TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 47.662/sc2

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, diez (10) de enero de 2011.
200º y 151º

Recibida la anterior solicitud de medida, constante de cuatro (04) folios útiles. Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado numerada. Cursa en el folio doscientos treinta y dos (232) de la pieza principal No. 2 del presente expediente, auto de admisión de la tercería adhesiva, propuesta por el ciudadano OSCAR DARÍO OLIVEROS COLMENARES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.627.473, en el presente juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS, formalizare la Sociedad Mercantil SERVICIOS FLETES y COURIER 168, C.A., en contra de la Sociedad Mercantil MOTORES ALEMANES C.A..

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho; ésta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige el solicitante, se le conceda: medida preventiva de embargo de bienes muebles por el valor de Bs. 4.998.000,00 y medida de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta Operadora de Justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el solicitante acompaña los siguientes documentos:

-Copia certificada de escrito libelar en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS, formalizare la Sociedad Mercantil SERVICIOS FLETES y COURIER 168, C.A., en contra de la Sociedad Mercantil MOTORES ALEMANES C.A.
-Copia certificada de libelo de demanda en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS, incoare el ciudadano DARÍO OLIVEROS COLMENARES, en contra de la compañía MOTORES ALEMANES C.A.
-Copia certificada fotostática de acta constitutiva de la Sociedad Mercantil MOTORES ALEMANES, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha primero (01) de febrero de 2.005, bajo el No. 40, Tomo 09-A.
-Copia certificada fotostática de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil MOTORES ALEMANES C.A., llevada a cabo en fecha dieciséis (16) de mayo de 2.005.
-Copia certificada fotostática de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil MOTORES ALEMANES C.A., llevada a cabo en fecha catorce (14) de marzo de 2.008.
-Copia certificada fotostática de estados financieros auditados de la Sociedad Mercantil MOTORES ALEMANES C.A, en fecha treinta y uno (31) de diciembre de 2.007.
-Copia certificada fotostática de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil MOTORES ALEMANES C.A., llevada a cabo en fecha dieciocho (18) de junio de 2.008.
-Copia certificada fotostática de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil MOTORES ALEMANES C.A., llevada a cabo en fecha diez (10) de diciembre de 2.008.
- Copia certificada fotostática de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil MOTORES ALEMANES C.A., llevada a cabo en fecha diecinueve (19) de enero de 2.009.
- Copia certificada fotostática de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil MOTORES ALEMANES C.A., llevada a cabo en fecha nueve (09) de marzo de 2.009.
-Copia certificada fotostática de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil MOTORES ALEMANES C.A., llevada a cabo en fecha veintiocho (28) de diciembre de 2.009.
-Copia certificada fotostática de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil MOTORES ALEMANES C.A., llevada a cabo en fecha veinticinco (25) de agosto de 2.010.

-Copia fotostática simple de notificación emanada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), dirigida al ciudadano OSCAR DARIO OLIVEROS, de la sanción impuesta a la Sociedad Mercantil MOTORES ALEMANES C.A.
-Copia fotostática simple de certificado de garantía de vehículo modelo LS 1634 expedida por DaimlerChrysler de Venezuela, a nombre del ciudadano OSCAR OLIVEROS COLMENARES.
-Copia fotostática simple de documento electrónico tomado de la página web www.mercedes-benz.com.ve.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera este soporte instrumental como indicio del derecho que se reclama; y lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción de tercería ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.
Ahora bien, entra esta juzgadora al análisis de lo expuesto por el tercero adherente en el escrito de medida preventiva solicitada, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, el recurrente ha fundamentado de la siguiente manera:
“En cuanto al “periculum in mora”-el retardo en el proceso- porque podría existir” riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”; y ocurre que aquí existe grave retardo conscientemente provocado por la parte accionada, Motores Alemanes, C.A. En efecto, ésta empresa, en la oportunidad de dar contestación de la demanda, el 28 de Abril de 2.009, en vez de hacerlo, opuse la cuestión previa establecida en el Numeral 8° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que se refiere a la existencia de una cuestión prejudicial. (…) Los siguientes hechos –ampliamente ya explicados- conforman la urgencia exigidos por el Articulo 1.099 del Código de Comercio: 1) La difícil situación económica financiera que afecta a Motores Alemanes, C.A, En las oficinas se observa poco movimiento; y 3) Las irregularidades administrativas en que ha incurrido la nombrada empresa que comprometen la responsabilidad de los Administradores (…)”

Asimismo, a los fines de acreditar el riesgo manifiesto de la inejecutoriedad del fallo o Periculum in Mora en la presente causa, el solicitante acompaña los documentos que a continuación se reproducen:

-Extracto de periódico Panorama, de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2.010, en su sección Economía, página cinco (05), en la que se lee la noticia “Intervenida Inmobiliaria relacionada con ABA”.
-Copia fotostática simple de documento de fecha diez (10) y quince (15) de noviembre, emanado de la página web www.Panorama.com.

Así pues, si bien es cierto que la parte recurrente afirma la existencia de un temor fundado de que el demandado de autos, no cumpla con la obligación de pagar sus deudas a la Sociedad Mercantil demandante, no es menos cierto que el supuesto -grave retardo conscientemente provocado por la parte accionada, Motores Alemanes, C.A por oponer la cuestión previa contenida en numeral 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil- tal y como lo expresa el recurrente en su escrito, no se considera como un hecho que acredite un riesgo manifiesto o presunción grave de que la obligación reclamada pudiera quedar ilusoria.

Por otra parte, en cuanto a los alegatos concernientes a la aparente inactividad y poco movimiento que actualmente se observa en la sede de la Sociedad Mercantil demandada MOTORES ALEMANES C.A., ya identificada con anterioridad, esta Juzgadora evidencia, que a tales fines, el recurrente no acompaña pruebas fehacientes que demuestren y otorguen la convicción y certeza indefectible del referido hecho esgrimido por el tercero en la presente causa.

En cuanto a la supuesta difícil situación económico financiera que afecta a la ya nombrada Sociedad Mercantil demandada, como consecuencia de la intervención del grupo ABA Mercado de Capitales; constata esta operadora de justicia, del estudio del acta constitutiva de MOTORES ALEMANES C.A, ya identificada ut supra, que la Sociedad Mercantil ABA SERVICIOS FINANCIEROS C.A, suscribió ochocientas cuarenta mil (840.000) acciones nominativas; siendo el caso que el resto de los accionistas suscribieron un total de un millón doscientos sesenta mil (1.260.000) acciones nominativas, haciendo un total de dos millones cien mil (2.100.000) acciones nominativas.

De esta manera, se desprende de un simple cómputo matemático, que la Sociedad Mercantil ABA SERVICIOS FINANCIEROS C.A., posee solo un cuarenta por ciento (40 %) de las acciones nominativas de dicha empresa, por lo que, la situación económica negativa que pudiere afectar la misma, no comporta un manifiesto riesgo o temor fundado a que la demandada de autos se insolvente en el presente proceso.

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que los soportes instrumentales aportados y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, no son suficientes a los fines de llevar a esta Juzgadora a la convicción inequívoca de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, a los fines del decreto de las medidas solicitadas. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar las medidas solicitadas, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de las medidas cautelares solicitadas por la representación judicial del tercero adhesivo a la presente causa, abogada en ejercicio BEATRICE MOLINA DE PÉREZ, debidamente inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 56.803, en anuencia con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-
LA JUEZA:

MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO.
LA SECRETARIA ACC:
LA SECRETARIA ACC:
MSc. KARLA OSORIO FERNANDEZ.

En la misma fecha se publicó bajo el No._________
LA SECRETARIA ACC: