Ocurre ante este Tribunal según escrito de fecha nueve (09) de diciembre del año 2010, el abogado en ejercicio ALFREDO SANCHEZ CAMACHO inscrito en el inpreabogado bajo el No. 26.397 actuando con el carácter de Director Presidente de la sociedad mercantil MAR Y SOL INVERSIONES, C.A. (MAYSICA) inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto del Estado Zulia, de fecha 14 de marzo de 2006, bajo el No. 18, Tomo 51-A, con domicilio en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, parte demandada en el presente juicio seguido en contra de su representado, por la ciudadana MARIANELA GUTIÉRREZ OLIVAR venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.708.307, de igual domicilio, para solicitar la anulación de la designación del defensor ad litem nombrado a su representado.

Alega el mencionado profesional del derecho, que el defensor ad litem designado no cumplió con la obligación asumida, dejando transcurrir el término para ejercer la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble identificado en actas, por lo que, a fin de garantizar su derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva garantizado en los artículo 26 y 49 de la constitución nacional y de conformidad con lo establecido en el artículo 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicita se anule la designación del defensor y se revoquen los días transcurridos desde que se agregó a las actas las resultas de la citación.

Este Tribunal para resolver observa:

En fecha 26 de abril de 2010 se admitió la demanda, posteriormente en fecha 05 de mayo de 2010 la representación judicial de la parte actora consigno las copias respectivas para la elaboración de los recaudos de citación y en esa misma fecha el Alguacil de este despacho expuso haber recibido los emolumentos necesarios para su traslado a fin de practicar la citación en el proceso. En fecha 06 de mayo de 2010, se libraron los recaudos de citación.

En fecha 21 de mayo de 2010, el Alguacil expuso no haber localizado al demandado en la dirección que identifica, por lo que, previa solicitud de la parte actora se ordenó la citación por carteles, los cuales fueron agregados y fijado, cumpliendo las formalidades del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, según consta de exposición de la secretaria de este Juzgado de fecha 15 de julio de 2010.

Según diligencia de fecha 05 de octubre de 2010, la representación judicial de la parte actora, solicitó la designación de defensor ad litem en la causa, el cual fue proveído en fecha 07 de octubre de 2010, designándose al abogado Carlos Alberto Ordoñez Valbuena, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 82.973, a quien se notifico según exposición del Alguacil de fecha 01 de noviembre de 2010, y quien prestó el juramento de Ley.

Previa solicitud de la parte actora, según auto de fecha 17 de noviembre de 2010, se ordenó la citación del ciudadano Carlos Alberto Ordoñez Valbuena, en su condición de defensor ad litem de la sociedad mercantil Mar y Sol Inversiones, C.A., quien fue citado según exposición del Alguacil de fecha 25 de noviembre de 2010, agregando recibo de citación debidamente firmado.

En fecha 06 de diciembre de 2010, comparece al abogado ALFREDO SANCHEZ CAMACHO inscrito en el inpreabogado bajo el No. 26.397 actuando con el carácter de Director Presidente de la sociedad mercantil MAR Y SOL INVERSIONES, C.A. (MAYSICA) y señala darse por citado en el proceso.

Ahora bien, en sentencia Nº 01116 del 19 de septiembre de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, el acto de la citación quedó definido en los siguientes términos:

“…La citación es un acto procesal complejo, mediante la cual se emplaza al demandado para que dé contestación a la demanda. Este acto procesal es formalidad necesaria para la validez del juicio y es además, garantía esencial del principio del contradictorio, pues por un lado la parte queda a derecho; y por el otro, cumple con la función comunicacional de enterar al demandado que se ha iniciado un juicio en su contra y del contenido del mismo. La citación es entonces, manifestación esencial de la garantía del derecho a la defensa y elemento básico del debido proceso…”.

Asimismo, en relación a las funciones del defensor ad litem, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 33 del 26 de enero de 2004, señaló:

“…Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa…”.

Así mismo, en sentencia Nº 531 del 14 de abril de 2005, refirió:
“…Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado Jesús Natera Velásquez, quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.
Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.
Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.
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(…). Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciablea…”.

Así, la Sala Constitucional en sentencia N° 33 de fecha 26 de enero de 2004, caso: Luis Manuel Díaz Fajardo, expresó lo siguiente:

“...El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).
La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.
Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.
2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.
Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.
Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.
En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.
Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.
A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.
Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.
…omissis…
En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara...”.
Del análisis de las sentencias antes trascritas, ha sido criterio reiterado del máximo Tribunal de Justicia, resaltar la función principal del defensor ad litem como es garantizar el derecho a la defensa del demandado, debiendo realizar todas las diligencias para lograr ese fin, como es la ubicación del demandando, contestación a la demanda, promoción de pruebas, entre otras.
En consecuencia, corresponde a este Juzgado, analizar la denuncia realizada por la representación legal de la parte demandada, sociedad mercantil Mar y Sol Inversiones, C.A. (MAYSYCA), conforme a la cual solicita se anule la designación de defensor ad litem a su representada y se revoque los días de despacho transcurridos desde su citación, en virtud de no ejercer oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble identificado en actas, al respeto este Tribunal pasa examinar las actuaciones del proceso:

Agotada la citación personal y cartelaria en actas, se procedió a la designación del abogado Carlos Ordoñez como defensor ad litem del demandado, quien previo juramento de Ley, fue citado según exposición del Alguacil de fecha 25 de noviembre de 2010. En fecha 06 de diciembre de 2010, el abogado ALFREDO SANCHEZ CAMACHO, en su condición de Director Presidente de la sociedad mercantil Mar y Sol Inversiones, C.A. (MAYSYCA), señala darse por citado de la demanda.

Asimismo, consta de la pieza de medida, que en fecha 28 de abril de 2010, se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos (2) parcelas de terreno, marcadas con los Nos. 96 y 97, ubicadas en la Isla Barlovento de la parcelación que lleva por nombre Urbanización Lago Mar Beach, en jurisdicción de la parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, plenamente identificada en actas.

Así las cosas, en relación a la figura de la oposición a las medidas cautelares, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 602 establece:

“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá opone e a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.” (Negrillas del Tribunal)

El mencionado artículo, señala la posibilidad de ejercer oposición a las medidas cautelares dictadas en un proceso, estableciendo un lapso para su ejercicio, como es dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su ejecución si la parte está citada, o a partir de que conste en actas la citación del ejecutado, dando paso ope legis a un lapso probatorio, haya habido oposición o no, lo que permite al Juez de la causa revisar nuevamente el cumplimiento de los presupuestos de Ley para el decreto de la medida preventiva, aun cuando no haya sido ejercida la oposición, lo que la doctrina ha denominado sentencia de convalidación.

Así las cosas, en atención a la naturaleza de la institución de la oposición a las medidas cautelares, aprecia este Juzgador que la falta de ejercicio del mismo, no constituye indefensión para el demandado, ni denota negligencia del defensor ad litem designado, -quien cesa en sus funciones una vez que actuado la representación de la parte demandada personalmente- debido a que haya habido oposición o no se abre de oficio un lapso probatorio para ratificar o desvirtuar los elementos apreciados en el decreto de la medida, oportunidad en la cual el Juez revisa nuevamente los presupuestos considerados para el decreto de la medida, decidiendo si la mantiene o la revoca. Así se Aprecia.

Aunado a lo anterior, del análisis realizado a los lapsos procesales cumplidos en actas, al efecto se aprecia que una vez perfeccionada la citación del demandado en la persona del defensor ad litem, transcurrieron los días 26, 29 y 30 de noviembre 2010, para realizar oposición a las medidas cautelares y posterior a ello, el lapso de promoción de pruebas –que es de ocho días de despacho- el cual feneció el 10 de diciembre de 2010, lo que denota que al momento cuando el abogado ALFREDO SANCHEZ CAMACHO, en su condición de representante legal del demandado se hizo parte en la causa, no había finalizado el lapso para la promoción de pruebas en la incidencia cautelar, lo que demuestra que tuvo oportunidad para ejercer las defensas que tuviera a bien realizar, aunado que como ya se indicó, este Juzgador debe analizar nuevamente el cumplimiento de los extremos de Ley, para mantener o no la medida decretada, lo que le garantiza la tutela judicial efectiva al demandado. Así se Aprecia.
En consecuencia, siendo que este Juzgado considera que no se le lesiona el derecho a la defensa del demandado, ni se verifica la negligencia del defensor ad litem delatada, este Tribunal declara: IMPROCEDENTE la solicitud de revocatoria de los lapsos transcurridos desde la designación del defensor ad litem abogado Carlos Ordoñez, realizada por el abogado ALFREDO SANCHEZ CAMACHO inscrito en el inpreabogado bajo el No. 26.397, actuando con el carácter de Director Presidente de la sociedad mercantil MAR Y SOL INVERSIONES, C.A. (MAYSICA) parte demandada en la causa seguida por la ciudadana MARIANELA GUTIÉRREZ OLIVAR, antes identificada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Once (11) días del mes de enero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez,

Abog. Adan Vivas Santaella
La Secretaria

Abog. Mariela Pérez de Apollini


En la misma fecha anterior, siendo las 10:00 am, previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,