante, relativo a que los delitos de droga no deben catalogarse como de lesa humanidad, y por tanto resulta procedente el decreto de una medida cautelar a favor de sus representados; esta Sala de Alzada resalta que los mencionados hechos punibles son considerados así en el orden interno, en virtud del daño tanto físico, como mental que ocasiona a la sociedad, como delitos que atentan contra la humanidad y por ello las personas que se encuentren presuntamente incursas en alguno de esos delitos deben ser procesados de manera distinta a los demás ilícitos penales, procurando siempre evitar que los mismos queden impunes, y es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 09 de Noviembre de 2005, señaló lo siguiente:

“La Sala reitera que “…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado, sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes (…) es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas a la medida de privación de libertad, cuando la misma haya sido decretada.” . (Las negrillas son de la Sala).

Es decir, que en aquellos casos en los que se haya impuesto una medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de alguno de los delitos previstos en la Ley de Drogas, no procederán medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, razón por la cual, en el caso bajo estudio se hace improcedente el decreto de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en lo que se refiere a los imputados LUIS ENRIQUE RINCÓN RIVERA y MIRIAM JOSEFINA POZO MONTILLA, por tanto, este punto del escrito recursivo se declara SIN LUGAR. Y ASI DECIDE.

En consecuencia, conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JAVIER ERNESTO GONZÁLEZ, en su carácter de defensor de los ciudadanos LUIS ENRIQUE RINCÓN RIVERA y MIRIAM JOSEFINA POZO, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el N° 1703-10 dictada en fecha 22 de Noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JAVIER ERNESTO GONZÁLEZ, en su carácter de defensor de los ciudadanos LUIS ENRIQUE RINCÓN RIVERA y MIRIAM JOSEFINA POZO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el 1703-10 dictada en fecha 22 de Noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo; remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación /Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria

En la misma fecha se publico la anterior decisión, se notificó y se registró bajo el Nº 001-11, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria

La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. MARÍA EUGENIA PETIT, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente al asunto N°. VP02-R-2010-001073. Certificación que se expide en Maracaibo a los diez (10) días del mes de Enero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA SECRETARIA
ABG. MARÍA EUGENIA PETIT